臺中高等行政法院判決
98年度訴字第428號
99年2月10日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳聰能 律師
被 告 南投縣草屯地政事務所
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 辛○○
參 加 人 李吳綉終
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
上列當事人間因繼承登記事件，原告不服南投縣政府中華民國
98年9月15日府行救字第09801952220號訴願決定，提起行政訴
訟。本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依本件判決之法律見解，對於原告於民國98年4月20日請求將附表編號1至20所示20筆遺產土地塗銷、回復登記及在土地登記簿其他登記事項欄註記案，作成決定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、參加人李吳綉終、己○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原 告及被告之聲請，對於參加人李吳綉終、己○○、庚○○之 部分，由其兩造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣原告之祖父即被繼承人李東茂於民國93年4月 23日死亡，原告之父乙○○與參加人共6人於95年6月30日向 被告申辦核准將南投縣草屯鎮○○○段284地號等7筆遺產土 地登記公同共有後，並辦妥實物抵繳遺產稅。嗣參加人於95 年8月2日持李東茂之代筆遺囑申辦繼承登記，該遺囑定有遺 產分配方式並載明乙○○喪失繼承權，被告乃於96年10月2 日准予依該遺囑將如附表所示南投縣草屯鎮○○○段436號 等22筆遺產土地登記為參加人公同共有。參加人復於97年9 月8日援用上開遺囑申請遺囑繼承登記，請求將遺產登記為 分別共有，經被告於97年9月12日准予辦理登記在案。嗣原 告基於代位繼承人地位，於98年4月20日主張被告有土地登 記規則第144條規定因疏失而登記錯誤，請求將附表編號1至 20所示20筆遺產土地（下稱系爭土地）於97年9月12日以遺
囑繼承為登記原因之所有權登記予以塗銷，回復為參加人公 同共有，及請求將系爭土地於96年10月2日以遺囑繼承為登 記原因之所有權登記予以塗銷，回復為李東茂所有，並請求 於塗銷登記前，在土地登記簿其他登記事項欄註記前揭事實 ，經被告以98年4月28日草地一字第0980002460號函否准所 請。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。三、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告應撤銷 (塗銷)96年10月2日將系爭土地為參加人公同共有，及於97 年9月12日再將系爭土地為參加人分別共有等登記。 ㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人丁○○、戊○○聲明求為判決：駁回原告之訴。其餘 參加人則未提出聲明。
四、原告訴稱略以：
㈠本件被繼承人李東茂所有之遺產土地共有29筆，被告既已於 95年6月30日核准原告之父乙○○與參加人等6名法定繼承人 共同申請坐落南投縣草屯鎮○○○段284、285、289、341、 841、846地號及同鎮○○○段204地號等7筆遺產土地之公同 共有登記，則就其餘如附表所示之22筆遺產土地，被告自不 得在未經部分繼承人即原告之父乙○○會同申請為繼承登記 之情況下，逕於96年10月2日准予參加人另行檢附「代筆遺 囑」而辦理為其5人公同共有之登記，此除已將乙○○之繼 承權逕為排除在外，且被告未依法於登記完畢後而將登記結 果通知乙○○，亦有疏失，由此顯見上開登記係純屬被告之 疏失而為錯誤之登記至明。
㈡退步言，縱認乙○○喪失繼承權，惟依民法第1140條之規定 ，亦應由其直系血親卑親屬即原告、李冠泓、李念庭、李郁 培4人代位繼承其應繼分，參加人所檢附代筆遺囑內之分割 方法，依同法第1187條規定，已侵害原告等4名代位繼承人 之特留分。按上開代位繼承之情事，被告本得於95年8月2日 受理參加人之申請繼承登記後，命其補具核已結婚之乙○○ 之全戶戶籍謄本而為查明，被告並能以電腦處理達成查詢上 開情事。詎被告疏為查明本件核有代位繼承之情事，竟在原 告等代位繼承人均未會同申請為繼承登記之情況下，於96年 10月2日准予參加人檢附「代筆遺囑」而辦理為其5人公同共 有之登記，復未依法於登記完畢後而將登記結果通知原告等 4名代位繼承人，致參加人申請為公同共有之登記後，更於 97年間向被告申請將附表所示之22筆遺產土地為分別共有之 登記，且參加人丁○○、己○○、庚○○3人並於97年11月 24日以買賣為登記原因，將其中坐落南投縣草屯鎮○○○段
77、78地號等2筆遺產土地移轉登記予訴外人昇昌企業股份 有限公司所有，致原告等4名代位繼承人受損害。 ㈢附表所示之22筆土地登記純屬被告之疏失而為錯誤之登記已 如前述，則本件除已由訴外人昇昌企業股份有限公司取得之 2筆土地權利依法已不得為塗銷登記外，原告自得依土地登 記規則第144條之規定，向被告申請准予將系爭20筆土地於 97年9月12日以遺囑繼承為登記原因之所有權登記予以塗銷 ，回復所有權人為參加人公同共有；及將系爭土地於96年10 月2日以遺囑繼承為登記原因之所有權登記予以塗銷，回復 所有權人為李東茂；並請求前項事實於塗銷登記前，應於土 地登記簿其他登記事項欄註記，以免參加人又再為處分前開 土地，以致將來有不得為塗銷登記之情事至明。另依土地登 記規則第119及第120條規定，公同共有之繼承登記，由部分 繼承人申請即可，無須全部繼承人共同申請。故被告於95年 8月2日就參加人申請繼承登記，而於96年10月2日准予登記 時，即應將代位繼承人列入繼承登記，亦即95年8月2日該次 申請繼承登記，雖可由部分繼承人申請，但應提出全部之戶 籍謄本，將全部之繼承人都列入繼承登記，始符合規定。故 原告之請求除起訴狀所載外，復請求撤銷系爭96年10月2日 、97年9月12日兩次繼承登記之處分，並依行政訴訟法第5條 規定，請求被告將原告等4代位繼承人列入上開兩次繼承登 記。
㈣至被繼承人李東茂之遺產總額，除前揭已抵繳稅款之7筆遺 產土地價額係為6,974,113元外，其餘如附表所示22筆遺產 土地之價額，業經台灣高等法院台中分院97年度家抗字第21 號民事裁定認定於扣除遺產稅核定通知書之未償債務35,870 ,466元後，係為82,755,963元（118,626,429－35,870,466 ＝82,755,963)，是該遺產總額合計共為89,730,076元（6, 974,113＋82,755,963＝89,730,076），以此計算乙○○或 原告、李冠泓、李念庭、李郁培4人之特留分金額應係7,477 ,506元（89,730,076×1/12＝7,477,506），該受侵害之特 留分金額7,477,506元並已超過上開7筆遺產土地之價額6,97 4,113元，由此足證被告於96年10月2日准予參加人持「代筆 遺囑」而辦理為其5人公同共有之登記，業已侵害原告等4名 代位繼承人之特留分至明。況上開7筆供抵繳稅款之遺產土 地係由被告於95年6月30日核准原告之父乙○○與參加人共 同申請為公同共有之登記，並非申請為分別共有之登記，並 因抵繳稅款而於同日即95年6月30日移轉登記予中華民國、 南投縣草屯鎮所有，並非由乙○○與參加人實際繼承取得。 且該辦理公同共有之繼承登記既係由乙○○與參加人共同申
請辦理，非由原告或其他代位繼承人申請辦理或曾由原告或 其他代位繼承人取得上開7筆遺產土地之公同共有權，核與 原告或其他代位繼承人之代位繼承無關，則自不得將上開已 抵繳稅款之7筆遺產土地予以計入或認定係由原告或其他代 位繼承人取得，亦不得以此認定原告或其他代位繼承人之代 位繼承權及特留分未受侵害。
㈤又被繼承人以遺囑就其遺產指定繼承人之應繼分，非屬遺贈 性質，應依遺囑內容辦理繼承登記，固亦有內政部81年6月 20日台（81）內地字第8181523號函示在案，然上開函示並 未敘明被繼承人以遺囑就其遺產指定繼承人之應繼分如有侵 害繼承人之特留分時亦應依遺囑內容辦理繼承登記，況本件 系爭代筆遺囑並非由被繼承人李東茂以遺囑就其遺產指定繼 承人之應繼分，核與內政部之上開函示內容無關。是被告主 張其就本件繼承登記得依系爭代筆遺囑及內政部之上開函示 辦理，其就本件繼承登記並無原告指陳為「疏失而為錯誤之 登記」等語，自非可採。
五、被告答辯略以：
㈠按土地登記規則第144條規定，依本規則登記之土地權利， 如有「純屬登記機關之疏失而錯誤登記」之情形，於第三人 取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣 （市）地政機關查明核准後塗銷之。惟原告主張系爭土地係 以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，核與上 開規定不符。
㈡繼承人因故喪失其繼承權，又經被繼承人表示其不得繼承者 ，其直系血親卑親屬，固得依民法第1140條之規定主張代位 繼承。惟於被繼承人立有遺囑，並定有分割遺產方法，且表 示某繼承人不得繼承之情況，如該喪失繼承權人之直系血親 卑親屬主張代位繼承，究與一般未立有遺囑之代位繼承不同 。按民法之「遺囑制度」係尊重死亡人之遺志，如仍得適用 上開1140條之規定予以主張代位繼承，嚴重影響民法之「遺 囑制度」，同時侵害所有人之財產處分權，反足妨害社會秩 序，就此而言，本件似不得主張代位繼承。
㈢次按遺囑之發生效力既在被繼承人死亡之後，遺囑是否確係 被繼承人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事 項，攸關被繼承人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確 保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須 具備法定之方式，始生遺囑之效力（最高法院94年度台上字 第2381號判決參照）。又被繼承人於不違反關於特留分規定 之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又被繼承人之遺產，定 有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第11
87及1165條分別有明文。再者，被繼承人以遺囑就其遺產指 定繼承人之應繼分，非屬遺贈性質，應依遺囑內容辦理繼承 登記，內政部81年6月20日台（81）內地字第8181523號函示 在案。況關於原告主張有關侵害特留分或者民法第1173條歸 扣之問題，均涉及私法爭議，故內政部頒訂之「繼承登記法 令補充規定」第78條規定，遺囑違反有關特留分規定時，繼 承人是否行使扣減權非地政機關所能干預，是仍應依遺囑辦 理登記。至原告訴稱被告兩次繼承登記均未通知原告及其他 代位繼承人乙節，按如依土地登記規則第120條規定申請之 情形，依該規定始有通知義務，但本件非依第120條規定申 請，是依代筆遺囑申請登記，並無通知他繼承人義務之規定 。綜上，本件繼承登記，係依據被繼承人「代筆遺囑」及上 開法令規定辦理，洵屬正當。
六、參加人陳述略以：參加人丁○○、戊○○陳稱略以被告依代 筆遺囑為系爭登記處分，並無違誤；其餘參加人則未提出陳 述。
七、本件兩造之爭點為：被告依被繼承人遺囑內容，將系爭土地 於96年10月2日登記為參加人公同共有，並於97年9月12日登 記為渠等分別共有，是否有土地登記規則第144條第1項第2 款所稱「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情事？八、按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親 卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。」、「有左列各 款情事之一者，喪失其繼承權：．．．對於被繼承人有重 大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。」、 「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開 始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其 應繼分。」分別為民法第1138條、第1145條第1項第5款及第 1140條所分別明定。經查，本件原告之祖父李東茂生前於91 年3月26日立有代筆遺囑，該遺囑定有遺產分配方式，並載 明其長子(即原告之父)乙○○因與其不睦，且持刀揚言殺害 父母，長期對其施以精神虐待，造成其精神上之痛苦，依民 法第1145條第1項第5款之規定，決定長子乙○○喪失繼承權 ，不得繼承遺產(本院卷269-276頁)，是即原告之父乙○○ 既經被繼承人即原告之祖父李東茂，依該款規定，以乙○○ 有對於被繼承人有重大之虐待或侮辱之情事，經被繼承人於 該遺囑表示其不得繼承，原告之父乙○○喪失對被繼承人之 繼承權，惟其係被繼承人之直系血親卑親屬，為民法第1138 條所定第一順序之繼承人，雖於繼承開始前喪失繼承權，依 同法第1140條之規定，應由其直系血親卑親屬代位繼承其應 繼分。
九、另按「被繼承人於遺囑內剝奪某位繼承人之繼承權，其他繼 承人應如何申辦繼承登記，屬地政機關之權責，由該機關審 認。」司法院(74)祕台廳一字第01300號函示在案。再按「 繼承人持憑被繼承人剝奪某繼承人繼承權之遺囑申辦繼承登 記，如依繼承系統表及戶籍謄本未發現喪失繼承權人有直系 血親卑親屬可代位繼承時，登記機關應准其繼承登記。嗣後 如有代位繼承人主張其繼承權被侵害時，可依民法第1146條 規定，訴請法院回復其繼承權。」為內政部頒布之繼承登記 法令補充規定第79條所明定，又內政部係中央地政主管機關 ，被告辦理地政登記事宜，自應遵守該規定，是地政機關受 理繼承人持憑被繼承人剝奪某繼承人繼承權之遺囑申辦繼承 登記時，如有民法第1138條所規定第一順序之繼承人，於繼 承開始前喪失繼承權之情形，應行使事先審核權，須依繼承 系統表及戶籍謄本等資料，查明喪失繼承權人確無直系血親 卑親屬可代位繼承，方得准許其他繼承人為繼承登記。十、次查，本件參加人於95年8月2日持李東茂生前於91年3月26 日之代筆遺囑申辦繼承登記(同卷262頁)，請求被告依該遺 囑內容，將如附表所示南投縣草屯鎮○○○段436號等22 筆 遺產土地登記為參加人公同共有，該遺囑雖定有遺產分配方 式，但載明乙○○喪失繼承權，不得繼承遺產，被告即應依 上開規定，就繼承系統表及戶籍謄本等資料，查明喪失繼承 權人有無直系血親卑親屬可代位繼承之情形，不得逕行准予 登記。而原告之父乙○○有原告及李冠泓、李念庭、李郁培 等4人直系血親卑親屬(同卷233-236頁戶籍謄本)，依民法第 1140條之規定，應由彼等4人代位繼承乙○○之應繼分，乃 被告未查明此情，於96年10月2日即准予依該遺囑內容，將 如附表所示南投縣草屯鎮○○○段436號等22筆遺產土地登 記為參加人公同共有，參加人復於97年9月8日援用上開遺囑 申請遺囑繼承登記，請求將遺產登記為分別共有，被告亦於 97年9月12日准予辦理登記，自有違反繼承登記法令補充規 定第79條前段之規定。至被告主張本件登記，係依內政部81 年6月20日台（81）內地字第8181523號函示意旨「被繼承人 以遺囑就其遺產指定繼承人之應繼分，非屬遺贈性質，應依 遺囑內容辦理繼承登記。」乙節，惟該函示並未就被繼承人 以遺囑表示某繼承人喪失繼承權，是否仍應依遺囑內容辦理 繼承登記予以釋示，又該函示意旨應不得與繼承登記法令補 充規定第79條前段之規定相違，被告該部分主張，並無可採 。從而，本件被告於96年10月2日將系爭土地登記為參加人 公同共有，又於97年9月12日再將系爭土地為參加人分別共 有之登記，既有上開之違誤，原告於98年4月20日請求被告
將系爭土地於97年9月12日以遺囑繼承為登記原因之所有權 登記予以塗銷，回復為參加人公同共有，及請求將系爭土地 於96年10月2日以遺囑繼承為登記原因之所有權登記予以塗 銷，並請求於塗銷登記前，在土地登記簿其他登記事項欄註 記前揭事實等事項，即非無據，被告以原處分否准原告之申 請，依上開規定及說明，自有未合，訴願決定未予糾正，亦 有疏誤，原告請求均予撤銷，為有理由，應由本院將之均予 撤銷，以維法制。
、復按「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判： ．．．原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及 行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之 法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第4款定 有明文。本件原告對被告請求將系爭土地塗銷、回復登記及 在土地登記簿其他登記事項欄註記等事宜，係提起行政訴訟 法第5條之為特定內容之行政處分之訴訟，被告否准原告之 申請，固有上揭違法，而由本院予以撤銷，惟本件原告之申 請，依土地登記規則第144條規定：「依本規則登記之土地 權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登 記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准 後塗銷之：登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。 純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前 ，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」是本件被告所為 錯誤之登記，仍應依該規定報經直轄市或縣(市)地政機關查 明核准後塗銷之，故本件原告之申請，涉及被告之審查及其 程序應報請上級機關核准，依前開行政訴訟法第200條第4款 規定，原告此部分請求，爰判決如主文第2項所示。、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195 條 第1項前段、第200條第4款、第218條、第98條第1項前段， 民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 24 日 臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本
）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日 書記官 莊 啟 明
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