臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一七二六號
原 告 中國國際商業銀行股份有限公司東台南分公司
法定代理人 乙○○
被 告 甲○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百四十萬四千四百四十元及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。 （二）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人連長建設有限公司（以下簡稱連長公司）、偉正建設股份有限公司（ 以下簡稱偉正公司）、林和泰在坐落台南市○區○○段八九三之一三、八九 八、八九九之二地號土地上興建住商大樓，於民國八十八年七月三日建築完 成，被告明知其就座落同上段八九三之一三地號土地面積三平方公尺持分一 萬分之三一七、同段八九八地號土地面積八○六平方公尺持分一萬分之三一 七、同段八九九之二地號土地面積二○平方公尺持分一萬分之三一七，及其 上三四六六建號即建物門牌台南市○區○○路二五一巷五七號ＲＣ造九層樓 房之一層面積一三○點九九平方公尺（下簡稱系爭房地），並無與訴外人連 長公司、偉正公司、林和泰等人成立買賣關係，竟分別於八十八年七月二十 六日、同年十月十六日，與連長公司共同將上開房地以買賣為登記原因，向 台南市東南地政事務所辦理所有權移轉登記為被告所有。 （二）連長公司於八十八年間向原告借款三千萬元，偉正公司向原告借款七千萬元 ，興建右開大樓，至九十年八月三十一日止，連長公司、偉正公司積欠本金 、違約金計一億零七百零八萬六千一百五十二萬元未清償，以右開債務計算 系爭房屋應負擔之債務為三百四十萬四千四百四十元，如被告與訴外人連長 公司未將系爭房屋辦理移轉登記為被告所有，原告可以就系爭房屋取償，而 被告與連長公司共同為上述使地政機關為不實登載之行為，已生損害於原告 ，其為侵權行為甚明，被告與連長公司應負共同侵權行為責任，爰訴請如聲 明。
（三）對被告提出之不動產買賣契約書二份，原告予以否認其真正，查連長建設有 限公司、林和泰並未與被告或訴外人余進煇簽訂上開不動產買賣契約書，此 經當時連長公司負責人陸文豪證述在卷。又被告提出之不動產買賣契約書上 之公司印章與負責人印章，與連長公司出售房地與客戶簽訂買賣契約使用之 印章，顯有不同，此有已呈連長公司出售房地與客戶王淑慧所簽訂房屋土地 買賣契約書可稽，被告提出之不動產買賣契約書顯係經偽造，自對連長公司
不生效力，被告有侵權行為，應負損害賠償責任。再者，被告稱由余進煇購 買編號一樓S1、五樓A5、六樓A5、七樓A6、八＋九樓A2、八＋九樓A5、八＋ 九樓A6、八＋九樓A7房屋云云，惟查連長公司係將上述五樓A5房屋出售與訴 外人林建仁、六樓A5房屋出售與訴外人林輝良，而非出售與余進煇，此有已 呈申請函、房地分期付款表、支票、土地及建物登記謄本可稽，被告所辯， 自無可取。
（四）被告雖舉證人余進煇證明向林和泰、連長公司購買系爭房屋，惟查證人余進 煇既稱其與被告有合夥關係，其證詞顯有偏頗於被告，自難採為證據，本件 並無買賣關係存在。又，被告雖提出被告及證人之帳戶資料，惟查此項資料 並不足以證明余進煇與林和泰、連長公司間就系爭不動產有買賣關係存在， 尤其帳戶出入之金額，與被告提出之買賣契約書所載余進煇應付之各期款並 不符合，顯然被告所提出之帳戶資料，不足以證明被告就系爭不動產所有權 登記有買賣關係存在。再者，證人余進煇雖稱其購買八間房屋，已付一千四 百多萬元云云，惟查連長公司何以僅過戶六間房屋，尚有兩間房屋未過戶， 而余進煇何以迄今未向連長公司請求過戶該二間房屋？又，何以其中五樓A5 房屋已過戶在證人余進煇名下，連長公司又能將之再出售並過戶予訴外人林 建仁？足證被告所稱余進煇向連長公司購買八間房屋，並將系爭房屋土地以 被告名義辦理所有權登記等語，不足為採。另余進煇雖稱其向林和泰購買系 爭土地，惟查余進煇並未支付土地價款，林和泰又何願將系爭土地過戶予被 告？被告迄今未予舉證以實其說，顯然余進煇證詞之可信性，尚有可疑，不 足以資為系爭房屋土地買賣之證據。
（五）被告辯稱其與合夥人余進煇向連長公司購買八間房屋，已過戶六間房屋，且 已支付買賣價金一千二百二十五萬元，系爭不動產因買賣關係移轉所有權登 記與被告等語，惟查連長公司出售房地與客戶所使用之契約書，係如附呈所 示建商售屋之標準契約書，其中包括社區之管理服務、停車位之分配等公寓 大廈管理之約定，而非如被告提出之一般代書使用，專以不動產所有權移轉 登記為主要內容之例稿契約書，連長公司既為建屋售屋之建商，其售屋所使 用之契約書，絕非得以代書使用之例稿契約書，能為購屋之客戶所接受，因 此被告其提出之買賣契約書，應係為應付日後債權人追究脫產責任所製作， 其顯非有真正之買賣關係存在。
（六）被告提出匯款證明以證明非假買賣，惟查觀其匯款日期集中於八十八年七月 十六日與同月二十二日，而在被告付款時，房屋尚未辦妥保存登記（登記於 八十八年十月十六日），土地亦尚未辦理所有權移轉登記（登記於八十八年 七月二十六日），則被告甲○○及其合夥人余進煇，豈敢如此放心一次付款 完畢，而未依據合約書之分期付款給付，顯違常情。尤有進者，被告所指代 書楊淑媛，亦於被告付款之前二日即八十八年七月十四日，自行存入一百一 十萬元於余進煇之帳戶內（請見證人余進煇提出之帳戶），按楊淑媛僅為代 辦所有權登記之代書而已，無須承擔給付價金責任，其又何須存入鉅款於余 進煇之帳戶內？再者，台南市有數十家銀行，被告為何選擇開設於原告銀行 之帳戶辦理匯款手續？顯見被告係虛構買賣之假象，只以取得匯款資料為掩
人耳目之手法，其間絕無真正之買賣關係存在。 （七）按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，修正後民法第一 百八十四條第二項定有明文，其修正理由為：「現行條文第二項究為舉證責 任之規定，抑為獨立之侵權行為類型？尚有爭議，為明確計，爰將其修正為 獨立之侵權行為類型，凡違反保護他人之法律，致生損害於他人者，即應負 賠償責任。」而修正前民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之 法律者，推定期有過失。」本件系爭房屋土地之所有權登記雖於修正法實施 之前，惟因修正前民法第一百八十四條第二項已有賠償責任之規定，則此項 損害賠償責任，自非因法律修正而新設之賠償責任，從而本件亦應有上述修 正後條文之適用。又按刑法第二百一十四條規定使公務員登載不實罪，其保 護法益除地政機關之土地登記管理外，尚包含債務人財產應為債權總擔保之 債權人債權實現之法益在內，本件連長公司邀同訴外人林和泰，於八十八年 一月二十九日向原告辦理貸款，其借款債務發生於本件房屋土地之所有權移 轉登記之前，被告係明知其與連長公司、林和泰間並無買賣關係存在，竟使 地政機關為不實之登記，其顯有民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為 ，應負損害賠償責任。
（八）關於八十八年七月十六日余進煇帳戶與連長公司帳戶之提存款流程，原告說 明如下：⑴八十八年七月十六日十四時五十分許，自余進煇00000000000 帳 號取款四百萬元，存款入連長公司 00000000000帳號四百萬元，此有取款條 與存款條各乙紙附呈可稽，並有證人余進煇於鈞院九十年十一月十二日庭呈 之明細可憑，因為此取存款係以「轉帳」手續處理，其現金流至何處，留有 「轉帳」記錄可查，故銀行無須登記於現金取存款登記簿。⑵在其同時，自 連長公司00000000000帳號取款出四百萬元，存款入余進煇00000000000帳號 四百萬元，此有取款條與存款條各乙紙附卷可稽，因為此取存款係以「現金 」取存款之手續處理，其現金流至何處，依規定銀行應於自備之現金取存款 登記簿上登記，以備稽查。被告雖承認證人余進煇曾前往辦理右揭⑴之手續 ，惟辯稱同日連長建設有限公司 00000000000帳號中存款四百萬元，非余進 煇所領取云云，惟按右揭四張存取款憑條上，記載之金額「四百萬元」，均 出自同一人之筆跡及同一支筆，顯係由同一人於同一時間辦理右揭四張存取 款憑之手續，因此自連長公司帳戶取款出四百萬元，及將四百萬元存款入余 進煇帳戶，應均係余進煇所為，其有將四百萬元回流入己，極為明顯，可證 被告或余進煇與連長公司間並無買賣關係存在。 （九）按凡屬會計紀錄上可作為原始憑證，可以該憑證作為「交易憑證之原本」留 存，如該憑證並足以確認交易對象之身分者，則無須另行登記。若無交易憑 證者，以各金融機關自行選擇之紀錄方式做為留存之紀錄，此有財政部於民 國八十六年十二月九日財政部台財融第00000000函令「補充規定洗 錢防制法第七條及第八條授權規定事項」附卷可稽，查本件右揭⑵係以現金 取存款之手續，非以轉帳取存款者，即屬於無交易憑證情形，原告即應依上 開規定，以自行選擇之紀錄方式做為留存之紀錄，原告乃將連長公司帳戶於 該日取款出四百萬元，及余進煇帳戶該日存款入四百萬元之各項情形，登記
於現金取存款登記簿，即係符合上開財政部規定；況且原告何能於八十八年 七月十六日預見本件紛爭之發生，而先於上開現金取存款登記簿預為登記， 以備日後之證據使用？再者，被告對於上開現金取存款登記簿登記余進煇帳 戶於該日有現金四百萬元之存入，已不否認，惟獨對余進煇同日先自連長公 司帳戶取款四百萬元乙節否認，已違常理，況查被告對於余進煇帳戶同日再 存入之四百萬元究竟來自何處，交待不清楚，其稱未回存四百萬元入余進煇 帳戶，豈能置信？又，被告以後再翻異說法，改稱其係於八十八年七月十三 日，並非於八十八年七月十六日付款四百萬元，更是違反常理，蓋證人余進 煇既稱係八十八年七月十六日付款，又何有於八十八年七月十三日付款之情 形，由此益證被告係臨訟串證，本件應無真正買賣關係存在。 三、證據：提出土地登記謄本三份、建物登記謄本一份、綜合授信契約一件、中長 期授信合約書一份、房屋土地買賣契約書一份、林建仁申請書一件、支票三紙 、土地及建物登記謄本、存款取款憑條二紙、存款存款憑條二紙、電腦明細一 件、現金登記簿明細一件為證，並聲請訊問證人陸文豪。乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。添
（二）被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 二、陳述：
（一）按訴外人林和泰與余進煇於民國八十八年七月五日就坐落台南巿東區○○段 八九八地號、地目旱、面積０點０八六公頃，同段八九九之二地號、地目旱 、面積０點００二公頃，同段八九三之三地號、地目建、面積０點０００三 公頃，持分各一００００分之二二七八，以二千二百六十二萬元，由林和泰 出賣予余進煇，並已付價款。另訴外人連長公司代表人陸文豪與余進煇於八 十八年七月五日就前述三筆土地上之建物八戶，以一千五百一十三萬元由連 長公司出售予余進煇，並已付價款。嗣訴外人余進煇於購得上開八間房屋後 登記五間，其中一樓編號Ｓ１即建物門牌台南巿東區○○路二五一巷五七號 一層部分面積一三０點九九平方公尺登記被告名義。連長公司向原告借款三 千萬元，偉正公司向原告借款七千萬元，興建上開大樓，積欠其本金、違約 金，乃另一債權債務關係，與連長公司、林和泰等與余進煇成立買賣關係無 干，原告對被告起訴請求損害賠償顯無理由。
（二）訴外人余進煇係於八十八年七月五日與連長公司真正負責人鄭登文，以掛名 代表人陸文豪之代理人簽約，購買坐落台南巿東區○○段八九八地號、同段 八九九之二地號、同段八九三之三地號土地上之建物八戶，其土地持分則與 地主林和泰訂約購買，土地價款二千二百六十二萬元、房屋價款一千五百一 十三萬元，付現金一百五十萬元，並於八十八年七月十三日以匯款方式付四 百萬元、同年七月二十日付六百九十五萬六千元、同年七月二十八日付二百 零二萬一千元，共已支付價金一千四百四十七萬七千元，其餘價款因連長公 司尚未交付二戶房屋，亦未將土地抵押權辦理塗銷，故尚未付清，惟雙方買 賣契約已有效成立，亦經代書楊淑媛到庭證明在卷。楊淑媛與余進煇數年來
即有資金往來，本件買賣伊並未與余進煇合夥，並無給付價金與余進煇，兩 者不能混為一談，余進煇尚未付清買賣價金一節，適足證明余進煇與連長公 司及地主林和泰間確有土地房屋買賣契約存在，否則那來買賣價金尾款尚未 付清之事。原告質疑余進煇八十八年七月十六日付四百萬元與連長公司有回 籠情形，以此認為該八戶買賣契約是虛假，惟事實上，余進煇付該四百萬元 價金係在八十八年七月十三日，並非八十八年七月十六日，該七月十六日付 四百萬元係余進煇與連長公司另外資金往來，並非本件買賣價金之給付，依 合約規定付款日期亦係七月十三日，並非七月十六日，前開付款日期之更正 亦據余進煇到庭更正在卷。設若買賣價金有回籠情形，以余進煇已付價金一 千四百四十七萬七千元之鉅，當非僅回籠四百萬元而已，其餘一千餘萬元豈 有不一併回籠之理，在在證明價金並無回籠，雙方所立房地買賣契約真實不 虛。
（三）被告與余進煇間就本件買賣房屋八戶事件有合夥關係，此由七月十三日付四 百萬元價金其中二百萬元係由被告所匯出之事實即可證明，因此余進煇將出 名購買八戶房屋中之一戶即本件房屋指定登記為被告名義，此有原告銀行匯 款記錄表附卷可稽，足見被告取得系爭房地係合法取得，並無虛假，原告主 張依侵權行為請求損賠，顯無理由。
三、證據：提出不動產買賣契約書一件、轉帳資料，並聲請訊問證人余進輝、楊淑 媛。
理 由
一、原告起訴主張：訴外人連長公司於八十八年間向原告借款三千萬元，偉正公司向 原告借款七千萬元，在坐落台南市○區○○段八九三之一三、八九八、八九九之 二地號土地上興建住商大樓，至九十年八月三十一日止，連長公司、偉正公司尚 積欠原告本金、違約金計一億零七百零八萬六千一百五十二萬元未清償，連長公 司於上開住商大樓興建完成後，在與被告無買賣關係之情形下，竟分別於八十八 年七月二十六日、同年十月十六日，將系爭房地以買賣為登記原因，向台南市東 南地政事務所辦理所有權移轉登記為被告所有，以上開連長公司及偉正公司所積 欠之債務計算，系爭房屋應負擔之債務為三百四十萬四千四百四十元，如被告與 訴外人連長公司未將系爭房屋辦理移轉登記為被告所有，原告可以就系爭房屋取 償，而被告與連長公司共同為上述使地政機關為不實登載之行為，致原告之債權 受有損害，是爰依民法第一百八十四條第二項之規定，請求被告賠償原告債權之 損害三百四十萬四十萬四千四百四十元及法定遲延利息等語。二、被告則以：系爭房地係由被告與訴外人余俊輝合夥共同向連長公司及林和泰所買 受，被告之合夥人余俊輝係於八十八年七月五日以土地二千二百六十二萬元、房 屋一千五百十三萬元之價格，與連長公司及林和泰分別訂立不動產買賣契約，購 買連長公司所興建之大樓房屋八戶，系爭房地為其中一戶，被告之合夥人余俊輝 已依約支付價金共一千四百四十七萬七千元，連長公司及林和泰則依余俊輝之指 示，將系爭房地登記與被告，是本件確實有買賣關係存在，連長公司及偉正公司 向告借款，積欠其本金、違約金，乃另一債權債務關係，與連長公司、林和泰等 與余進煇成立買賣關係無干，原告對被告起訴請求損害賠償顯無理由等語，資為
抗辯。
三、原告主張訴外人連長公司及偉正公司於八十八年間向原告借款三千萬元、七千萬 元，在坐落台南市○區○○段八九三之一三、八九八、八九九之二地號土地上興 建住商大樓，又連長公司所興建之住商大樓已於八十八年間興建完成，系爭房地 係連長公司所興建之房屋，連長公司於八十八年十月十六日將系爭房屋以買賣為 登記原因辦理所有權移轉登記予被告，另房屋所坐落之土地亦於八十八年十月十 六日以買賣為登記原因登記為被告所有等情，業據原告提出綜合授信契約書一件 、中長期授信合約書一件、土地登記謄本三份及建物登記謄本一份為證，復為被 告所不爭，自堪信為真實。至原告主張上開系爭房地之移轉登記係由連長公司與 被告為通謀虛偽之假買賣所為，被告已對原告構成侵權行為，原告得依民法第一 百八十四條第二項之規定，請求被告賠償原告債權之損害三百四十萬四十萬四千 四百四十元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責 任，最高法院十七年度上字第九一七號判例及四十八年度臺上字第二九號分別 著有判例。本原告主張其對被告有損害賠償請求權，係主張被告與連長公司就 系爭房地間並無買賣關係，系爭房地之移轉登記，乃被告與連長公司故為通謀 虛偽之買賣，而使地政機關之公務員為登載不實，則揆諸首揭判例說明，原告 自應就其主張負舉證之責。經查，被告係因與訴外人余俊輝合夥由余俊輝為買 受人向連長公司及林和泰所買受連長公司興建之住商大樓中之八戶，系爭房屋 為其中一戶，連長公司及林和泰係依買受人余俊輝之指示將系爭房地移轉登記 予被告等情，業據提出不動產買賣契約書二份為證，並經證人余俊輝到庭證述 明確並提出簽約後匯款與連長公司一千四百四十七萬七千元之匯款證明供本院 審酌，又被告所提出之不動產買賣合約書二份確係由余俊輝與連長公司之代理 人鄭登文與林和泰本人親自簽立等情，亦據證人即製作合約書之代書楊淑媛證 述屬實，被告就其上開抗辯顯已提出相當之證據，原告雖主張上開證人之證詞 為不可採，惟依舉證責任分配原則，本件應由主張係通謀虛偽買賣關係之原告 先負舉證之責，若原告無法舉證證明被告與連長公司、林和泰間有通謀虛偽買 賣之情事存在，則縱被告提出確有買賣關係存在之證據尚有疵累，亦應為不利 於原告之認定，而查：
１、原告雖主張連長公司之負責人為陸文豪，被告提出之不動產買賣合約書卻係由 鄭登文簽立應為虛偽之買賣，並聲請訊問證人陸文豪為證，惟據證人陸文豪所 證：「伊只是連長公司之掛名負責人，實際業務係由鄭登文經營....，伊有同 意公司之業務由鄭登文處理」等語觀之，被告所提出之不動產買賣契約書之連 長公司代理人鄭登文確有權代理連長公司簽立買賣契約，自難以契約書非由連 長公司之登記負責人所親自簽立，即認買賣契約書非真正。 ２、原告雖又提出訴外人王淑慧與連長公司所簽立之房屋土地買賣契約書一份主張 連長公司所簽立之房屋土地買賣契約書有制式例稿契約書，被告所提出之二份 不動產買賣契約書並非制式例稿契約書，顯非真正云云，然買賣只要雙方當事 人就買賣標的物及價金之意思表示合致，契約即已成立，書面本即非買賣契約 之成立要件，更無以簽立於出賣人所提供之制式例稿契約為必要，買受人亦有
自行提供契約內容之權利，是原告以被告所提出之買賣契約書非連長公司之制 式契約書，即認被告所提出之契約書非真正，本院尚難為其有利之認定。 ３、另原告雖復提出存款取款憑條二紙、存款存款憑條二紙、電腦明細一件及現金 登記簿明細一件主張系爭房地買受人余俊輝於八十八年七月十六日將價金四百 萬元匯入連長公司帳戶後，隨即又將價金四百萬元提領存回余俊輝帳戶，顯可 證明買賣關係係虛偽成立云云，然此事實為證人余俊輝所否認，並稱當天伊係 交代會計小姐先存四百萬元入帳戶，再匯款給連長公司，並未從連長公司提領 四百萬元，而觀之原告所提出存款取款憑條及存款存款憑條亦僅足以證明：余 俊輝於八十八年七月十六日有轉帳四百萬元入連長公司帳戶，又連長公司有取 款四百萬元，另同日有四百萬元存入余俊輝帳戶之事實，尚無從以此證明存入 余俊輝帳戶之四百萬元與連長公司所領取之四百萬元為同一筆金錢，又原告所 提出之現金登記簿係由原告所自行製作，且連長公司提領四百萬元現金之紀錄 係由原告行員所自行填載，並非證人余俊輝所填載等情，亦為證人即原告職員 張中興所承，自難以此證明連長公司提領四百萬元之紀錄係由證人余俊輝所辦 理，況由現金提領登記簿之記載，乃先記載余俊輝存現金四百萬元，其後再登 記連長公司提領現金四百萬元，依此記載方式，余俊輝之存款應係先於連長公 司之取款，則余俊輝之所存入之四百萬元即顯非自連長公司所領取之四百萬而 來，是原告上開主張，已顯有疑義，而縱存入余俊輝帳戶之四百萬元係自連長 公司帳戶領取而來，則連長公司願將四百萬元存入余俊輝帳戶之原因亦甚多， 尚難以該資金之往來，即認連長公司與余俊輝所簽立之不動產買賣契約係屬虛 偽買賣，自更難推論系爭房屋係由被告與連長公司虛偽買賣所為之登記。 ４、綜上所述，原告所提之證據顯不足以證明被告與連長公司或林和泰間就系爭房 地之買賣係「通謀虛偽」，則原告主張被告有違反保護他人法律之行為，已難 為其有利之認定。
（二）復按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有 相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要 件者，亦難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院四十八年度台上字第四八一 號著有判例可資參照；且依民法侵權行為之規定，請求損害賠償，必須自己之 私權被侵害，並須受有實際之損害者，始得為之，非謂他人一有不法行為，即 可任意請求賠償（參最高法院五十三年度台上字第六二五號判決要旨）。查本 件原告起訴請求被告賠償之侵權行為損害額為三百四十萬四千四百四十元，此 損害金額依原告所主張係以原告對訴外人連長公司、偉正公司之借款債權按房 地持份比例計算，則原告所主張此項損害之發生（即借款債權），應係源於訴 外人連長公司、偉正公司之債務不履行，而非被告受移轉系爭房地登記之責任 原因事實。即原告所主張損害之範圍，實非被告受移轉登記行為之原因事實所 致，二者間並不具相當因果關係。況原告對訴外人連長公司、偉正公司之借款 債權，業經連長公司等提供系爭八九八、八九九之二、八九三之一三地號土地 設定本金最高限額八千三百三十六萬一千六百元之抵押權予原告，此有原告提 出之土地登記謄本三份為證，縱經移轉登記與被告，原告仍可就該部分土地強 制執行，則此三筆土地拍賣結果是否完全不能清償是項借款債務，猶在未定之
數。再退步言之，就建物部分，若原告所主張被告與連長公司間之買賣行為係 通謀虛偽意思表示為真，則依民法第八十七條規定可知，該買賣行為及房屋之 移轉登記行為應均為無效，則原告祇須主張無效即可保全其債權，且原告亦可 代位連長公司訴請塗銷系爭房屋之移轉登記回復為連長公司所有，原告仍可就 系爭房屋為強制執行以實現其債權，實難謂有何實際損害發生，亦即原告所主 張被告與連長公司間有虛偽買賣之事實為真，則原告亦難謂受有何實際損害。 綜上可知，依原告之主張亦顯與侵權行為損害賠償請求權之要件不合，原告自 無對被告請求損害賠償之權利。
（四）再更退步言，縱認原告對被告有損害賠償請求權，惟按負損害賠償責任者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，又不能回復 原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項 、第二百十五條亦分別定有明文，亦即損害賠償之方法以回復原狀為原則，金 錢賠償為例外。故損害發生後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償 ，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有約定，不得逕行請求 金錢賠償（最高法院六十年台上字第三０五一號判例參照）。又依民法第二百 十四條規定，如受害人已定相當期限催告加害人回復原狀而逾期不為回復時， 受害人始得請求為金錢賠償。本件原告亦未曾定期限催告被告回復原狀，又未 證明有何無法回復或回復原狀有重大困難之情事，則依上開說明，其逕請求被 告賠償金錢三百四十萬四千四百四十元，亦屬不應准許。四、綜上所述，原告請求被告賠償三百四十萬四千四百四十元，及自起訴狀繕本送達 翌日起算之法定遲延利息，顯屬無據，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲 請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，本院認毋庸 再予審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 童來好
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B法院書記官 林木村
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