臺灣臺東地方法院刑事判決 九十年度易字第一五一號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 吳漢成
右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二五三號），本院判
決如左：
主 文
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖營利，並基於概括犯意，自民國八十九年四月間 起，多次提供臺東市○○路○段一七四號一樓住處為公眾得出入之場所，並聚集 不特定人至上址以俗稱「九仔仙」之撲克牌比大小方式，與他人賭博財物，從中 抽頭獲利，嗣於八十九年十一月十九日上午十一時，由警持搜索票至上開住處查 獲現金新台幣（下同）十萬元一捆、一萬元三十捆（五小捆並綁成一疊）合計四 十萬元、千元玩具紙鈔五疊、帳單九張、骨牌五副、骰子六粒、計算機乙臺及毛 毯乙件，復由其所有停放於住處前之車牌號碼Ｅ七─三二三二號自用小客車內搜 獲撲克牌一○七副、橡皮圈乙包、骰子十五粒、碗二個、帳冊乙本、電話聯絡簿 乙本等物，因認被告涉有刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 及第二百六十六條第一項賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分 別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著 有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。復犯罪事實依法應依證據認定之 ，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；再被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定，最高法院迭著有二十一年上字第四七四號、三十年上字第四八二號及三 十年上字第一八三一號等判例足供參考。
三、本件公訴人認被告涉有前開賭博犯行，無非係以扣案之現金四十萬元、千元玩具 紙鈔五疊、帳單九張、骨牌五副、骰子二十一粒、計算機乙臺、毛毯乙件，撲克 牌一○七副、橡皮圈乙包、碗二個、帳冊乙本、電話聯絡簿乙本等物，手法與一 般賭場處理賭資之方式相同，而帳冊中自八十九年四月十日迄六月二日，記載各 人賭博輸贏情形不僅詳盡明瞭，且賭客名單復與電話聯絡簿資料大致相符，扣案 之賭具數量龐大，應非僅供與朋友嬉戲之用，資為論據。訊據被告堅決否認有上 開犯行，辯稱：扣案之賭具係其以前八十六年賭博案件留下來的，部分亦為平日 與朋友把玩用，而帳冊中所載賭資、勝負等係伊觀看他人賭博後所紀錄，伊並未
主持賭場等語。
四、經查：
（一）臺東縣警察局督察室及刑警隊警員於八十九年六月十九日向臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官申請核發搜索票後，持以前往被告上開住處搜索時，現場除被告 一人正在家中睡覺外，並未查獲其他賭客在場，而前開賭具及帳冊等物品係分 別從被告之住處及所有之上開自小客車內查獲等情，業據證人即臺東縣警察局 督察員丙○○到庭證述明確，並有搜索票及搜索扣押證明筆錄各二張在卷可稽 。然查卷內所載之扣案物品，其中現金部分係以十萬元一捆、一萬元三十捆之 方式藏放在被告之皮包內，此有被告於本院調查時自承：「（問：搜索當天（ 賭具和錢）是否放在同一個地方搜出？）錢是在我皮包內查出，皮包我放在庫 房」等語，是上開現金既非放置於桌上或抽屜等處正在供人使用之狀態，而係 藏放倉庫之內，尚難就此遽認所查獲之現金係用以賭博者；又支票四張部分發 票日分別為八十九年七月五日、七月十三日、七月三十日及八月十三日，發票 人依序為白添家、甲○○及陳裕明，均非被查獲當時或之前搜索時之日期及當 場所在之人簽發之票據，而被告供稱前開票據債權係彼等向其借錢所簽發乙節 ，核與證人甲○○於偵查中亦證稱扣案之支票係因其預計開刀使用，而向被告 借錢所開立等語相符（見偵查卷第三十六頁）；再被告固自承帳冊確為其所記 載，惟觀諸帳冊內容僅係加減及阿拉伯數字等符號之記載，並無法從中獲知被 告是否確有如公訴人所指聚眾賭博並抽頭營利之情事；又上開物品及扣案之空 白筆記簿一本、骨牌五副、骰子六粒、計算機一臺、毛毯一件係在被告之住宅 內查獲，至撲克牌一百零七副、橡皮圈一包、骰子十五粒、碗兩個、帳冊一本 、電話聯絡簿一本、圍兜兩個、空白記事簿三本及空白記帳紙十三張卻係在被 告所有之前開自用小客車內查獲，則從前述查獲之地點觀之，賭具並非固定放 置於一處，部分藏置屋內，其餘存放在車上，要難判斷被告是否聚集不特定賭 客於上址賭博；尤其，現場又查無任何賭客，顯見該處並無正在從事賭博或甫 從事賭博完畢之情狀。
（二）再查，本件被告被查獲之過程原係因臺東縣警察局員警於八十九年六月十六日 零時三十分，在臺東縣卑南鄉○○村○○路三一○巷五十五號處，聚集眾多賭 客賭博，而前往查緝，嗣因賭客四散逃逸，而在現場發現被告所有前開之自小 客車停放於該處，乃於同年月十九日，由前開警察局之員警向臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官申請核發搜索票，持以至被告上開住處搜索，始查獲前開賭具 帳冊等物品乙節，固據證人丙○○到庭結證屬實，並有前開搜索票一紙及搜索 扣押證明筆錄二件在卷可稽。然據當時為警查獲之證人陳阿玉、乙○○、宋梅 珍及甲○○四人於偵查中均分別證稱：八十九年六月十六日彼等均在前開地址 內，但未見到被告在場等語（見偵查卷第二十四頁至二十六頁背面、第三十六 頁），則被告所有之自小客車雖停放於上開地址，但被告既未在場被查獲，猶 難以其所有之汽車停放該處即認被告與前開查緝之賭博有相當之關聯，況該次 被查獲之賭客當中並未包括本件被告，而前開在場之人復因查無賭博之積極事 證而經本院判決無罪確定，亦經調取本院八十九年度易字第四三七號賭博案件 全卷查明屬實，是以本件與前次賭博是否有關，仍屬有疑，要難據此認定被告
於本件有何參與賭博或聚眾賭博之犯行。
（三）次按刑法第二百六十六條第一項賭博罪之成立，係以「在公共場所或公眾得出 入之場所」、「賭博財物」為要件，兩者皆備始足當之。又在自己住宅或家室 內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之場所，不成立刑法第二百六十六條之 罪，司法院二十五年院字第一四五八號解釋著有明文。本件查獲被告丁○○之 地點為被告之住宅，係其與家人共同居住之地方等情，業據被告供明在卷，而 上開臺東市○○路○段一七四號一樓地址為普通住宅乙節，亦經前往執行搜索 之員警載明於搜索扣押證明筆錄，有該筆錄一件附卷足憑，是前開地點並非公 眾或不特定人得自由出入之公共場所，應無疑義。且本件員警到達上開地點時 ，除被告一人在家外，並未發現有任何賭客在場，現場亦無賭博情狀，亦經證 人丙○○於本院調查時證稱：「（六月十九日去丁○○的家的時候有沒有發現 賭客？）沒有，現場並沒有人賭博，只有發現帳冊和現金。」、「雖然搜到帳 冊，但是帳冊內所列之人都不承認，我們也無法確定是不是在中興路一段一七 四號聚眾賭博。」等語。從而，本件查獲地點既非屬於公共場所或公眾得出入 之場所，又查無其他賭客在場之證據，則本件尚與刑法第二百六十六條第一項 之賭博罪之構成要件有別。
（四）另按刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，除客觀上有 提供賭博場所或聚眾賭博之事實外，並須主觀上有藉以賺取經濟上非法利益之 營利意圖。惟本件除為警查扣之證物外，並無其他被告提供場所或聚眾賭博之 積極證據，已如前述，是僅依上開扣案之賭具或現金等物品，並未能證明被告 有何藉此抽頭營利之事實；再質諸證人丙○○是否知道被告如何意圖營利，證 稱：「有抓過好幾次，但這次沒有查到積極證據」等語。益徵被告是否有營利 意圖乙節，要無疑義；且本件被告是否利用賭客輸贏，從中抽取營利，已嫌乏 據，是被告所辯未提供賭博場所聚眾賭博等語，縱無法證明為真實，仍仍不得 僅因其消極辯解不成立，即認其有罪之積極行為存在，是本件尚難遽認被告有 意圖營利之行為。
五、綜上所述，本件雖經警在被告住處搜索扣押有前開可供賭博用之器具及籌碼等物 品，但被告既堅決否認有何賭博行為，且查獲時現場並無任何人聚集賭博，而上 開搜索地點亦難認該當於刑法第二百六十六條第一項前段之公共場所或公眾得出 入之場所。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指之賭博犯行 ，本件被告犯罪尚屬不能證明，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。本案經檢察官魏宏安到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
臺灣臺東地方法院刑事庭
審判長法 官 楊力進
法 官 劉柏駿
法 官 林卉聆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）
「切勿逕送上級法院」
書記官 蘇美琴
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日