臺灣士林地方法院民事判決 98年度勞訴字第13號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
被 告 家福股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 呂曼蓉律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國99年2 月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣叁萬貳仟伍佰壹拾陸元，及自民國九十七年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十七年九月一日起至准許原告復職日止，按月於次月五日給付原告新臺幣肆萬貳仟元，及各月應給付金額自次月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應給付原告新臺幣壹拾叁萬壹仟柒佰元，及自民國九十八年一月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬貳仟貳佰捌拾貳元由被告負擔百分之九十九即新臺幣伍萬壹仟柒佰伍拾玖元，其餘百分之一即新臺幣伍佰貳拾叁元由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹萬元，並按月以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁萬貳仟伍佰壹拾陸元，並按月以新臺幣肆萬貳仟元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾叁萬壹仟柒佰元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
被告之法定代理人原為羅家樑，嗣於訴訟繫屬中之民國98年 4 月23日變更為杜博華，再於98年7 月16日變更為甲○○， 有公司變更登記表在卷可稽（本院卷一，第29頁至第38頁、 第97頁至第105 頁）。被告聲請承受訴訟，於法自無不合， 應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告為法商家樂福集團（下稱家樂福集團）在臺灣投資之企 業，原告自84年8 月1 日起受僱於被告，於88年6 月底經被 告及家樂福集團肯認，外派至中國大陸地區，負責家樂福集 團在中國大陸地區之業務（下稱中國家樂福）。於原告接受 外派之際，為明確界定兩造間之權利義務關係，兩造簽訂移 籍外調協議（Expatriation Arrangement）（下稱系爭外調 協議），言明原告外派期間，兩造間僱傭關係仍繼續存在。 原告外派至中國大陸後，先於北京工作，後接任天津山東區 區長職務，復再於96年6 月轉任廣州區新職。詎中國家樂福 竟於96年8 月12日向天津市公安南開分局舉報原告與其團隊 人員共6 人有侵占公款、偽造假發票之行為，原告因此不實 指控，由廣州遭押解至天津，且遭大陸公安非法拘禁長達一 個月，受拘禁期間，公安更禁止律師與家屬與原告會見聯繫 。因原告並無非法行為，大陸天津公安遂於96年10月1 日釋 放原告及其餘涉案人士。原告獲釋後即向中國家樂福公司表 明自己清白，希望中國家樂福協助查明真相，惟中國家樂福 不僅未協助原告，反而要求原告簽署勞動合同終止協議書， 原告則婉拒簽署。嗣於96年11月初，天津公安果通知原告查 無犯罪情事而將結案，惟遲未發出結案書面，中國家樂福竟 於96年12月20日通知原告，表示溯及自96年9 月1 日起暫時 中止與原告間僱傭契約之履行。之後原告於97年3 月20日接 獲天津公安以書面通知「不認定犯罪憑現有證據」，而還以 原告清白，原告遂數度請求中國家樂福立即回復原告應有權 益，然未獲得善意回應，中國家樂福甚至於97年7 月14日逕 以原告嚴重失職為由，以書面向原告通知終止僱傭契約。而 被告知悉中國家樂福所為終止與原告間僱傭契約之決定後， 竟亦於97年7 月30日對原告表示終止兩造間之僱傭契約。原 告於97年8 月8 日以存證信函向被告表明其終止不合法、請 求回復工作權，惟被告卻未予置理，仍於97年10月回函重申 兩造僱傭契約已為終止，原告實有起訴請求確認僱傭關係存 在之必要與實益。
㈡因被告自97年8 月1 日起拒絕受領原告所提供之勞務給付， 已陷於受領勞務遲延，依民法第487 條規定，原告無庸補服 勞務，仍得請求被告給付薪資。兩造約定原告之薪資為每月 新臺幣（以下未註明幣別者，皆同）4 萬2,000 元，於次月 5 日給付。故原告得請求被告自97年8 月1 日起至准許原告 復職日止，按月於次月5 日給付原告4 萬2,000 元，及各期 應給付日之次日（即次月6 日）起至清償日止，按週年利率 5%計算之遲延利息。
㈢被告非法解僱原告、並非法於97年8 月間將原告退保勞工保 險（下稱勞保），而原告於97年11月遭逢母喪，因此無法依 勞工保險條例第62條第1 款規定申請喪葬津貼13萬1,700 元 （原告勞保投保薪資為4 萬3,900 元，相當於3 個月投保薪 資數額之喪葬津貼應為13萬1,700 元。計算式：43,900×3= 131,700 ），爰併依勞工保險條例第72條第1 項後段規定， 請求被告賠償該損害。
㈣並聲明請求判決：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自97年8 月1 日起至准許原告復職日止，按月於次 月5 日給付原告4 萬2,000 元，及自各期應給付日之次日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應賠償原告13萬1,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
㈠家樂福集團與中國當地企業合資成立中國家樂福，並陸續邀 請被告之員工至中國大陸工作。因原告接受邀請至中國家樂 福工作，兩造即簽訂系爭外調協議，目的僅在協助原告解決 於中國大陸工作期間無法享有臺灣的勞保及全民健康保險（ 下稱健保）之問題，原告每月薪資及移籍外調之搬家係由家 樂福亞洲核定並支付，與被告無涉。原告如欲返回臺灣工作 ，須由被告重新僱用，並非自動回復原告之職務，原告亦未 受被告指揮監督，而係由中國家樂福及家樂福亞洲指揮監督 。均足證兩造並無僱傭契約關係。原告請求確認兩造僱傭關 係存在，即無理由。
㈡依系爭外調協議第4 條第3 項之約定，如原告與中國家樂福 間之僱傭契約係因原告嚴重犯規而終止，被告將無義務重新 僱用原告，且兩造間之工作契約亦將同時終止。原告係因有 違紀違章情事而遭中國家樂福解雇，則兩造間之契約關係自 已終止。且系爭外調協議目的僅在解決原告欲在臺灣繼續享 有勞保、健保之問題，原告與中國家樂福之僱傭契約既經終 止，則被告為原告辦理勞保、健保，及支付辦理勞保用之每 月薪資4 萬2,000 元之理由，即不存在，兩造契約關係自得 隨時終止。
㈢從而，原告基於兩造間不存在之僱傭關係，請求被告給付每 月4 萬2,000 元之薪資，並賠償因未續辦勞保致未能請領之 喪葬給付13萬1,700元，為無理由。並聲明請求判決： ⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二，第97頁至第98頁、第130 頁 至第131頁、第127頁正面、反面）：
㈠被告為法商家樂福集團在臺灣投資之企業。
㈡原告於84年8 月1 日起受雇於被告。自88年6 月24日起，原 告於中國大陸為中國家樂福（為法商家樂福集團在中國投資 之企業）工作。
㈢兩造於88年簽署系爭外調協議，約定原告在中國家樂福工作 期間內仍由被告為原告辦理勞保、健保，並按月於次月5 日 給付原告4 萬2,000 元（本院98年度湖勞調字第5 號〈下稱 調解卷〉第25頁至第26頁）。原告至中國家樂福工作之際， 兩造並未結算年資。
㈣94年7 月1 日施行勞工退休金條例之前，原告選擇適用退休 金舊制。
㈤中國家樂福以原告及李斌、史讓平、魏志良、郭海濤、劉佳 文等6 人，於95年12月間至96年7 月間涉嫌持用假發票申報 費用等為由，將原告等6 人移送公安及檢察機關查辦。天津 公安並於96年9 月1 日至同月30日間羈押原告。嗣原告於97 年3 月20日，接獲天津公安以書面通知「不認定犯罪憑現有 證據」（調解卷第29頁、第36頁至第38頁）。 ㈥96年9 月21日，原告之妻曾繳款人民幣2萬零467元。 ㈦97年7 月14日，中國家樂福以原告嚴重失職為由，以書面通 知原告終止僱傭契約，亦通知被告中國家樂福與原告間之僱 傭契約終止。同年7 月30日，被告亦以書面為終止兩造間僱 傭契約之意思表示，並自97年8 月1 日起即未按月給付原告 4 萬2,000 元。有解除合同通知書、違章違紀單、離職手續 表、存證信函、存摺影本等件在卷可憑（調解卷第48頁至第 52 頁 、第56頁至第57頁，本院卷一，第18頁）。 ㈧原告於97年8 月8 日以存證信函向被告表明其解雇不合法、 希望回復工作權。（調解卷第53頁）。
㈨被告於97年8 月4 日為原告辦理勞保、健保之退保，原告當 時之投保薪資為4 萬3,900 元。原告之母親於97年11月間去 世。有勞保投保資料、身分證影本、死亡證明書等件附卷可 稽（調解卷第24頁、第64頁至第65頁）。四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷二，第131 頁至第 132頁、第127頁背面）：
㈠兩造間有無僱傭契約存在？
㈡若兩造間有僱傭契約存在，被告於97年7 月30日終止與原告 之僱傭契約，是否合法？
⒈原告是否有勞動基準法第12條第1 項所指「違反勞動契約 或工作規則情節重大」情事？
⒉被告終止契約是否逾勞動基準法第12條第2 項所定30日除 斥期間？
㈢原告得否請求被告自97年8月1日起，按月給付4萬2,000元？ ㈣原告請求被告賠償勞保喪葬津貼給付13萬1,700 元，有無理 由？
五、茲析述如下：
㈠原告於中國家樂福工作期間，兩造仍有僱傭契約存在： ⒈原告至中國家樂福工作時，兩造簽署系爭外調協議，就兩 造間原僱傭契約（EMPLOYMENT CONTRACT ）之狀態，於第 2 條明白約定：「Your（指原告）working contact with PresiCarre（即被告）shall be continued on the fol- lowing basis-gross salary ：NT$42,000 ，paid twel- ve months per year. 」（您與臺灣家樂福間之工作聯繫 將以下列基礎繼續存在：總薪資4 萬2,000 元，一年發放 12個月）。上開約定雖使用「工作聯繫」（working con- tact），而非「工作契約」（working contract）之文字 ，惟可能係拼字錯誤外（對照系爭外調協議第3 條第3 項 第2 行，係使用「working contract（工作契約）」之用 語）。縱兩造真意確為「working contact （工作聯繫） 」，惟該條文目的在於規範兩造之僱傭契約（以大寫字母 明示係「EMPLOYMENT CONTRACT 」），並以「薪資」（s- alary ）之用語描述按月給付予原告之金額，已堪信兩造 確有「原告至中國家樂福工作期間，兩造間仍有僱傭契約 存在」之意思表示合致。
⒉被告雖辯稱：系爭外調協議第3 條關於「REPATRIATION」 （回任）之規範，其第1 項約定：「Upon expiry of the term of your（即原告）new employment,we （即被告） guarantee to rehire you at a position equivalent to your last position in the Host Country accordi- ng to our salary scale at the time of your repatr- iation. 」（您的新僱傭契約期滿時，我們保證依您在地 主國〈於本案之情形，即指中國家樂福〉之最後職位之相 同職位，重新僱用您，並依我們公司在您回任時之薪資等 級敘薪），其中「rehire」（重新僱用）之用語，可證原 告為中國家樂福工作時，兩造確無僱傭契約存在等語。惟 查，依系爭外調協議第2 條所示，原告外調期間，被告以 按月支付薪資之方式，維繫兩造僱傭契約之存在，惟原告 於被告之人事體系中，並未受任何職級、職位之安排。故 系爭外調協議第3 條之真意，應係兩造就原告未來回任時 職級、職位、敘薪條件等事項預為約定，並非於「確認原
告外調期間兩造僱傭契約不存在」之前提下，同意於原告 外調期滿後由「被告以重新僱用原告之方式，回復兩造之 僱傭關係」。況由系爭外調協議第3 條第3 項約定：「H- owever,should your new employment contract be ter- minated due to your serious offense,we shall have no obligation to rehire you,and your working cont- ract with PresiCarre shall be automatically terni- nated in the same time. 」（但若您的新僱傭契約係因 您嚴重犯規而被終止者，臺灣家樂福將無義務重新備用您 ，且您與臺灣家樂福之工作契約亦將同時自動終止）等情 ，亦可認定兩造確實有僱傭契約存在，否則如兩造間原無 僱傭契約存在，何須另約定在特定條件下該契約將「自動 終止」？被告又何須於97年7 月30日發存證信函對原告主 張終止僱傭契約（兩造不爭執事項㈦參照）？又依兩造不 爭執事項㈣所示，94年7 月1 日施行勞工退休金條例之前 ，原告經被告徵詢後選擇適用退休金舊制。足見依當事人 之真意，原告於中國家樂福工作期間，兩造間仍有僱傭契 約存在。
㈡被告於97年7 月30日終止與原告之僱傭契約，為不合法： ⒈被告無法證明原告有勞動基準法第12條第1 項所指「違反 勞動契約或工作規則情節重大」情事：
⑴被告以原告於中國家樂福工作期間，有持用假發票申報 費用等犯罪行為為由，認定原告有違反勞動契約或工作 規則情節重大之情事，惟原告則否認其有何犯罪行為。 按，原告被舉發之違法違紀行為，最終由中國大陸之調 查機關認定並無證據可證明原告有犯罪行為（兩造不爭 執事項㈤參照），被告猶以原告有犯罪行為等語置辯， 已不可採。被告復抗辯：原告之妻曾匯款彌補中國家樂 福因原告之犯罪行為所受之損失，原告已承認有犯行云 云。原告固不否認其妻子於原告受拘禁期間匯款，惟原 告妻子之匯款之舉，原因可能多端，實未可逕作為「原 告承認有犯罪行為」之依據，併予說明。
⑵被告另辯稱：依系爭外調協議第3 條第3 項之約定，如 中國家樂福與原告終止僱傭契約係因原告嚴重犯規所致 ，兩造間之契約關係亦將自動終止（或解釋成被告因此 有終止權限）等語。惟原告究竟有無於中國家樂福任職 期間為嚴重犯規、犯法行為，仍須審酌相關證據以資判 斷，非可遽以中國家樂福單方之說詞或片面主張之終止 原因而論。而中國家樂福舉發原告之犯罪行為，既無確 切之證據，並經中國大陸之調查機關認定為「無法證明
犯罪」，既經說明如上，則被告自不能逕以中國家樂福 對主張之終止原因，作為其合法終止兩造間僱傭契約之 依據。
⒊綜上，被告終止兩造間之僱傭契約為不合法，兩造間之僱 傭契約關係仍繼續存在。由是，被告終止時間是否逾勞動 基準法第12條第2 項所定30日除斥期間之爭點，即與結論 無涉，無庸再予論駁。附此敘明。
㈢原告得請求被告給付之薪資金額，計算如下： ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，但 仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者， 不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼 需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債 權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不 能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第 235條及第234 條分別定有明文。
⒉經查，原告遭被告解僱後，於97年8 月8 日提出兩造不爭 執事實㈧所示之存證信函，而以書面為提出勞務給付之意 思，則被告應自該日起始負受領原告勞務給付遲延之責任 。又據兩造不爭執事實㈢所示，原告每月薪資為4 萬2 千 元，故原告得請求之97年8 月份薪資（即97年8 月8 日至 同月31日，共24日）為3 萬2,516 元（計算式：42,000元 ÷31日×24日＝32,516元，元以下四捨五入）。被告並應 自97年9 月起至准許原告復職之日止，按月於次月5 日（ 即原約定之發薪日）給付原告4 萬2,000 元。 ⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第1 項、第23 3 條第1 項前段分別定有明文。而被告之發薪日為次月5 日，是原告97年8 月之薪資，被告自97年9 月6 日起負遲 延責任，應自該日起併計按週年利率5%計算之遲延利息。 而97年9 月以後之各期給付，則應自每月應給付日之翌日 （即次月6 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延 利息。由是，原告併請求被告給付上開遲延利息，亦屬有 據。
⒋原告請求被告給付97年8 月1 日至97年8 月7 日之薪資及 其遲延利息部分，則屬無據，應予駁回。
㈣被告應賠償原告勞保喪葬津貼給付13萬1,700 元： ⒈按勞保被保險人之父母死亡時，按被保險人平均月投保薪 資，發給3 個月喪葬津貼；又投保單位不依勞工保險條例 之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保
單位依勞工保險條例規定之給付標準賠償之。此觀諸勞工 保險條例第62條第1 款、第72條第1項之規定自明。 ⒉兩造間之僱傭契約，因被告之終止為不合法，而仍繼續存 在，依法被告自應繼續為原告投保勞保。乃被告竟於97年 8 月4 日為原告辦理勞保、健保之退保，致原告母親於97 年11月間去世時，原告無從依勞工保險條例第62條之規定 請領喪葬津貼。而原告之投保薪資為4 萬3,900 元（兩造 不爭執事項㈨參照），其如未遭被告違法退保，原得依勞 工保險條例之規定請領喪葬津貼13萬1,700 元（計算式： 43,900×3 ＝131,700 ）。該部分之損失，自應由被告賠 償之。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任， 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文 。故原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即98年1 月25日起 至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，亦屬有據。六、綜上，原告依勞動基準法之法律關係，訴請確認兩造間之僱 傭關係存在，並依僱傭契約之法律關係，請求被告給付97年 8 月8 日至同月31日之薪資3 萬2,516 元，及自97年9 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及自97年9 月 1 日起至復職日止，按月於次月5 日給付薪資4 萬2,000 元 ，及各月之給付分別自次月6 日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；及依勞工保險條例第72條第1 項規定，請求 被告給付喪葬津貼損失13萬1,700 元，及自98年1 月25日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，就原告請求被告給付金錢部分，聲請 宣告假執行或免為假執行。經核原告勝訴部分尚無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於判決結果不生影響，毋庸一一詳述，附此敘明。九、本院依職權定本件訴訟費用額為第1 審裁判費5 萬2,282 元 ，應由被告負擔，依職權命由被告負擔99% 即5 萬1,759 元 ，其餘1%即523 元由原告負擔。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第87條第1 項、第390 條、第392 條第1 項， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 桂大永
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