臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第354號
原 告 乙○○
訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 陳朝和律師
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國99年2 月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬捌仟柒佰肆拾肆元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 ，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於 訴之變更追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時，僅聲 明請求被告塗銷臺北市○○區○○段2 小段第535 號地號土 地（下稱系爭535 號土地）之地上權，嗣於民國98年10月28 日言詞辯論期日，以系爭535 號土地於97年12月12日逕行分 割出同小段535-1 地號、535-2 地號土地（以下分稱系爭53 5-1 號土地、系爭535-2 號土地。與系爭535 號土地合稱系 爭土地）為由，變更其聲明為請求被告塗銷系爭土地之地上 權（本院卷第110 頁）。經核原告聲明之變更，係基於同一 基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明者，且不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，被告復就訴之變更追加未表示異議而為 本案之言詞辯論（本院卷第107 頁）。依前開法條規定，其 變更應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地共有人之一，訴外人林再旺 曾於38年11月28日，以權利人之身分，就重測前南港區○○ ○○○段616-2 地號土地（即系爭土地）辦理地上權之登記 （收件年期：38年11月28日，字號：南港字第84號，權利範 圍：全部，存續期間：不定期限，權利標的：所有權，設定 權利範圍：244.43平方公尺，下稱系爭地上權），該登記依 臺北市松山地政事務所核發之登記資料，係由林再旺會同代 理謝元之謝皇向地政機關申請，然謝元當時已經死亡，並無 授權謝皇辦理登記之可能，該登記顯然違反當時有效施行之
土地登記規則第17條及臺灣省政府於38年頒布之臺灣省各縣 市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項而無效。且系爭土 地於38年時所有權人共計12人，縱認謝元或謝皇有會同聲請 系爭地上權登記，惟其等未經全體共有人同意，逕就共有物 （系爭土地）設定負擔，亦違反民法第819 條第2 項規定而 無效。林再旺取得系爭地上權既有無效原因，則其於87年間 將系爭地上權贈與被告（亦即林再旺之繼承人），亦同有無 效之原因，並不因贈與而使無效之系爭地上權轉為有效。系 爭地上權登記對於系爭土地之所有權行使造成妨害，為此爰 依民法第767 條、第821 條之規定，請求林再旺之繼承人即 被告塗銷系爭地上權之登記，並聲明請求判決：被告應將系 爭土地上設定之系爭地上權登記（登記日期：87年7 月14日 ，收件年期：87年，字號：南港字第052020號，存續期間： 不定期限，權利標的：所有權，設定權利範圍：244.43平方 公尺，證明書字號：87北松字第008432號，權利範圍及設定 義務人均空白）予以塗銷。
二、被告則辯稱：
㈠被告之祖父林阿扁前於昭和16年（民國30年），向地主謝萬 子、謝鬧、謝皇、謝啟租用內湖庄南港三重埔616 番地約50 坪，租金每坪每年70錢，並簽訂租賃契約書。嗣於38年間由 12名共有人中唯一保有土地所有權狀之謝皇，會同林再旺， 辦理系爭地上權之設定登記，經地政機關准予登記在案。因 當時土地登記規則第17條規定，權利人陳明理由，填具保證 書，即可單獨申請地上權登記，而無須義務人會同辦理，故 縱使當時之代書誤將謝皇記載為已死亡之謝元之代理人，惟 謝皇既明知謝元已死亡，仍於系爭地上權設定登記時，在義 務人一欄蓋章，足見謝皇確實有設定地上權予林再旺之意思 ，是縱謝皇代理謝元部分為無效，惟以土地所有權人之身分 設定系爭地上權予林再旺部分，仍為有效。另於辦理系爭地 上權設定登記時，如地政機關審查後，認應補正單獨申請之 理由或保證書，並通知林再旺補正，林再旺當可迅速補正， 地政機關既未通知補正，亦未駁回登記之申請，則系爭地上 權登記之疏失自應歸責於地政機關，不能歸責於林再旺。 ㈡系爭地上權自39年4 月10日完成設定登記，迄林再旺於87年 7 月14日移轉登記予被告，已長達48年之久，期間並無所有 權人對系爭地上權登記提出異議，足證林再旺確實合法享有 地上權。又林再旺自58年起即未曾支付租金，至87年移轉登 記予被告時止，已達30年，可證林再旺自58年起，即以地上 權人之意思，持續、和平、公然占用系爭土地逾20年，依民 法第772 條準用同法第769 條規定，林再旺亦已因時效而取
得地上權。
㈢並聲明請求判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告係登記為系爭土地之共有人。此有土地登記謄本在卷可 稽（本院卷第11頁、第112 頁、第118 頁），被告亦不爭執 土地登記謄本之記載（本院卷第199頁）。
㈡系爭535 號土地重測前之地號為南港區○○○○○段616-2 號。嗣系爭535 號土地於97年逕為分割出系爭535-1 、535- 2 號土地。有土地登記謄本、土地登記簿、臺北市松山地政 事務所函附卷可稽（本院卷第11頁、第18頁、第68頁、第73 頁）。
㈢訴外人林再旺曾於38年11月28日，以權利人之身分，就系爭 土地辦理系爭地上權之登記（收件年期：38年11月28日，字 號：南港字第84號，權利範圍：全部，存續期間：不定期限 ，權利標的：所有權，設定權利範圍：244.43平方公尺）， 系爭地上權登記係由林再旺會同謝皇（代理義務人謝元）向 地政機關申請辦理，惟辦理系爭地上權登記時，謝元已經死 亡，並註明於他項權利登記申請書。有他項權利登記申請書 在卷足憑（本院卷第45頁至第46頁、第107 頁）。 ㈣系爭土地於38年時，登記之所有權人為謝元、黃浩、黃連飄 、蔡娥、張謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃 金溪、謝和亨等12人。有土地登記簿存卷可考（本院卷第19 頁至第21頁）。
㈤林再旺為被告之父親，於87年間以贈與為原因，將系爭地上 權移轉登記予被告（登記日期：87年7 月14日，收件年期： 87年，字號：南港字第052020號，存續期間：不定期限，權 利標的：所有權，設定權利範圍：244.43平方公尺，證明書 字號：87北松字第008432號，權利範圍及設定義務人均空白 ）。有他項權利移轉契約書、戶口名簿附卷可佐（本院卷第 95頁至第101 頁）。
四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷第198 頁正面、背 面）：
㈠林再旺於38年辦理系爭地上權登記，是否無效？ ㈡林再旺是否已因時效取得地上權？
㈢被告於87年7 月14日以贈與為原因，取得系爭地上權並登記 ，原告得否主張該移轉登記為無效？
㈣原告得否請求塗銷系爭地上權登記？
五、茲析述如下：
㈠系爭地上權於38年間之設定登記為無效：
⒈按人之權利能力，始於出生，終於死亡；共有物之處分、
變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。38年有效施 行之民法第6 條、第819 條第2 項定有明文。依兩造不爭 執事項㈢所示，38年間辦理系爭地上權登記時，係由謝皇 以謝元之代理人身分，偕同林再旺向地政機關申請登記。 惟謝元於38年11月28日前已經死亡，並註明於他項權利登 記聲請書。從而，謝元之權利能力已因死亡而消滅，不得 再為權利之主體，其就系爭土地之共有權利，自其死亡時 起已由繼承人取得，無從以義務人身分設定系爭地上權， 或委任謝皇為代理人辦理系爭地上權設定登記。由是，謝 皇於38年11月28日以謝元代理人之身分所為設定系爭地上 權之意思表示，自為無效。
⒉被告雖辯稱：謝皇於38年間亦為系爭土地之共有人，故謝 皇辦理系爭地上權登記亦為有效云云。惟查，謝皇並非以 「土地所有權人」或「義務人」身分辦理系爭地上權登記 ，而僅係以「謝元之代理人」身分辦理系爭地上權登記， 此於他項權利申請書上記載甚明（本院卷第46頁），自難 認謝皇有以土地所有權人或義務人之身分，偕同林再旺辦 理系爭地上權之意思。再者，系爭土地於38年間之共有人 多達12人，系爭地上權設定登記既非由全體共有人申請辦 理，被告復未能證明系爭地上權登記已得全體共有人之同 意，亦有違當時民法第819 條第2 項之規定，不能認為有 效。
⒊被告另辯稱：系爭地上權於登記時既未經地政機關駁回或 要求林再旺補正，則縱登記有疏失亦不可歸責於林再旺云 云。惟系爭地上權設定，由謝皇代理已死亡之謝元為之， 其法律效果無從歸屬於謝元，且設定時未經全體共有人同 意，違背民法第819 條第2 項規定，難認有效乙節，既經 認定如上，則系爭地上權登記無效之事由，不因林再旺就 無效之原因究否可歸責而生動搖。據此，被告此部分所辯 ，並非可採。
㈡林再旺並未因時效取得系爭地上權：
被告辯稱：林再旺自58年起即未再支付租金，而以單純地上 權人之身分占有使用系爭土地，至87年移轉登記予被告止已 達30年，故林再旺以地上權人之意思，持續、和平、公然占 用系爭土地逾20年，依民法第772 條準用同法第769 條規定 ，林再旺亦已因時效而取得地上權云云。然查，系爭地上權 係由謝皇代理謝元與林再旺於38年11月28日設定，並非以「 林再旺時效取得地上權」為登記原因，則林再旺縱得另行主 張時效取得地上權，亦與38年間登記之系爭地上權是否有無 效原因之判斷，兩不相涉。再者，縱林再旺得另主張依時效
取得系爭土地之地上權，其主張依時效取得之地上權，亦屬 未經登記之地上權，與本件已登記之系爭地上權發生原因、 取得時間各異，被告尚不得以其得因時效取得地上權為由， 主張系爭地上權登記無庸塗銷。
㈢原告不得請求被告塗銷因贈與之法律關係而取得之系爭地上 權：
⒈按依土地法所為之登記，有絕對效力，此為土地法第43條 所明定。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護 因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效 或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對 於登記名義人仍得主張之；若至已有第三人本於現存之登 記而為取得權利之新登記以後，則不得更為塗銷登記之請 求。最高法院著有33年上字第4983號、41年台上字第323 號判例可資參照。
⒉原告主張：林再旺取得系爭地上權有無效之原因，無從將 系爭無效之地上權贈與被告並轉為有效云云。惟依兩造不 爭執事項㈤所示，被告係於87年間，依贈與之法律關係， 受林再旺贈與而取得系爭地上權並辦理地上權登記。林再 旺取得系爭地上權固有無效之原因，惟林再旺既已將系爭 地上權讓與予第三人（即被告）並依土地法之規定辦妥登 記，則依上開法條及判例意旨，被告之地上權登記自有絕 對之效力，原告不得以系爭地上權讓與予被告前有無效原 因為由，否定被告之地上權登記，並請求塗銷之。又被告 雖為林再旺之子，惟其並非因繼承取得系爭地上權，尚未 可遽認被告應依繼承之法律關係，繼受林再旺就系爭地上 權之所有權利義務關係。原告復主張：被告係因贈與而無 償取得系爭地上權，並非應受土地法第43條保護之對象云 云，惟土地登記之絕對效力，並不因第三人取得物權之原 因係有償或無償而異（因繼承取得者，則非屬土地法第43 條保護之對象，最高法院90年台上字第792 號裁判參照） 。末按，原告亦未舉證證明林再旺與被告間之贈與法律關 係有何無效原因，或被告明知系爭地上權有無效事由等情 。綜上，原告以被告係無償而受贈取得系爭地上權為由， 主張被告就系爭地上權之登記不受土地法第43條保護，即 屬無據。從而，原告依民法第767 條中段、第821 條規定 ，請求被告塗銷系爭地上權登記，為無理由，應予駁回。六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料， 核與結論之判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、本件訴訟費用為第1 審裁判費新臺幣11萬8, 744元，依職權 命由原告負擔。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 桂大永