臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第683號
原 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 楊漢東律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年2月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告邀同訴外人甲○○於民國94年11月間向被告借款，並提 供原告所有坐落嘉義縣阿里山鄉○○段433及同段434地號土 地（以下簡稱「系爭2筆土地」），為被告設定新台幣（下 同）72 萬元之抵押，並於94年11月3日完成登記。㈡、原告自借款後支付一段期間利息，嗣後即無力支付，詎被告 以原告負欠其債務為由，向本院聲請裁定准予拍賣上開抵押 物並聲請強制執行，原告乃於98年10月1日（起訴狀誤載為 10月6日）委託友人向本院繳清強制執行案款640,444元。系 爭債務原告已全數清償完畢，惟被告仍拒絕塗銷系爭抵押權 設定登記。
㈢、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同 時消滅。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法 第307條、767條第1項分別定有明文。系爭抵押權所擔保之 債權既已因清償而消滅，系爭抵押權即無所附麗，抵押權之 存在對原告不動產所有權有所妨礙，爰依民法第767條第1項 中段之規定，請求被告塗銷抵押權。
㈣、並聲明：被告應將原告所有系爭2筆土地所有權全部，經嘉 義縣竹崎地政事務所民國94年嘉竹字第059600號收件，於民 國94年11月3日登記所設定之72萬元抵押權登記予以塗銷。二、被告則抗辯以：
㈠、按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。」民法第861條第1項定有明文。原告於 94年11月間設定抵押後，利息僅繳到95年8月即未再給付， 依抵押權設定契約書之約定原告應另支付被告遲延利息及違 約金。
㈡、系爭抵押權清償期屆至後，被告聲請拍賣抵押物裁定及強制 執行，因預估原告會出面與被告結算債權本、息及違約金，
且兩造約定之利息、遲延利息、違約金計算方式複雜，被告 始先以原告簽發之本票金額60萬元加計清償期97年11月3日 以後按年息百分之6計算之利息，列為執行債權聲請強制執 行，其餘利息、遲延利息及違約金債權，待兩造結算時再列 入。
㈢、詎料，原告未與被告接洽聯繫，竟直接向執行法院清償被告 列入強制執行之債權本息，執行法院即撤銷查封。但執行法 院也以抵押權擔保之債權未全部清償為由，將抵押權之他項 權利證明書及抵押設定契約書原本返還原告，未囑託地政機 關塗銷抵押權。執行書記官並建議兩造自行結算其餘抵押權 所擔保之利息、遲延利息及違約金，等原告清償後再塗銷抵 押權設定登記。惟被告於取得執行法院發還之抵押權設定契 約書及他項權利證明書原本後，通知原告出面會算，曾協議 原告再清償442,800元後，被告同意拋棄其餘請求權塗銷抵 押權設定登記，但原告事後反悔而提起本件訴訟。系爭抵押 權所擔保之利息、遲延利息、違約金未全部清償完畢，抵押 權尚不消滅，原告請求塗銷抵押權登記為無理由。㈣、並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭2筆土地為原告所有，於94年11月3日為被告設定72萬元 抵押權。
㈡、被告以原告負欠其債務未清償為由，向本院聲請98年度司拍 字第93號拍賣抵押物裁定後，於98年6月10日以本院98年度 司執字第14722號拍賣抵押物執行案件，對原告聲請強制執 行。
㈢、被告於上開執行案件中請求執行之標的為「本金60萬元及自 97年11月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息」。㈣、原告於上開執行案件進行中之98年10月1日委託友人吳采娥 清償640,444元（上開金額乃依被告聲請強制所載之本金60 萬元、自97年11月3日起至98年10月1日止按年息百分之6計 算之利息，再加計執行費6,600元、程序費用1,000元計算後 所得之金額）。
四、本件兩造所爭執之處，乃在於系爭抵押權所擔保之債務是否 已全數清償完畢？經查：
㈠、按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。」民法第861條第1項定有明文。再按「 抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登 記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記 簿之一部分。」最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照
。查依嘉義縣竹崎地政事務所98年12月8 日嘉竹地登字第09 80006229號函附系爭土地抵押權設定契約書所載：原告設定 予被告之抵押權擔保權利總金額為72萬元，存續期間自94年 11月2 日至97年11月2 日，利息依中央銀行一年期定期利率 計算、遲延利息自逾期清償日起每百元每日給付1 角，違約 金自逾期清償日起每百元每日給付3 角計算等情，已明定系 爭抵押權所擔保之範圍除本金、利息外，尚包含遲延利息及 違約金。
㈡、原告自承於94年11月3日向被告借款，以本金60萬元，月息3 分計算（即每月利息18,000元），利息每3月給付1期即每期 54,000元，被告僅實際交付528,000元，因要扣除第1期利息 及其他費用，之後原告已繳納4期利息等語；被告則抗辯原 告僅繳息至95年8月等情。惟縱認原告上開主張為真實，原 告亦僅支付5期（給付借款時預扣1期，及其後已繳之4期） 利息，以每期3月計算，僅繳息15個月，是原告利息僅清償 至96年2月2日止。
㈢、本件被告聲請強制執行時雖僅列執行標的為「本金60萬元及 自97年11月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息」 。然被告已表示因為預估原告會出面結算債權本、息及違約 金，且兩造約定之利息、遲延利息、違約金計算方式複雜， 始先以原告簽發之本票金額60萬元，加計清償期97年11月3 日以後按年息百分之6計算之利息列為執行債權聲請強制執 行等語，可見被告並非有免除部分債務之意。從而，原告至 少仍有自96年2月3日起至97年11月2日止之利息未清償，遑 論是否仍有其他遲延利息、違約金。
㈣、系爭抵押權所擔保之債務既未全部清償，則被告拒絕塗銷系 爭土地所設定之72萬元抵押權登記，洵屬有據。五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債務未全部清償，被告自得 對抵押之不動產行使權利。從而，本件原告依據抵押權之從 屬性及民法第307條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為無 理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
民三庭法 官 洪嘉蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 陳昭煌