福建高等法院金門分院刑事裁定 99年度聲字第2號
聲 請 人
即 被 告 甲○○
選 任
辯 護 人 陳崇善律師（法律扶助律師）
上列聲請人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪案件，不服本
院受命法官於民國99年1月26日所為之羈押處分（本院99年度上
重更（一）字第1號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件），聲請撤
銷羈押，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為關於羈押 之處分，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之，刑事訴訟 法第416條第1項第1款定有明文。又法院對於第416條之聲請 所為裁定，不得抗告（司法院大法官會議釋字第639號解釋 參照）。依本編規定得提起抗告而誤為撤銷或變更之聲請者 ，視為提起抗告，其得為撤銷或變更之聲請，而誤為抗告者 ，視為已有聲請，同法第418條第1項前段、第2項亦有明文 規定。
二、本件聲請人即被告得聲請撤銷受命法官所為羈押處分部分， 聲請人誤為抗告，依上揭規定，視為已有聲請，合先敘明。貳、實體部分：
一、本件聲請意旨略以：
（一）、聲請人經福建高等法院金門分院（即97年度上重訴字第 1號刑事判決）認定「共同持有第一級毒品海洛因罪而 判處有期徒刑三年之部分」，經聲請人上訴後，業經最 高法院駁回上訴而確定，因聲請人已羈押屆滿三年，依 法轉為執行程序後，執行完畢而應依刑事訴訟法第109 條第1項規定，視為撤銷羈押，並將聲請人釋放。（二）、聲請人前經福建高等法院金門分院以97年度上重訴字第 1號刑事判決認定聲請人犯共同未經許可運輸衝鋒槍罪 ，判處有期徒刑十四年之部分，業經最高法院撤銷發回 ，乃認聲請人並未涉及「共同未經許可運輸衝鋒槍罪」 、「共同未經許可持有衝鋒槍等罪」等部分，且明白表 示「知悉與參與私運係屬二事」等，因此並無羈押法定 原因亦無羈押必要，依刑事訴訟法第109條之規定，原 裁定（應指前開羈押處分）即應予撤銷並釋放聲請人。（三）、原裁定（應指前開羈押處分）有「符合刑事訴訟法第10
8條第2項後段視為撤銷羈押之事由而仍違法羈押」之違 誤；退步言之，縱認本案並無前揭刑事訴訟法第108條 第2項後段視為撤銷羈押之事由，原裁定（應指前開羈 押處分）亦有「欠缺刑事訴訟法第101條第1項第3款所 規定之重罪羈押法定原因，卻仍為羈押裁定」之違誤； 再退萬步言之，縱認本案非無羈押之法定原因，原裁定 （應指前開羈押處分）亦有「欠缺羈押必要，卻仍為羈 押裁定」之違誤。
（四）、聲請人要特別說明的是，本件依據押票所示，原裁定法 院並未以「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾 串共犯或證人之虞者」為羈押原因，可知原裁定法院（ 應係指受命法官之前揭羈押處分）認為並無此等情形之 可能，且聲請人即被告於台灣台北縣有一定之住居所， 已無繼續羈押之必要。
（五）、聲請人多年未能與妻兒子女團聚，請求改命以具保、責 付或限制出境等方式取代羈押，聲請人願供擔保，以為 司法程序進行之確保（因資力有限，請命小額擔保或由 抗告人之父母、親友協助供擔保，聲請人願意由鈞院派 人押解回台交保或由選任辯護人陪同確實回台向治安機 關報到，且願意每天向居住地之警察機關報到，以為確 保）。
（六）、爰聲請鈞院撤銷原羈押裁定（應係指受命法官之前揭羈 押處分），並將聲請人釋放云云。
二、本院查：
（一）、按羈押性質上為法院就繫屬之案件，基於憲法保障人身 自由相關規定之精神及刑事訴訟法相關之規定，於該案 件在不同審級訴訟程序中訴訟指揮權之行使，不同審級 之法院各具有其程序之獨立性。從而各審級法院於案件 繫屬時或其後，對於送交之被告是否符合羈押之要件（ 刑事訴訟法第101條、第101條之1）及有無羈押之必要 （同法第101條之2），自應本於職權重新審查，除第三 審法院，因屬法律審，並不重為事實之認定，故就被告 是否有羈押之必要，係經由第二審之卷證資料審查外， 不受原（前）法院已否羈押之拘束。此時該法院所為被 告應予羈押之裁定，或逕依刑事訴訟法第10 1條之2之 規定，命具保、責付或限制住居而免於羈押之裁定，就 該審級之法院而言，均屬新的羈押或新的免於羈押之裁 定，並非承繼原（前）法院羈押或免於羈押之裁定。（ 最高法院91年度台非字第193號判決意旨參照）。（二）、查本件聲請人即被告係於偵查中經檢察官傳拘無著，嗣
經檢察官發布通緝，而聲請人係潛逃至中國大陸，事後 始經警緝獲到案，並經檢察官以被告有逃亡之虞，且共 犯沈忠村在逃，認有事實足認被告有串證之虞及被告所 犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑5年以上有期徒刑之罪 ，犯罪嫌疑重大，有羈押之必要，故聲請原審法院羈押 被告獲准，此有福建金門地方法院檢察署96年度偵緝字 第4號偵查卷宗與福建金門地方法院96年度聲羈字第6號 刑事卷宗各在卷足憑。
（三）、聲請人即被告甲○○於96年1月26日經警緝獲歸案，當 日於警詢中供稱，其本人係於92年5月底從金門不知名 海域搭大陸舢舨偷渡出境即未返回臺灣地區，其家人有 告知其本人被通緝，通緝期間係藏匿於大陸廣東省汕頭 等語；復於同日在偵查中供稱係沈忠村認為其本人與警 方關係不錯，害怕其本人會向警方告密，故要請其本人 去廈門玩，於晚上在黑貓小吃店由兩個人帶其本人至一 處不知名海邊搭上一台舢舨船至大陸圍頭再到廈門等地 。繼於本院前審供稱，其本人常常走小三通，在廈門有 公司，常常往返金門廈門等語。且被告於本院亦供稱， 其本人對金門不熟，在金門亦無固定住居所等語。則被 告既係常出入往返金門與大陸廈門地區，在廈門有公司 ，惟在本院金門轄區並無固定住居所，而被告又係於同 案已判決有罪確定之共同被告李啟助等人於92年5月31 日因本案槍毒案件被警查獲之前日即30日即潛逃至大陸 ，歷經三年8月餘始經警緝獲歸案，可見被告在客觀上 已足認有事實有逃亡之虞甚明。
（四）、
1、經查本件聲請人即被告甲○○係經檢察官起訴違反毒品 危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪與違反槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍、第 12條第1項未經許可運輸子彈、修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項未經許可運輸獵槍罪等案件，並認與 已判決有罪確之共同被告李啟助等人係共同正犯關係。 而被告所犯上開運輸槍毒案件罪之法定刑分別為死刑、 無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪。嗣被 告經原審福建金門地方法院於97年7月1日以96年度重訴 字第2號刑事判決，就被告所犯上揭運輸第一級毒品罪 與未經許可運輸衝鋒槍、獵槍及子彈等罪，依想像競合 犯之關係，從一重之運輸第一級毒品罪，判處被告無期 徒刑，並褫奪公權終身在案。因被告不服，提起上訴， 移審至本院，經本院前審分案為97年度上重訴字第1號
，經本院前審訊問後，認為被告涉犯有違反毒品危害防 制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍、第12條第1項 未經許可運輸子彈、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項未經許可運輸獵槍罪等案件，有事實足認為有 逃亡之虞，且被告所犯上開槍毒案件罪為最輕本刑5年 以上有期徒刑之重罪，犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第 101條第1項第1款、第3款等情形，非予羈押，顯難進行 審判，乃對於被告執行羈押，復經本院前審依規定訊問 被告後，分別裁定對於被告延長羈押在案。
2、按本案被告甲○○經本院前審調查審理後，經本院前審 於民國98年9月10日以97年度上重訴字第1號刑事判決認 被告自大陸地區私運進口之管制物品即衝鋒槍、霰彈獵 槍等槍械與子彈至金門，因認被告係犯懲治走私條例第 12條、第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪（ 準走私罪）與槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許 可運輸衝鋒槍罪、第12第1項未經許可運輸子彈罪及修 正前即民國90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項未經許可運輸霰彈獵槍罪等罪，並依想 像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項共同未經許可運輸衝鋒槍罪處斷，並判處被告 甲○○有期徒刑14年，併科罰金新台幣2佰萬元，罰金 如易服勞役以罰金總額與6個月之日數比例折算；另就 被告被訴違反毒品危害防制條例案件罪部分，認被告甲 ○○僅構成共同持有第一級毒品罪，而不構成毒品危害 防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪；故就被告所犯 共同持有第一級毒品罪部分，另判處被告有期徒刑3年 ；因被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同 ，爰依數罪併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑17年 ，併科罰金新台幣2佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總 額與6個月之日數比例折算，被告經本院前審判處上開 罪刑等情，有本院97年上重訴字第1號被告甲○○違反 槍砲與毒品案件之判決書正本在卷可稽。
（五）、
1、本院前審判決後，被告不服上訴最高法院，嗣經最高法 院於98年12月10日以98年度台上字第7356號刑事判決， 就本院前審97年度上重訴字第1號刑事判決關於被告被 訴共同未經許可運輸衝鋒槍罪部分撤銷，發回本院更為 審理，另就被告被訴共同持有第一級毒品罪判處有期徒 刑3年部分駁回被告之上訴確定，亦有上開最高法院98
年度台上字第7356號刑事判決正本在卷足憑。 2、按本案經警查扣裝有衝鋒槍、獵槍與子彈之綠色行李箱 係在金門縣金城鎮○○路90號不知情之案外人蔡曉蓉所 經營之「上好檳榔攤」查獲。而上開綠色行李箱則係被 告甲○○於92 年5月26日寄放於不知情之蔡曉蓉所經營 之前開檳榔攤，嗣於同年5月30日再由被告甲○○開車 載同案被告李啟助至前述檳榔攤，拿走上揭綠色行李箱 ，且被告甲○○並向不知情之蔡曉蓉表示隔日即31日會 將該綠色行李箱拿來寄，嗣於5月31日則由同案被告李 啟助開車載不知情之周淑媛至蔡曉蓉所經營之上揭檳榔 攤，由同案被告李啟助將上開綠色行李箱與網球袋寄放 在不知情之蔡曉蓉之上揭檳榔攤店內冰箱後面隨即離去 等情，亦據證人蔡曉蓉與同案被告李啟助證述在卷。 3、被告甲○○於偵查中供承其於92年5月30日有與同案被 告李啟助、周淑媛自台北共同搭乘飛機至金門，嗣抵達 金門後並至金城鎮冠軍租車行租用小客車，然後載共同 被告李啟助至上開檳榔攤拿取前揭綠色行李箱，隨後再 投宿於金城山莊122房間等語在卷。
4、故由上述說明可知，本件檢察官認被告有共同運輸上開 衝鋒槍、霰彈獵槍及子彈之犯罪嫌疑，因而起訴被告甲 ○○犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許 可運輸衝鋒槍、第12條第1項未經許可運輸子彈、修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可運輸獵槍 罪等罪嫌，且與共同被告李啟助等人有共同正犯關係， 均已如前述。由此足認被告林修於本案經警查扣之前揭 衝鋒槍、霰彈獵槍及子彈具有直接密切關聯，而犯罪嫌 疑重大。
（六）、本件雖經最高法院以前揭98年度台上字第7356號刑事判 決將本院前審97年度上重訴字第1號刑事判決關於被告 經判決之共同未經許可運輸衝鋒槍罪部分撤銷，發回本 院更為審理。本案被告被訴前開運輸衝鋒槍、獵槍及子 彈等罪，既經撤銷發回本院，而繫屬本院。而依上述最 高法院判決發回理由亦僅說明「知悉與參與私運係屬二 事」等語，因認原判決（即本院前審判決）關於未經許 可運輸槍、彈部分，有發回更審原因，並未明白肯認被 告不構成本案槍械罪，何況本案被告被訴運輸前開槍彈 罪嫌部分，仍有待本院合議庭依卷證資料與人證及物證 加以調查、審理，以詳細審究本案被告究係確犯有檢察 官起訴之上開運輸衝鋒槍、獵槍及子彈等罪嫌抑或認被 告另犯有未經許可持有前揭衝鋒槍、獵槍及子彈等罪行
，則依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，未經許 可持有衝鋒槍，其最輕刑度為5年以上有期徒刑，併科 新台幣一千萬元以下罰金。由此可見，本案被告所犯本 件前開槍砲案件之罪，係犯最輕本刑為5年以上有期徒 刑亦明。
（七）、本案被告所犯前開已判決確定之共同持有第一級毒品罪 ，判處有期徒刑3年部分於99年1月25日執刑期滿，並依 監獄行刑法第83條規定，由監獄於被告上開執刑期滿之 翌日（即26日）上午由監獄驗明正身後釋放，此有福建 金門地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷足憑。因本 案被告前開被訴槍彈罪部分，業經最高法院撤銷發回而 繫屬本院，故經本院受命法官於民國99年1月26日上午 10時訊問被告，並告知被告關於訴訟法之權利後，就檢 察官起訴被告有關本案運輸前述槍彈之犯罪事實訊問被 告，並經被告陳述相關事實後，本院受命法官認被告所 犯本件槍砲案件犯罪嫌疑重大，所犯為最輕本刑5年以 上有期徒刑之重罪，並以被告係經通緝到案，在金門地 區無固定之住居所，有事實足認為有逃亡之虞，非予羈 押，顯難進行審判與執行，因認有羈押之必要，故對於 被告諭知執行羈押，業經記明於訊問筆錄及刑事報到單 明確。經查上開羈押所依據之事實，已依刑事訴訟法第 101條第3項規定告知被告，從而本院受命法官所為羈押 之處分，經核並無不當。
（八）、聲請人即被告具狀聲請撤銷羈押云云，經核並無理由， 應予駁回。
三、
1、查本案被告最後經本院前審於98年10月30日裁定自98年 11月5日起延長羈押二月，此有該裁定在卷可稽，並經 合法送達被告，有送達證書在卷足憑。
2、嗣本案被告不服本院前審97年度上重訴字第1號刑事判 決，於98年10月2日具狀聲明上訴，並於同月12日補提 上訴理由書，本院前審書記官依規定整理卷證送檢察官 答辯後，並於98年11月10日將全部卷證送最高法院檢察 署審查後，經最高法院檢察署於98年11月12日連同全部 卷證送達最高法院審判，嗣經最高法院於98年11月13日 收受被告上開全部卷證，此時本案被告之前開槍毒案件 業已繫屬最高法院，故最高法院於98年11月13日囑託本 院對被告依法代為訊問後，予以羈押，則被告上開槍毒 案件自98年11月13日即已繫屬最高法院，並經最高法院 於98年11月13日囑託本院代為羈押之日起，被告在最高
法院第一次之羈押期間即為三個月，即羈押至99年2 月 12日為期滿三個月，此亦為刑事訴訟法第108條第1項、 第3項所明定，並有上開卷證資料在卷可稽。聲請人另 具狀陳稱，聲請人自96年1月26日起，即經福建金門地 方法院檢察署檢察官聲請，嗣由福建金門地方法院以96 年度聲羈字第6號案予以羈押。嗣聲請人經檢察官提起 公訴後，聲請人自96年5月18日起，經福建金門地方法 院以96年度重訴字第2號案予以羈押，再自97年8月5日 起，經福建高等法院金門分院以97年度上重訴字第1號 案予以羈押，迄今已逾三年。故依刑事訴訟法第109 條 本文規定，案件經上訴者，被告羈押期間如已逾原審判 決之刑期者，應即撤銷羈押，將被告釋放一節，似有誤 會，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第416條第4項、第412條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 6 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。本裁定不得抗告。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 周秀香