臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 何永福律師
楊漢東律師
被 告 乙○○
辛○○
上二人共同
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列被告等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
瀆字第25、32號），本院判決如下：
主 文
壬○○、乙○○、辛○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告壬○○係行政院農業委員會林務局嘉義 林區管理處（以下簡稱嘉義林管處）秘書，原任該處阿里山 工作站主任，負責管理所轄之阿里山森林遊樂區，為依法令 服務於國家而具有法定職務權限之公務員，被告乙○○係承 租經營嘉義林管處所掌管位於嘉義縣阿里山鄉中正村43號阿 里山森林遊樂區高山青賓館、嘉義縣阿里山鄉中正村16號阿 里山森林遊樂區○○街之祝山軒小吃店（下稱16號商店）之 業者，被告辛○○係被告乙○○之妻。被告壬○○於任職嘉 義林管處阿里山工作站主任期間，基於對於違背職務之行為 收受賄賂之概括犯意，而為下列犯行：
（一）被告壬○○前於民國78年間，與被告乙○○、辛○○合資 新臺幣（下同）630 萬元，向蕭炎全（已死亡）頂讓承租 位於16號商店之權利，並由被告乙○○負責經營，而為該 商店之承租人，依其與出租人即嘉義林管處所定租賃契約 ，被告乙○○不得任意變更租賃物原形、變更用途或擴建 、改建；且不得將租賃物之全部或一部私自轉租，或以其 他變相方法供第三人使用，否則應由嘉義林管處收回房屋 。詎被告乙○○於88年間，竟私將該商店騎樓以每月1萬 元之代價轉租予庚○○販售茶葉，並為配合高山青賓館之 營業，擅將該商店其餘部分改建為民宿，以供遊覽車司機 、服務小姐免費住宿，或於旅遊旺季時支應旅客投宿使用 。嗣90年5 月間，被告壬○○調任嘉義林管處阿里山工作 站主任，負責管理暨執行阿里山森林遊樂區商店之租賃契 約，被告乙○○、辛○○恐因違約而遭舉發查報，明知該 商店轉租及經營民宿之收入，扣除租金、營業稅及水電費 等開支，實際盈餘不足1 萬4,000 元，竟共同基於違背職
務交付賄賂之概括犯意聯絡，按月撥給被告壬○○2 萬5 ,000元，而由被告辛○○自被告壬○○每月應繳之會款中 扣抵。被告壬○○亦基於違背職務收受賄賂之概括犯意， 明知被告乙○○經營該商店有違反租約之情事，其獲分之 數額亦顯高於該商店之實際盈收，竟仍按月收受被告乙○ ○、辛○○交付之賄賂，並違背職務而不予查報處理，迄 96年5 月間止，合計收受賄賂約為129 萬6,000 元。（二）被告乙○○於84年間，投資興建位於嘉義縣中埔鄉和美村 「萬事如意」建案，竣工後為融通資金，乃商得被告壬○ ○同意，將其中位於嘉義縣中埔鄉○○路71巷23號房屋（ 下稱中埔鄉房屋）移轉登記於被告壬○○名下，以被告壬 ○○名義辦理貸款，貸得款項供被告乙○○使用，本息則 自被告乙○○帳戶提款支付。嗣於93年3 月間，林務局經 舉發查處高山青賓館未經申請，擅自興建消防機房乙案， 經該局會同嘉義林管處派員勘查後，認該機房興建於高山 青賓館承租房舍範圍以外，屬嘉義林管處所有之消防蓄水 池上，應予拆遷。被告乙○○、辛○○為保留該機房，雖 短缺資金，仍共同基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，由 辛○○於同年5 月14日，自臺北富邦銀行嘉義分行000000 0 帳戶（下稱臺北富邦銀行帳戶）轉帳252 萬4,087 元至 玉山商業銀行嘉義分行（下稱玉山銀行）0000000000000 號被告壬○○帳戶，供被告壬○○清償前揭房屋之貸款， 並塗銷該屋之抵押權登記，而將該屋之處分權實質交付予 被告壬○○，以使被告壬○○協助保留該機房。嗣嘉義林 管處於93年6 月24日以嘉秘字第0935106074號函，通知高 山青賓館應於文到1 個月內將消防幫浦機具遷移至室內， 並將機房違建物拆除，復於93年7月7日以嘉秘字第093510 6525號函，表明該機房係擅建之建築物，要求被告乙○○ 依限執行拆遷，被告乙○○均不予理會。93年8月11日， 嘉義林管處復以嘉秘字第0935108089號函，表明被告乙○ ○違反森林法、森林遊樂區設置辦法及租賃契約規定，副 知阿里山工作站依規定辦理，惟被告壬○○因收受上開賄 賂，而推諉執行該處拆遷違建消防幫浦機房之指示，反函 請嘉義林管處同意依被告乙○○93年8月20日申覆意見辦 理，而違背其職務等情，因認被告壬○○涉犯貪污治罪條 例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，被告乙○○ 、辛○○涉犯同法第11條第3項、第1項之非公務員違背職 務交付賄賂罪等情。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定，有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 亦有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨足參。叁、公訴意旨認被告壬○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告乙○○、辛○○涉犯同法 第11條第3 項非公務員違背職務交付賄賂罪嫌，係以被告3 人之供述、證人己○○、庚○○、戊○○、丙○○於嘉義市 調站及偵查中之證述、阿里山森林遊樂區商店租賃契約、祝 山軒小吃店營利事業登記證、通訊監察譯文、嘉義林管處案 卷資料影本、財團法人金融聯合徵信中心97年6 月2 日金徵 （業）字第0970009750號函、玉山銀行消費者貸款申請暨徵 信批覆表、授信申請書、借據、合作金庫商業銀行嘉義分行 97年6 月13日合金嘉放字第0970002862號函、嘉義縣中埔鄉 ○○路71巷23號建物謄本、建築改良物登記簿、房屋稅繳款 書、壬○○公職人員財產申報表等，作為本案之證據。肆、訊據被告3 人固坦承於78年合資取得16號商店之承租權，由 被告乙○○負責經營，並將該商店內之房間提供給遊覽車司 機、服務小姐免費住宿，另被告乙○○、辛○○自88年間起 將16號商店騎樓讓庚○○設攤而每月收取1 萬元之代價，並 與被告壬○○約定自90年起每月給付被告壬○○2 萬5000元 ；另被告乙○○於84年間中埔鄉房屋登記於被告壬○○名下 辦理貸款，並由被告乙○○取得貸款使用並支付貸款本金及 利息，復於93年5 月14日由被告辛○○匯款252 萬4,087 元 至被告壬○○玉山銀行帳戶內等事實；惟被告壬○○否認有 何違背職務收受賄賂或圖利犯行，被告乙○○、辛○○否認 有何非公務員違背職務交付賄賂犯行。被告3 人均辯稱：⑴ 被告壬○○與被告乙○○於78年間以630 萬元合資頂讓16號 商店承租權起，即每月分配利潤予被告壬○○，自90年起為 方便計算，始約定每月2 萬5000元為該商店之利潤，並非與 職務上有對價關係之賄賂；⑵16號商店自78年被告乙○○受
讓承租權時即有8 間房間，伊等僅有整修，並無增建房間、 變更用途作為民宿，且該商店是住商合一，16號商店免費提 供給遊覽車司機、服務小姐及高山青賓館之員工休息及住宿 ，未涉及營利，並無不法；⑶因為阿里山森林遊樂區○○○ 街於88年間形象商圈改建後，就商店街之騎樓部分往外推， 被告乙○○提供庚○○所使用之騎樓部分，並非在16號商店 之承租範圍內，故無違反租約規定；⑷就高山青賓館後方增 建之消防機房，係供高山青賓館、青山別館及成功賓館3 家 賓館使用，因嘉義林管處於87年11月17日要求業者自行修改 消防機房使符合安全標準，僅因在高山青賓館後方，故主要 由被告乙○○負責修繕，且原消防蓄水池上係蓋採光罩，因 消防安檢需求，才在原消防蓄水池上方加蓋消防機房，並無 擴大占用，且業經消防檢查合格，嘉義林管處雖曾發函表示 需拆遷，然被告乙○○陳情後，經嘉義林管處同意列為嘉義 林管處之財產而保留該機房，亦無違法；⑸中埔鄉房屋係被 告乙○○借被告壬○○之名義登記以辦理貸款，並非將房屋 所有權移轉予被告壬○○，貸款本金、利息均係由被告乙○ ○、辛○○負責繳款，93年5 月14日被告辛○○誤將貸款之 還款金額匯入被告壬○○玉山銀行另一帳戶內，隔日旋邀同 被告壬○○提領匯入貸款帳戶內，清償中埔鄉房屋之貸款後 ，為規避移轉登記及再行買賣與第三人之課稅及規費而遲未 辦理移轉登記，並非係作為賄賂之對價等語。另被告壬○○ 辯稱：16號商店均交由被告乙○○、辛○○經營，伊不知被 告乙○○有將該商店支應予旅客投宿使用，況取締民宿之主 管機關為地方縣市政府，民宿之管理非阿里山工作站之業務 範圍，伊並無違背職務之行為；伊亦不知被告乙○○將商店 騎樓轉租給庚○○，況庚○○所承租之範圍，非在16號商店 所承租之範圍，而係形象商圈外再搭建出來之空地，故與租 賃契約無涉；又高山青賓館後方之消防機房若非實際測量， 以肉眼觀察看不出擴建2.28平方公尺，伊並無工程專業背景 ，且信任下屬之勘查結果，自無從知悉有擴建，伊並無違背 職務或圖利行為等語。
伍、經查：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引用之被告以外之人 審判外之言詞或書面陳述，被告3 人及渠等辯護人、檢察官 於本院審理時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書 面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定 ，均應有證據能力。
二、16號商店部分：
（一）被告乙○○（甲方）於78年6 月3 日與蕭智盛（乙方，代 理人蕭炎全）簽立租賃權讓與契約，約定將向臺灣省農林 廳林務局玉山林區管理處（嗣改為嘉義林管處）承租之16 號商店承租權讓與甲方，讓與價金630 萬元，由甲方先後 交付乙方臺灣銀行新營分行票號AG0000000 號金額180 萬 元支票、票號AB0000000 金額40萬元支票、票號BC862184 號金額80萬元支票、票號BC815799號金額150 萬元支票、 臺灣省合作金庫AC0000000 號金額136 萬元支票及現金14 萬元，待乙方交付甲方商店後，甲方應將尾款30萬元付清 並經嘉義林管處於78年7 月4 日以78嘉行字第07704 號函 准轉讓等情，有上開租賃權讓與契約及讓渡書各1 份、嘉 義林管處98年2 月4 日嘉秘字第0985100998號函及函附蕭 智盛、被告乙○○之房屋租賃契約、阿里山商店新建工程 使用執照影本、位置平面圖及面積計算表影本各1 份在卷 可查（見本院卷一第89～93、143 ～159 頁）此部分事實 ，應堪認定。
（二）公訴意旨雖以證人己○○及被告辛○○、乙○○於調查站 、偵查中之證述認定被告乙○○於88年間改建16號商店格 局為8 間房間違反與嘉義林管處所定租約中不得改建之約 定，被告壬○○負有舉發查報義務等情。惟查： ⑴ 證人己○○及被告乙○○於調查站或偵查中均未提及16號 商店係在88年間改建隔間為8 間房間；另證人己○○於調 查站及本院審理時均證述：伊係88年至高山青賓館任職（ 見調查卷第7 頁、本院卷二第195 頁），則證人己○○既 自88年間起始至高山青賓館任職，自難以其證述證明16號 商店究於何時改建為8 間房間。
⑵ 另阿里山中正村村長林孝洲於本院審理時證述：伊為13號 商店之承租人，商店街之租賃契約每4 年訂1 次，被告乙 ○○頂下16號商店時，房間裡面即樓下4 間，樓上4 間， 並無變更房間格局等語（見本院卷三第45～46頁），雖證 人林孝洲所屬13號商店亦有上網經營民宿，此部分業經被 告乙○○於本院審理時提出網路資料附卷可參（見本院卷 一第99頁），是其於本院審理時之證述是否可採，仍應依
其他證據認定之。又卷內並無88年前後該16號商店內部格 局之照片可資比較，故亦難遽認16號商店在88年間經被告 3 人改建為8 間房間之格局，進而推論被告壬○○有何舉 發查報義務。況依嘉義林管處僅存關於16號商店之資料， 僅有93年間針對16號商店申請變更營業項目之勘查照片、 97年及98年勘查16號商店有無違規使用情形之照片，而依 各該時點勘查結果，並未發現違規使用及違法改建情形， 有該處98年7 月31日嘉秘字第0985108784號函及函附照片 在卷可查（見本院卷一第225 ～230 頁）。是依上開函文 所附照片可知97年、98年該商店一樓已有可供住宿之房間 格局（如本院卷一第227 、229 頁），且93年、97年、98 年間2 樓亦有可供住宿之房間格局（如本院卷一第226 、 230 頁），惟該處仍認為並無違規使用或違法改建一情， 業如上述，因之，亦無證據可資證明16號商店有何違規改 建一情。
⑶ 至被告辛○○雖於調查站供述：87年瑞里大地震，商店街 生意不好，故鄉公所整建商店街門面，設立形象商圈，16 號商店重新裝潢改裝作為民宿，於88年間完成，總共規劃 為8個房間等語（見96年度偵瀆卷第25號（下稱偵瀆卷） 第17頁）；惟其於本院審理時改證述：16號商店在伊等78 年間承租後就已經隔成8間房間，伊在調查站為上開陳述 ，那時候伊可能頭昏昏的，伊那時候是講整修的意思等語 （見本院卷二第290頁），前後已不盡相符，又除被告辛 ○○於調查站之供述外，並無其他證據可資證明16號商店 於88年間始隔間改建為上下共8間房間，故僅依憑被告辛 ○○調查站之上開供述，尚難遽為不利被告3人之認定。（三）庚○○所使用租賃之範圍，未在嘉義林管處出租16號商店 之出租範圍內：
⑴ 嘉義林管處前於87年間就阿里山森林遊樂區○○街形象商 圈招牌工程案核定設計圖，其中設計圖在原核定遮雨棚範 圍內改建為騎樓通道，其上2 樓增建，2 樓外側懸掛統一 招牌，2 樓屋頂納置儲水塔。各戶屋後原增建倉庫3 至5 坪，改為順應地形... 。另所增面積上之建物無條件贈與 嘉義林管處列入財產管理，租金重行調整等情，有嘉義林 管處87年8 月24日87嘉育字第12024 號函文影本在卷可參 （見本院卷一第95頁）；另參以16號商店於辦理稅籍登記 及97年清查之房屋平面圖，可知其商店街10至18號之1 樓 騎樓寬度，由原始稅籍登記之2.50公尺增為目前之6.425 公尺，有嘉義縣財政稅務局98年12月4 日嘉縣財稅財字第 0980046127號函及函附嘉義縣阿里山鄉中正村3 至37號之
房屋平面圖2 紙在卷可稽（見本院卷二第306 ～308 頁） 。因之，阿里山商店街於88年間形象商圈工程改建後，其 騎樓面積已有擴大一情，洵堪認定。
⑵ 再證人即阿里山中正村村長林孝洲於本院審理時證述：伊 為13號商店之承租人，商店街之租賃契約每4 年訂1 次， 在88年間因形象商圈改建後，因商店街之騎樓往外推而擴 大，當時有提到依面積增收租金，但並無結論，目前租金 並未調整等語（見本院卷三第45～47、49、52～53頁）； 佐以被告乙○○自78年7 月20日起即與嘉義林管處就16號 商店訂立租賃契約迄今，而參諸78年7 月20日之租賃契約 及91年12月27日所訂立之租賃契約均記載房屋面積為99.8 2平方公尺、每月租金同為2,810元，有各該租賃契約在卷 可查（見調查卷第69頁、本院卷一第153～157頁），且依 嘉義林管處所提出阿里山商店新建工程於68年7月11 日所 核發之使用執照及面積計算圖表可知，商店街每戶之原始 面積為99.82平方公尺，且含1樓騎樓在內，有嘉義林管處 98年2月4日嘉秘字第0985100998號函及函附使用執照、面 積計算圖表在卷可稽（見本院卷一第143、158 ～159頁） ，故於上開形象商圈工程於88年完成前後，嘉義林管處與 被告乙○○就16號商店所訂立之租賃契約，其面積、金額 均未變更，則就88年形象商圈工程所增建之騎樓部分（即 現有騎樓扣除原始騎樓寬度），並未重新納入上開租賃契 約中，是證人林孝洲此部分證述，與事實相符，應屬可信 。
⑶ 證人庚○○雖於偵查中證述：伊向被告乙○○承租阿里山 鄉中正村16號1 樓的一半，賣茶葉、糖果、點心等，後面 則由被告乙○○自己使用，乙○○後面隔成之民宿，出入 均要經過伊店面等語（見偵瀆卷第122 頁）；惟其所稱之 一半究係指何處，並未進一步特定；況證人庚○○於本院 審理時改證述：88年間是商店街與縣政府合作將商店街之 規格整修完成後，伊即向被告乙○○借得16號商店之騎樓 即形象商圈外圍蓋起來之騎樓部分即本院卷一第232 頁照 片左邊紅色線框起來部分，每個月給予1 萬元補貼等語（ 見本院卷三第33～35頁），則其前後證述已不盡相同，其 所承租使用之範圍究係何處，即有疑問。復參以證人己○ ○於本院審理時證述：伊於88年間開始在高山青賓館工作 ，16號商店是由老闆娘即被告辛○○管理，伊會幫忙處理 ，該處是賣哇沙米、小飾品、木雕、梅凍等食品，庚○○ 則在商店對面做生意等語（見本院卷二第195 、200 ～ 201 頁）；復參以16號商店之騎樓於88年增建後，騎樓寬
度已由原來之2.50公尺變為6.425 公尺，業如前述，而16 號商店1 樓之結構格局為其1 樓內設有4 房間，依次向外 靠近騎樓部分則係以藍色鐵捲門隔絕行人通道，在鐵捲門 內擺放商品，在騎樓最外緣另設有一攤位，並以行人通道 與藍色鐵捲門區隔，有98年7 月22日所拍攝之照片（照片 右方為藍色鐵捲門部分，照片左方為最外緣之攤位）在卷 可稽（見本院卷一第232 頁）；復參以被告乙○○於78年 間向蕭智盛訂立租賃權轉讓契約時，該16號商店（含1 、 2 樓）原出租給蔡智仁，且每月租金為3 萬3,300 元，有 該租賃權轉讓契約書在卷可查（見本院卷一第91頁），是 上開租金於隔10年後之88年間，如欲出租予他人，約略估 計其價值，則證人庚○○證述支付1 萬元所承租之範圍， 僅為最外緣之攤位一情，尚屬可採。又此部分範圍，既非 在被告乙○○與嘉義林管處所訂立租賃契約之承租範圍， 則被告乙○○將此部分租予庚○○使用，尚難逕認已違反 租賃契約不得轉租之規定。
（四）公訴意旨雖以證人己○○及被告辛○○、乙○○於調查站 、偵查中之證述認定被告乙○○於將16號商店之8 間房間 作為民宿，提供遊覽車司機、小姐免費住宿，或於旅遊旺 季時支應旅客投宿使用，違反與嘉義林管處所定租約中以 變相方法供第三人使用之約定，被告壬○○負有舉發查報 義務等情。惟查：
⑴ 被告乙○○就16號商店之8 間房間，除樓上2 間提供員工 林麗華及作為倉庫使用外，其餘則免費供遊覽車司機、導 遊小姐住宿，此部分均經被告3 人供稱不諱；另證人己○ ○於偵查證述：16號商店大部分是提供遊覽車司機及隨車 小姐住宿，大部分在過年前後及櫻花季亦有提供遊客居住 ，但如果遊客要便宜的房間也會住宿等語（見偵瀆卷第11 9頁），且其於本院審理亦證述：16號商店之房間，1間倉 庫、1間給林麗華住，其他6間提供給領隊、司機住宿，老 闆的親戚朋友來阿里山的時候，就會安排在那邊，也有客 人一直拜託我們，就安排到16號商店居住等語（見本院卷 二第196～197頁）。而證人己○○自88年間起即在高山青 賓館工作，並幫忙處理16號商店，縱於本院審理時改稱是 自行安排客人居住於16號商店，亦未否認有對於居住於16 號商店之客人收取金錢，業如前述，是其此部分之證述， 應堪採信。
⑵ 另依民宿管理辦法所指之民宿，係指利用自用住宅空閒房 間，結合當地人文、自然景觀生態、環境資源及農林漁牧 生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住
宿處所；而嘉義縣之民宿主管機關，係由嘉義縣政府所負 責，有嘉義縣政府97年11月11日府觀產字第0970159663號 函及函附上開民宿管理辦法在卷可參（見本院卷一第112 頁），是16號商店縱以民宿經營，其關於違反民宿相關法 規即違反民宿管理辦法、發展觀光條例等情之管理，原則 上屬主管機關即嘉義縣政府之管理監督權限，尚難逕以其 屬民宿，被告壬○○即有管理監督之權限，而有舉報義務 。
⑶ 又關於在森林遊樂區設置民宿或設置以提供他人住宿為目 的之房舍，森林遊樂區設置管理辦法、森林法均未就上開 事項之管理監督為相當之規範；另阿里山森林遊樂區○○ 街雖係供經營商店使用，惟其1樓供店鋪使用，2樓則可供 住房使用，有該使用執照在卷可查（見本院卷一第158頁 ），是關於2樓部分，本即可供住房使用。復佐以林務局 之財產及物品管理相關事宜，在嘉義林管處係由秘書室負 責，業經證人即曾任嘉義林管處秘書室專員之丙○○於本 院審理時證述明確（見本院卷二第205、208頁），而工作 站主任則綜理該站業務及森林遊樂區之管理等內容，並就 有關業務負責與相關業務主管課、室溝通協調，其中就秘 書室業務部分，為「出租房舍租金之通知、收取、轉發及 申請繼承、轉讓、核轉」等內容，有該處主任職務說明書 、分層負責明細表各級人員執掌可稽（見本院卷三第63～ 64、74～75頁），足認上開房舍管理係以嘉義林管處秘書 室為管理單位，被告壬○○擔任阿里山工作站主任，則就 相關房舍部分所負責之事宜為「出租房舍租金之通知、收 取、轉發及申請繼承、轉讓、核轉」之溝通協調等情，應 堪認定。至證人戊○○雖於偵查中證述：租賃之商店不得 變更用途經營民宿，如經查獲會終止租約收回房屋，商店 街之租賃及經營管理單位為阿里山工作站等語（見他字卷 第73頁）；惟其證述與事實不符，業已論述如前，故難遽 採。
⑷ 再卷內並無證據足認於本案起訴前嘉義林管處秘書室曾就 阿里山森林遊樂區○○街之管理，明確發函或其他具體指 示（嘉義林管處僅提供98年間阿里山工作站之護管報告表 ），亦無證據指出嘉義林管處曾因16號商店違法使用或違 反租約規定而遭該處秘書室函請阿里山工作站溝通協調或 為任何處理，則嘉義林管處在房舍使用中或與房舍使用人 續約時怠於監督管理房舍使用情形，固值非議，惟尚難就 被告壬○○知悉16號商店提供住宿，且就此未為任何處理 一情，遽認有何違背職務之行為。
（五）被告壬○○之行為，與貪污治罪條例之圖利罪責無涉： ⑴ 按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 、5 款之圖利罪，係公 務員對於主管、監督或非主管、監督之事務，明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對 外發生法律效果之規定，直接或間接，或利用職權機會、 身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之概括 規定。於公務員利用其公務員身分圖自己或其他私人不法 利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，即應調查 審酌該行為是否合乎上引圖利罪概括規定之構成要件，比 對與檢察官起訴之貪污事實，其社會基本事實是否同一， 應否變更檢察官起訴事實而為妥適之判決（最高法院95年 度臺上字第2815號判決意旨參照）。上開圖利罪之犯罪構 成要件中臚列明知違背之法規種類計有：「法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定」等。應特予說明者，所謂法律授權之法規命 令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一 般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法 第150 條第1項 參照）。所謂機關依其法定職權訂定之命 令，通常稱為「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內 為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令 （中央法規標準法第7 條參照）。依其是否就不特定人民 所作對外發生法律效果或僅對行政內部之下級機關及所屬 行政人員發生效力，而有圖利罪責之差異。另行政程序法 第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下 級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部 秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽 象之規定」、「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於 機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理 等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令 、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量 基準」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權 限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外 發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關 內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事 項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義 務無涉，固非屬圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定」。至於為協助下級機關 或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補
法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事 項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準， 雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適 用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律 效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益， 即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定」，此迭據最高法院98年度臺 上字第433、3493號及99年度臺上字第104號等判決闡釋綦 詳。
⑵ 復按《行政院農業委員會林務局各林區管理處暫行組織規 程》第10條規定「各林區管理處得報准於轄區內設工作站 ，置主任，……均在各處總員額內調配之，分別辦理各該 管轄業務」，該規程第13條並規定「各林區管理處分層負 責明細表，由各處訂定，報行政院農業委員會林務局備查 」。而《行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處分層負 責明細表各級人員職掌》第7 條則規定「工作站主任承處 長、副處長之命，綜理各該站業務，並就有關業務負責與 相關業務主管課室溝通協調」。茲被告壬○○任阿里山工 作站主任，依上開法規授予暨分配之權責，要求其就本案 16號商店之出租房舍相關事宜，應負責與嘉義林管處秘書 室聯繫溝通協調，析究其性質核屬上級機關林務局或嘉義 林管處依其權限或職權，對阿里山工作站主任之業務職掌 ，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規 範效力之一般、抽象性行政規則，所涉者乃關於機關內部 之組織、事務之分配、業務處理方式等事項無疑，自僅單 純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉。縱 被告壬○○就本案16號商店之相關處置失當，甚或有虧職 守，亦無圖利罪責之問題（後述同屬嘉義林管處出租房舍 高山青賓館後方增設消防機房部分，其論理相同，不再贅 述）。
（六）被告壬○○與被告乙○○係合資取得16號商店之租賃權， 而為利潤朋分：
⑴ 被告3 人於調查站雖均初始供述被告3 人並無合夥經營生 意，被告壬○○並無自被告乙○○、辛○○處每月取得2 萬5,000 元云云；惟被告壬○○嗣改供述16號商店係與被 告乙○○合夥各出一半，於78年6月2日伊所需出資之150 萬元，其中以票號BC862184號80萬元支票出資，因第一次 出資沒那麼多錢，先由被告乙○○代墊70萬元，伊則於78 年6月23日購買50萬元之台支、同年6月29日購買20萬元之 台支交付給被告乙○○，伊第2次出資則係於78年7月22日
以票號BC815799號金額150萬元支票支付，剩餘尾款30 萬 元及含承租人蔡智仁有租金要給讓與人蕭智盛，故尾款為 43萬3,340元等語（見偵瀆卷第111～112頁）。另渠等於 本院審理時均供述因合資取得16號商店而自78年起即有利 潤之分配，自90年起約定每月固定2萬5,000元利潤之分配 等語，證人即被告壬○○於本院審理時並證述：16號商店 係伊與被告乙○○合資，伊出資一半即315萬元，78年12 月起每月有合夥利潤，自90年間起約定每月取得2萬5,000 元之利潤等語（見本院卷二第251～253頁）；證人即被告 乙○○於本院審理時證述：伊與被告壬○○於63年間認識 ，2人各出資一半合夥經營16號商店，營利各半，維修部 分由伊處理，營利則交由伊太太，至89年底左右提出每月 固定分配利潤2萬5,000元，因94年被監聽當時，嘉義林管 處打算將商店打掉蓋停車場，有方案補貼，所以監聽譯文 中提及「如果他一個月5萬元，2萬5,000元我們補蕭大哥 ，這樣划算嗎」等內容是伊太太與伊討論如停止營業接受 補貼，每月還要給被告壬○○2萬5,000元是否划算，或要 繼續在臨時施設之商店營業等意思；證人即被告辛○○於 本院審理時證述：16號商店係由伊先生與被告壬○○合資 ，除店面外面經營蜂蜜、餅乾、山產等食品買賣，尚有8 間房間，其中樓上2間做倉庫及供員工林麗華住宿，其餘 供遊覽車司機、導遊、領隊及親朋好友居住，自90年1月1 日起有將提供住宿之部分，亦認列營收，經估算後每個月 約定給被告壬○○2萬5,000元等語（本院卷二第281、282 、286、287頁），是渠等供述何者可採，應依據其他證據 認定之。
⑵ 參諸上開租賃權讓與契約所載支付價金之支票部分，其中 臺灣銀行新營分行票號BC862184號金額80萬元支票（購入 台支日期為78年6 月2 日）、票號BC815799號金額150 萬 元本票（購入台支日期為78年7 月22日），均係以被告壬 ○○之妻丁○○之名義購入；又該帳戶交易明細中亦記載 於78年6 月23日、同年6 月29日各有50萬、20萬元之支出 作購買票號BC863111、BC863122號台支支票之用，有第一 商業銀行簽發台支申請書代收入傳票4 紙及丁○○第一商 業銀行00000000000 號帳戶交易明細在卷可查（見本院卷 二第190 ～192 頁），足認被告3 人辯稱被告壬○○供述 於78年間確實出資一半，與被告乙○○、辛○○合資取得 16號商店之租賃權等語，應堪採信。
⑶ 參以證人丁○○於本院審理時證述：扣案之筆記本、筆記 紙係由伊記載，其上記載78年12月、79年9 月、81年1 至
10月之金額、「文華給」等內容，係因伊先生即被告壬○ ○與被告乙○○在阿里山合資商店，每個月所分得之利潤 ，均依照伊先生所說的記載，至於如何計算伊不知道，但 後來就懶得記了等語（見本院卷二第246 ～248 頁），而 上開扣案筆記紙、筆記本所記載之金額，最少為79年9 月 之1 萬元、78年12月之1 萬2,000 元，多為79年7 月之4 萬元（暑假旺季）、81年1 月之5 萬元（過年旺季）不等 之金額，有上開扣案筆記紙、筆記本在卷可稽，復有被告 辛○○與被告乙○○通話中提及商店「這是我們合夥的」 及上開內容係以阿里山森林遊樂區整體規劃商店區整建所 提及內容之監聽譯文在卷可查（見他字卷第7頁），是證 人即被告乙○○上開證述監聽譯文提及其中一方案補貼5 萬元，仍需給予被告壬○○2萬5,000元，而與被告辛○○ 討論是否繼續營業或接受安置停業等情，應與事實相符。 因之被告3人辯稱因合資16號商店，被告乙○○、辛○○ 自78年間起每月給付被告壬○○一定之金額，自90年起每 月給付2萬5,000元等情，應堪採信。
⑷ 另依上開扣案之筆記紙及筆記本之記載，被告壬○○於78 年、79年間自被告乙○○處取得之金額最低為1 萬元，最 多甚至有5 萬元不等，對比被告壬○○自90年1 月起每月