臺灣臺南地方法院臺南簡易庭小額民事判決 98年度南小字第1554號
原 告 堆高營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 張瑞彣即宏昇企業社
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國99年1
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬陸仟玖佰肆拾貳元，及自民國九十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：被告於民國96年2月16日承攬原告公司 「台南市95年度寬頻管道新建工程第四施工區」工程施工 ( 以下簡稱系爭工程)，依工程合約中第2條第9款：「乙方（ 即被告）施工時所發生之任何缺失，均由乙方負責改善，並 提供甲方（即原告）改善缺失前、中、後之相片，且達到甲 方及監造之要求準則。」，然系爭工程初驗後，原告業主即 台南市政府於被告承攬施作路段陸續提出缺失要求改善，原 告依約要求被告修復，被告回函要原告自行修復，修復費用 再由保留款中扣除，嗣原告修復後，修復金額扣除工程保留 款後，被告尚需償還原告新台幣（下同）56,942元，經原告 多次催討，均未獲償付。為此，爰依契約或侵權行為之法律 關係以選擇合併之方式，提起本件訴訟。並聲明：求為判決 被告應給付原告56,942元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年 10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告則以：其對於兩造訂有工程契約一節並不爭執，惟原告 主張之修復項目非被告承作範圍；且否認該修復項目存有瑕 疵，又即便存有瑕疵，原告請求金額亦不實在等語，資為抗 辯。
三、不爭執事項：
（一）被告於96年2月16日承攬原告公司「台南市95年度寬頻管 道新建工程第四施工區」工程施工 (以下簡稱系爭工程) 。工程合約中第2條第9款：「乙方施工時所發生之任何缺 失，均由乙方負責改善，並提供甲方改善缺失前、中、後 之相片，且達到甲方及監造之要求準則。」；第4款：「 乙方（即被告）需包含施工4X6D-HDPE管配管施工、側溝 段4X2D-HDPE管施工、鋼筋組合綁紮鋪設、D2型手孔、手 孔蓋吊放安裝、電纜架安裝、引上管施工及大樓引進、側 溝及原有鋪面修復、人行道鋪設（依現場材質及花紋鋪設
）」
（二）被告就系爭工程，尚有5%工程保留款（即125,667元）未 領，兩造同意以修復金額扣除工程保留款。
四、得心證之理由：
（一）本件原告起訴主張兩造簽定有工程合約，被告承攬原告關 於台南市95年度寬頻管道新建工程第4施工區工程中關於 寬頻管路開挖及施作、D2型手孔埋設、引上管施作等工程 ，而原告尚有保留款125,6 67元未支付給被告等事實，為 被告所不爭執，並業據原告提出與其所述相符之工程合約 書等件為證，自堪信原告之主張為真實。
（二）被告固辯稱該修復項目非被告承作範圍，且未存有瑕疵， 又即便存有瑕疵，原告請求金額亦不實在，惟查： １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。依此，原告對於自 己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其 不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應 負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（此參見18年上字 第2855號判例意旨）。
２、本件原告提出「台南市95年度寬頻管道新建置工程第4標 」修復表（見本卷第21頁背面），核與原告提出之台南市 政府驗收紀錄經過表相符（見本卷第22頁-第23頁背面） ，而台南市政府驗收紀錄表內容載有：「連鎖磚破損修復 ... 人行道修復不平... 人行道已修復整平；引上 管位 置錯誤改善.. 原引上未穿出... 引上未穿出已改善；手 孔過低調升... 原孔蓋過高：調整與路面齊平。」（本院 卷第22頁、第33到34頁、第43至44頁）及及台南市政府工 務局函文：「本市○○區○○路二段與永華11街口部分路 燈不亮... 結論：暫由堆高營造派工修理... 」（本院卷 第39至40頁），故關於系爭工程確實存在如上述項目之瑕 疵，被告固抗辯台南市政府驗收紀錄資料有誤云云，惟並 無法舉證以實其說，是被告所辯，並不足採。而原告確實 修補上開項目之瑕疵，為此支付修補費用182,609元，有 原告提出之單據等件可茲佐證（見本卷第24、25、26、27 、31、34、35、36、37、40、41背面、42、45、47），自 堪可採。又被告工程範圍需包含施工4X6D-HDPE管配管施 工、側溝段4X2D-HDPE管施工、鋼筋組合綁紮鋪設、D2 型手孔、手孔蓋吊放安裝、電攬架安裝、引上管施工及大 樓引進、側溝及原有鋪面修復、人行道鋪設，兩造工程合 約書第2條工程範圍第4款定有明文。而原告所提出其自行 修復之施工項目包含：「路緣石修復及恢復至平整並連鎖
磚」係屬工程合約書第2條第4款中「人行道鋪設」部分； 「連鎖凹陷破裂之修復」係屬工程合約書第2條第4款中「 側溝及原有鋪面修復、人行道鋪設」部分；「引上管接續 延長」係屬工程合約書第2條第4款中「引上管施工及大樓 引進」部分；「永華11街路燈修復」係屬人行道施工所造 成之損害；「手孔四周無收縮水泥打除重作」係屬工程合 約書第2條第4款中D2型手孔部分等語（見本院卷第49至50 頁），為被告所不爭執 (本院卷第50頁)。足見，原告上 開修復部份均屬兩造所簽訂工程合約內屬於被告所應負責 之工程範圍內，揆諸兩造工程合約書第2條第4、9款之約 定，被告自有義務修復完整，被告怠為修補，原告自得自 行修補，並請求被告支付修補費用。
３、本件原告主張修復費用182,609元扣除工程保留款125,667 後，被告尚需償還56,942元乙情，業據提出修復費用之單 據為憑，雖為被告所否認，並辯稱原告提出之金額不實在 云云，惟迄今未能舉證證明金額有何不實在，僅空言抗辯 ，不足為採。
（三）綜上所述，被告承作工程存有瑕疵，依工程合約書第2條 第9款應負修復義務，原告既已加以修復，被告自應償還 修復費用，即原告所支出之修復費用182,609元扣除兩造 所不爭執工程保留款125,667後，被告尚需償還56,942元 ，是本院原告爰依兩造間工程契約之法律關係，訴請被告 給付如主文第l項所示之本金及利息，洵屬有據，應予准 許。
（四）本件原告併就侵權行為之法律關係選擇合併提起本件訴訟 ，惟本院既選擇以契約之法律關係判決原告勝訴，自無庸 對於侵權行為之法律關係請求論述，末此敘明。五、假執行之宣告：本件係屬民事訴訟法第436 條之8第1項小額訴訟事件，所為被告敗訴之判決，依同法 第436條之20規定，應依職權宣告假執行。六、按於小額訴訟程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費 用額；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，分別為民事訴訟法 第436條之19第1項、第78條所明定，經核本件訴訟費用額為 裁判費1,000元，爰依前揭規定，確定如主文第2項所示。七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之23 、第436條第2項、第436條之19第1項、第78條、第436條之2 0，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
臺南簡易庭 法 官 田玉芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（依民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項之規定，對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官 劉紀君
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