商標評定
最高行政法院(行政),判字,99年度,189號
TPAA,99,判,189,20100225,1

最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第189號
上　訴　人　德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司 （Adidas AG；
　　　　　　原名:Adidas—Salomon AG)
代　表　人　甲○○○○○（Gabriele Dirian）
　　　　　　馬可仕‧科頓（Marcus Kurten）
訴訟代理人　郭建中　律師
　　　　　　陳慧玲　律師
　　　　　　邵瓊慧　律師
被 上訴 人　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○
參　加　人　旅東貿易股份有限公司
代　表　人　丙○○○
訴訟代理人　陳妙秋　律師
　　　　　　陳彥希　律師
　　　　　　林哲誠　律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年4月24日
臺北高等行政法院96年度訴更一字第131號判決，提起上訴，本
院判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發交智慧財產法院。
　　理 由
一、上訴人於民國（下同）85年12月17日以「adidas＆3-stripe device」商標（下稱系爭商標，如附圖1之編號①商標）， 作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使 用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25 類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被上訴人（原經濟 部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申 請註冊，經被上訴人准列為註冊第798026號聯合商標。嗣92 年1月24日參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項 第12款之規定，檢具註冊第438897號、第203597號、第3592 77號、第191460號、第741627號商標（下稱據爭商標，如附 圖3），對之申請評定。經被上訴人審查，以92年7月1日中 台評字第920022號商標評定書為「系爭聯合商標之註冊應為 無效」之處分。上訴人不服，訴經經濟部於92年11月19日以 經訴字第09206223820號訴願決定書撤銷原處分，責由被上 訴人另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施 行，依該法第86條第1項規定，系爭聯合商標視為獨立之商 標。案經被上訴人重行審查，以93年4月16日中台評字第920 530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。



上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，經原審法院以93年度訴 字第3622號判決（下稱前審判決）駁回，上訴人不服，提起 上訴，經本院96年度判字第1214號判決將前審判決廢棄，發 回原審法院更為審理。嗣經原審法院以96年度訴更一字第13 1號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人不服，乃提起本件 上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）修正前商標法第37條第1項第12款 及現行商標法第23條第1項第13款之適用應以兩造商標圖樣 構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以 具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意 ，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第 15條第1項所明訂。換言之，若二商標有明顯之區分識別性 、近似程度並不高、又依各商標實際為相關消費者所知悉之 程度以觀，並無引致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事者 ，則該二商標非屬近似，而得分別獲准註冊，法理自明。（ 二）系爭商標與參加人據爭商標圖樣非屬近似：系爭商標圖 樣係由上訴人自創之三條斜線幾何圖形與外文「adidas」所 聯合組成，不論為系爭商標圖樣中之三條斜線幾何圖形或外 文「adidas」，二者皆為系爭商標圖樣之主要識別部分，況 外文「adidas」不僅為上訴人公司名稱特取部分，且為上訴 人英文公司商標，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷 近似時理應賦予比重較重之考量。被上訴人與訴願機關均忽 視二者商標圖樣中之圖形部分僅佔整體商標圖樣之小部分及 二者商標圖樣另有予消費者高度印象之上訴人、參加人公司 名稱特取足資區辨之事實，擅將二者商標圖樣割裂後，再自 行比對二者商標圖樣中圖形之近似，自有違反通體隔離觀察 之商標近似審查原則而構成違法。再者，被上訴人與訴願機 關復均肯認「二者商標圖形細為比對可見其有無圓形圖及中 、外文之差異」，足證二者商標圖樣非屬近似之商標。即便 認為二者商標為近似，依本院廢棄前審判決發回之理由，明 示應於被上訴人「評決時」之時點（93年4月16日），就二 者併存已久，「該情形已不存在」之事實，詳為調查，就「 二者商標並非近似」，即便近似，但於「評決時已無混淆誤 認之虞」二項主張，上訴人針對參加人之答辯理由，說明如 下：系爭商標並非惡意抄襲，上訴人於1949年成立起即開始 使用「adidas」字樣及三條線作為其商標，至今已有將近60 年之歷史。經由上訴人數十年來戮力經營下，上述商標已獲 得高度之知名度及商業上之成就；上訴人是全球僅次於「 NIKE（耐吉）」之第2大運動用品品牌，其品牌價值高達美 金37億4千萬元（約新臺幣1,196.8億元）。系爭商標之整體



外觀觀察之，該三條線圖形之設計靈感，係沿襲上訴人數十 年來，持續將其三條線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣 ，自然形成傾斜及向鞋尖處長度遞減之圖樣。系爭商標應予 撤銷之違法事由從未存在，至少於評決時並未存在，上訴人 商標已大量廣泛使用於其所指定之「靴鞋」等商品，長達13 年之久，且於評決前3年，經調查已屬全球第2大運動品牌及 第70大商標之事實而言，系爭商標顯然已廣為消費者所知悉 ，被上訴人應據以為評定不成立之處分。（三）系爭商標業 已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之 註冊實無致消費者混淆誤認之虞：為求系爭商標之周全保護 ，上訴人業於世界各地普遍申請註冊，包括瑞典、德國、新 加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞、加薩特區....等國，取得 系爭商標於第25類各項產品之註冊保護。為將系爭商標之保 護範圍延伸至我國，上訴人並於1990年起向被上訴人申請註 冊該商標於各式產品，迄今已領有註冊第581617、798026、 856401號等商標專用權（如附圖1所示）。為廣泛行銷系爭 商標產品，上訴人亦投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛 刊登廣告，並製作各國語言之精美產品型錄如日本、美國、 英國、德國、中國大陸、韓國等，廣為散發促銷系爭商標商 品。且被上訴人與訴願機關亦不爭執系爭商標之著名商譽， 足證系爭商標確已成為著名商標，自堪認定，系爭商標既已 成為一著名商標，自無再有與據爭商標混淆誤認之虞。被上 訴人與訴願機關竟忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為 系爭商標註冊應予撤銷之處分，自屬違法。（四）被上訴人 就「系爭商標註冊時之商標法第37條第1項第12款及現行商 標法第23條第1項第13款之規定」之適用，有諸多不合理之 處：被上訴人以系爭商標「就整體圖樣觀之，圖形部分佔整 體圖樣之大部分」，因而認其圖形部分為系爭商標之主要部 分，前審判決亦認「至於系爭商標與據爭商標文字部分雖有 差異，惟識別功能較弱，尚不足以明顯區分」。事實上，經 實際就文字及圖形於整體商標所佔面積加以測量，二者所佔 比例約為93比69，足見被上訴人之認定確有疏漏。就上訴人 主張系爭商標為國內外著名之商標，與據爭商標於市場上已 併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對 系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞乙 節，前審未予採認，忽略系爭商標於演進過程中，其前階段 類似設計之商標與據爭商標長期間併存之事實，實已對消費 者辨識區別二者商標之能力產生極為關鍵之影響。（五）系 爭商標於93年4月16日「評決」前十數年，在我國已屬極著 名之商標，上訴人謹再提出先前已提出於被上訴人81年至85



年之商品型錄、廣告及國內媒體相關報導，證明早在被上訴 人於「評決」之十數年前，上訴人商標已經大量使用，為國 內相關消費者所熟知，符合商標法第54條但書「該情形已不 存在」之要件等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：本件系爭商標圖樣（附圖1）與參加人據爭 商標圖樣（附圖3），二者圖形細為併列比對固可見其有無 圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占 整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣 之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右 呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，相關消費者於購買時 施予普通之注意力，異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品 購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定 使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似之商品，客觀上有致 相關消費者混淆誤認之虞，且於土耳其商標爭議案中，上訴 人係主張參加人據爭商標與系爭商標構成近似，居於國際觀 及衡平觀之觀點而言，系爭商標之註冊應予撤銷亦屬合法妥 適，自有修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條 第1項第13款規定之適用。至上訴人辯稱其早有三條線之設 計構思，如59年4月30日申請註冊之第44653、44815號等商 標，且二造商標已併存多年，各具知名度，於實際消費市場 上相關消費者自極易分辨其不同，而不致對其所表彰商品來 源或產製主體發生混淆誤認之虞。惟該等商標圖樣之三條線 構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀 之度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣 難謂相同，尚難作為本件二造商標未構成近似之論據。再就 上訴人提出之證據資料觀之，其具知名度之三條線商標，實 際使用於鞋面上之三條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之 三條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無 致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞 之論據。另訴願決定書指稱本件與另案中台異字第911850號 商標異議審定書有處理不一致之情事一節。蓋該案註冊第00 00000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣各不相同 ，案情有別，復經參加人自請撤銷註冊，並依法公告於93年 2月16日第31卷第4期商標公報，基於該案之基礎事實已經變 更（處分標的不存在），本件亦無須就該案與本件處分是否 一致之情形加以考量，併予敘明。至本件商標評定案是否有 商標法第54條但書規定之適用一節。蓋本件符合商標法第52 條的情形，所以沒有商標法第54條但書適用的情形。且上訴 人於行政訴訟階段始陸續提出系爭商標於國內大量使用及推 廣之證據資料，以資佐證兩造商標已於市場併存多年之事實



，是以，非被上訴人得於申請評定階段予以審究。又商標評 定案件涉及兩造雙方之利益，若本件系爭商標仍予存續，對 參加人亦為不利益。而本件系爭商標既應依修正前商標法第 37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註 冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37條第1項第14款及 商標法第23條第1項第14款之規定，自無庸審究等語，資為 抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系 爭商標與據爭商標是否近似，有無致相關消費者混淆誤認之 虞部分：系爭商標圖樣（附圖1）與據爭商標圖樣（附圖3） 相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減 之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消 費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿， 況商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察 ，以構成主要之部分為標準，由右至左長度遞減之三條斜線 標誌，應屬整體形成核心印象之主要部分，異時異地以總括 全體隔離各別觀察，應屬構成近似之商標；至於上訴人稱文 字不同部分，認為系爭商標之「adidas」之文字（如附圖1 ）及據爭商標（如附圖3）「將門、JUMP」之文字明顯有別 ，予消費者高度不同之印象，實際上商標以文字、圖形為聯 合式者，可能縮版至如錢幣般大小放置於襪側、鞋舌、帽緣 ，參加人之商標甚至簡化中文字樣部分，有可能僅存於英文 文字及圖形部分，構成主要之部分當然應以圖形為標準，上 訴人所稱是因單純將商標文字圖形割裂分別比較之結果，自 無足憑。系爭商標與據爭商標指定使用於靴鞋、冠帽、襪子 等同一或類似之商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之 程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商 品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事 ，應有修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23 條第1項第13款規定之適用。至於，上訴人稱系爭商標業已 成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註 冊實無致消費者混淆誤認之虞云云。經查，上訴人確實為世 界知名廠商，但不表示上訴人之商標必成著名商標，而是要 上訴人要使用該相關商標，系爭商標之圖樣，曾為三項註冊 商標：如附圖1-1所示註冊第798026號商標（商品類別：025 之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套，註 冊日期：87年3月1日），即本件系爭商標。而如附圖1-2所 示註冊第581617號商標（商品類別：043之書包、手提箱袋 、旅行袋、皮夾、運動用具袋，註冊日期：82年1月1日）。



如附圖1- 3所示註冊第856401號商標（商品類別：025之衣 服，註冊日期：88年6月16日）。系爭商標之圖樣在國內使 用之時間，並非長久，並不足以成為著名商標，上訴人為世 界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標多為三片葉 子與adidas字樣之商標（如附圖2-1或2-2所示），雖上訴人 有其他諸多之商標於本國註冊，但該等商標多半為直線、橫 線、鞋型、三片葉子（如前審判決卷，p-28至p-30所示）， 並非本案系爭商標，該部分自難為上訴人有利之證明。另由 上訴人起訴狀所檢附之證6（系爭商標產品之世界各國產品 型錄影本）、證7（系爭商標產品中文型錄、報章雜誌及銷 售發票影本）等，實際上系爭商標（如附圖1-1所示註冊第 798026號商標，商品類別：025之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子 ，服飾用手套，禦寒用手套）於國內之使用僅為前審判決卷 p-265、p-268、p-276所示之襪子，其他系爭商標之使用於 其他國家如日本、韓國、德國等，而且為衣服用品類之使用 ，而鞋類之使用反而為如附圖2-3增加「EQUIPMENT」字樣之 商標，就國內使用之情形而言，上訴人所稱系爭商標業已成 為著名商標，自無足採。另更審程序中，上訴人提出各年度 商品型錄（更審原證18至23），經查81年商品型錄（商標為 附圖2-3）、82年商品型錄（商標為附圖2-1、2-2、2-3）、 83年商品型錄（商標附圖2-1、2-3）、84年商品型錄（商標 大部分為為附圖2-3，少部分為系爭商標）、85年商品型錄1 份（商標多為系爭商標）。顯係系爭商標於國內市場之使用 起於84、85年間，而非系爭商標於註冊登記時業已成為著名 商標。即使依上訴人於更審中提出之相關報導（更審原證24 至48），與本件系爭商標有關而使用於靴鞋，圍巾，冠帽， 襪子，服飾用手套，禦寒用手套之類別者，僅為86年「流行 風」雜誌於1997年夏季號中，出現系爭商標圖樣之運動鞋照 片（更審原證27），86年6月30日「大成報」中於第12版中 ，以「ADIDAS砸錢用菜鳥代言」，報導上訴人之贊助策略， 所引用之照片為標示有上訴人系爭商標之運動鞋產品（更審 原證32），86年10月7日「民生報」中於第27版中，以「運 動鞋第四季熱門款登場」為標題，報導「近來受球鞋迷等待 的阿迪達斯FE ET YOU WEAR系列布萊恩（KOBE BRYANT）專 用籃球鞋，最近就會上市」，而報導所引用之照片，係標示 有上訴人之系爭商標之運動（更審原證39），其他均為系爭 商標之圖樣而為其他類別之使用應屬附圖1-2、附圖1-3商標 之使用，而非系爭商標之使用，或上訴人其他圖案之註冊商 標（如附圖2）使用，證據上顯示系爭商標之使用並非積極 ，上訴人自不仍以該廠商之其他商標之使用而成就為著名廠



商，而認為既為著名廠商，而推論所註冊之商標均為著名商 標。故系爭商標與據爭商標構成近似，而有致相關消費者混 淆誤認之虞，依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無 違法事由，依其註冊公告時之規定」，以系爭註冊公告時（ 87年3月1日）之規定，足堪認定系爭商標之註冊確實違反修 正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第 13款本文之規定而有違法事由，自應不得註冊。（二）關於 本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法 事由已不存在？上訴人於評決、訴願及原審法院93年度訴字 第3622號案件審理期間，多次提出同一份系爭商標產品之世 界各國產品型錄影本（前審判決起訴狀附證6）、系爭商標 產品中文型錄、報章雜誌及銷售發票影本（前審判決起訴狀 附證7）等，實際上系爭商標（如附圖1-1所示註冊第798026 號商標，商品類別：025之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾 用手套，禦寒用手套）於國內之使用僅為前審判決卷p-265 、p-268、p-276所示之襪子（所載預定到貨日期為西元1999 或2000年），其他均為附圖2所示上訴人相關之其商標之使 用情形（如前審判決卷p-321帽子使用附圖2-1商標，p-322 至p-324襪子使用附圖2-1商標，p-328球鞋使用附圖2-1或附 圖2-3商標），或上訴人就系爭商標之圖樣使用於衣服類別 （如附圖1-3之商標），而非以系爭商標於國內就靴鞋，圍 巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套類別之使用（上 訴人於前審判決起訴狀附證6、證7所示球類、背包、衣服或 其他用品關於商標之使用均與系爭商標之使用無涉，關於銷 售發票影本如前審判決卷p-332、p-333所示，亦無商品品名 之記載自無由斟酌），二商標於國內之使用是否得以併存而 無混淆誤認之虞，其前提是上訴人有積極之使用系爭商標於 靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套之類別 ，而使消費者得以認同，始足以保護上訴人之持續使用所建 立之信賴利益，而有商標法第54條但書之適用，但上訴人就 此部分顯然欠缺，本院無由為有利之認定。更審程序中，依 據本院發回要旨本院闡明由上訴人整理二商標於國內之使用 得以併存而無混淆誤認之虞的相關事證，上訴人陳報如補充 理由狀（三）所附之更審原證18至57（另置於證物袋）。然 商標法第52條暨第54條之規定，則必被評定商標於申請註冊 時，依其註冊公告時之規定，有違法事由，而依商標法第54 條本文之規定，應撤銷其公告，惟於評決時，該違法事由已 不存在者，始有現行商標法第54條但書之適用，即現行商標 法第54條但書之適用，以被評定商標有現行商標法第52條暨 第54條本文之適用為前提，而依商標法第54條但書規定，商



標於申請註冊或註冊公告時，雖有違法事由，但於評決時， 違法事由已不存在者為限。故時間點應以註冊公告後（87年 3月1日）至評決時（93年4月16日）判斷二商標得否併存而 無混淆誤認之虞。而上訴人提出者，如：81年至85年商品型 錄（更審原證18至23），81年至86年民生報、大成報或雜誌 之報導（更審原證24至48，更審原證57），而68年至77年間 之報導（更審原證50至56）均屬系爭商標註冊公告前之事項 ，必非現行商標法第54條但書所要審查之範圍，唯獨更審原 證49是77年11月流行風雜誌，提到系爭商標使用於球鞋之照 片，但文字陳述卻稱艾迪達於美國市場零售消退，所以改變 三葉草形象，改新品牌堡壘等語，此乃美國市場之陳述，與 我國市場無關，自無由為國內判斷二商標得否併存而無混淆 誤認之認定，上訴人於更審程序所為之舉證，亦無由為有利 之認定。（三）上訴人為世界知名廠商，在國內也有相當之 聲譽，但其商標早期為三條直線或橫線或斜線但均為等長之 平行線（系爭商標為不等長之短斜線），進而為三片葉子， 再衍生與adidas字樣組合之商標（如附圖2-1或2-2所示）， 雖上訴人有其他諸多之商標於本國註冊，但早期註冊之商標 多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子（如前審法院卷，p-28 至p-30所示），並無adidas字樣，參加人於72年8月15日提 出據爭商標申請註冊時，上訴人至其時均一直只有三條線之 商標（直線或橫線或斜線但均為等長之平行線），上訴人就 參加人據爭商標之註冊提出異議，於73年5月23日經審定「 異議不成立」（參原審法院更審卷p-30），足見上訴人早已 知悉有據爭商標行銷於國內市場，上訴人爾後於國內市場之 商標多以三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標（如附 圖2-1或2-2所示）為主，其就系爭商標之圖樣（該圖樣共申 請三項註冊商標，參附圖1-1、1-2、1-3所示），初次申請 註冊時為附圖1-2商標申請時間為79年10月30日，註冊日期 為82年1月1日，商品類別為第43類之書包、手提箱袋、旅行 袋、皮夾、運動用具袋，並非如系爭商標（附圖1-1所示） 使用於靴鞋、冠帽、襪子、手套等，直到85年12月17日才提 出申請，顯然上訴人對系爭商標使用於第25類之靴鞋，圍巾 ，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套等商品，有這不同 的市場經營策略，但該系爭商標之圖樣（附圖1）上訴人向 世界（10個）申請註冊商標最晚者為臺灣（參被上訴人卷證 物袋之證2），而如附圖2-3增加「EQUIPMENT」字樣之商標 上訴人向世界（63個）申請註冊商標（參被上訴人卷證物袋 之證3），顯然上訴人並不側重系爭商標之使用，當然不能 認為上訴人為知名廠商而認為所註冊之任何一個商標都不會



與其他近似商標產生混淆誤認。至於另案（被上訴人中台異 字第911850號商標異議審定書）之註冊第0000000號「旅東 貿易股份有限公司標章」商標（參照附圖3-3、3-4、3-5， 扣除文字後之反向圖樣），業經參加人自請撤銷註冊在案， 且因個案殊異，尚難比附援引，且上訴人與參加人就近似於 系爭商標或據爭商標，在國內外已有多起案件涉訟，且纏訟 經年，因在各該案件中之當事人角色迭有互換，上訴人或參 加人為求有利於己，主張亦隨之變更，而相互矛盾，換言之 ，因訴訟角色之不同，上訴人有主張兩商標近似，亦有主張 兩商標不近似，同樣地，參加人有主張兩商標近似，亦有主 張兩商標不近似，故雙方互指對方違反禁反言原則云云，並 無意義，仍應回歸系爭商標與據爭商標之客觀事實，論究其 是否近似，況原審法院參酌全辯論意旨而為判斷，宜無需受 被上訴人另案認定意見之拘束，均亦此敘明。（四）本件系 爭商標與據爭標極為近似，並致有混淆誤認之虞，足認於系 爭商標有商標法第52條所稱「評定商標之註冊有違法事由」 ，而且無商標法第54條但書所稱「但於評決時，該情形已不 存在」者，被上訴人以93年4月16日中台評字第920530號商 標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分並無不法， 訴願決定予以維持，亦無不合。因將原決定及原處分均予維 持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以： (一)原判決就「系爭商標註冊時之商標法第37條第1項第12 款及現行商標法第23條第1項第13款之規定」之適用，違反 經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當之違法，另有行 政訴訟法第243條第2項第6款「判決理由矛盾」之違法。蓋 原判決一方面肯認「adidas」字樣之世界性知名度，另一方 面在觀察系爭商標時，卻完全否認「adidas」字樣於系爭商 標中所扮演之高度識別作用，明顯構成判決理由矛盾之當然 違法。此外，原判決指出「實際上商標以文字、圖形為聯合 式者，可能縮版至如錢幣般大小放置於襪側、鞋舌、帽緣， 參加人之商標甚至簡化中文字樣部分，有可能僅存於英文文 字及圖形部分」，因而推論「構成主要之部分當然應以圖形 為標準」，其推論之謬誤極為明顯。事實上，決定商標之主 要部分，仍需回歸該部分於整體商標圖樣中所佔之比例，及 該部分是否具備高度之識別作用。「adidas」字樣部分占整 體商標之比例約為57%，且具有極高度之識別性，並為系爭 商標之主要部分，或至少為主要部分之一，不容置疑。原判 決之前揭推論，明顯不合於論理法則，構成判決理由矛盾之 違法。退萬步言，縱設系爭商標主要部分為圖形部分，其與



參加人之據爭商標亦不近似。2009年6月18日之中華人民共 和國北京市高級人民法院(2009)高行終字第501號行政判決 即贊同商評委認定兩造圖形商標並非近似商標（此行政判決 業已確定）。(二)原判決於審查本件評定案是否有商標法第 54條但書之適用，有判決不適用法令或適用不當之違法：本 條但書之立法目的，是基於「對於註冊後使用多年，其因持 續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權 利之信賴保護」而得於違法情形已不存在之情形下，為不成 立之評決。上訴人已提出大量系爭商標之使用證據，證明在 上訴人長期且廣泛之行銷推廣之下，二者商標長期於市場之 併存事實，消費者已不致有發生混淆誤認之虞，甚為明確。 因此，姑不論本件系爭商標與據爭商標並非近似商標，並無 違反修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條 第1項第13款之規定。是系爭商標之註冊，並無任何違法。 退萬步言，即便認為系爭商標於87年4月1日註冊公告時，有 違法之事由存在。於被上訴人評決時（93年4月16日），情 事既已變更，違法事由既已不存在，即表示原先消費者可能 「混淆誤認之虞」之因素已經排除，容許申請在後之商標註 冊，即不會影響註冊在先商標之權利，故應適用商標法54條 但書，作成評定不成立之處分。另原審法院以系爭商標之註 冊日為基準，認為註冊日以前之使用證據，僅作為判斷系爭 商標是否應被准許註冊之用。而註冊日之後之使用證據，則 僅作為判斷「違法情形是否已不存在」之用。因此排除上訴 人所提出註冊日前之大量使用證據。原審法院基於此種機械 式的邏輯所為之判斷，完全不合於消費者認知二件商標之實 際情形。由於商標在消費者心中形成的印象，是連續性的， 無從加以切割。原審法院此種判斷方式，完全違背經驗法則 及論理法則，亦構成商標法第54條但書適用不當之違法，甚 為明確。（三）原判決認定上訴人所提部分使用證據增加了 「EQUIPMENT」字樣，並非系爭商標之使用，而逕予排除， 違反商標法第58條第1款之規定，形成對於商標法54條但書 之適用錯誤。蓋上訴人所提供部分之使用證據雖增加了「EQ -UIPMENT」字樣，惟該字樣於整體商標中所佔之比例極小， 故主要之構成部分仍為三條斜線幾何圖形及「adidas」字樣 兩項主要元素。因此，依照一般社會通念，附圖2-3與系爭 商標在主要部分相同，且整體外觀幾近相同之情形下，顯然 應認為是具有同一性之商標。故，上訴人附圖2-3商標之使 用，依商標法第58條第1款之規定，應認為係系爭商標之使 用。(四)原判決雖已就上訴人所提供系爭商標之使用證據加 以審查，惟其所排除上訴人多項系爭商標之使用證據，所依



據之判斷標準，完全違背商標法第6條關於「商標使用」之 定義，且違背經驗法則及論理法則，明顯構成判決不適用法 令或適用不當之違法。因商標之使用是否僅限於直接標示於 商品上？無論依照商標法之規定或一般商業習慣，答案顯然 都是否定的。則一般消費者亦認知上訴人於系爭商標品牌下 ，所提供之商品主要為運動鞋等「運動系列用品」，其於特 定運動商品所為行銷之效果，應及於其他類似之系列商品， 顯屬事實。原判決竟將上訴人所提各項系爭商標之使用證據 獨立分割後判斷且輕率排除，實已違背商標法第57條第3項 所稱之商業交易習慣，與社會交易實務脫節。其無視於消費 者對於商標之實際認知方式之多元方式，已違背一般經驗法 則、論理法則及商標法第6條、第59條第3項之規定。(五)就 上訴人所提2001年至2007年之全球100大商標調查結果，原 審法院漏未提出任何理由，逕予排除不採為系爭商標之著名 證據，顯係判決不備理由，且違背經驗法則及論理法則，有 判決適用法令不當之違法。(六)原審法院於更審程序中，在 原審法院、被上訴人機關、參加人亦皆未曾對上訴人系爭商 標之使用證據提出質疑之情形下，依職權大量排除上訴人所 提出系爭商標之相關使用證據前，未依行政訴訟法第125條 第2、3項之規定，就該等遭排除之證據所認為存在之瑕疵， 使上訴人有機會充分提出必要之聲明及陳述及為事實上及法 律上適當完全之辯論，突襲性地逕行排除上訴人所提出大量 證據，嚴重違反行政訴訟法第125條第2、3項之規定，構成 判決不適用法令之違法。(七)對於上訴人主張參加人提出本 件評定案，構成「權利濫用」乙節，原判決完全未表示其不 採之理由，構成行政訴訟法第243條第1項第6款「判決不備 理由」之當然違法。(八)上訴人於更審程序中，一再提出明 確之證據，並指出被上訴人於前後兩次處分中，就兩造幾近 相同之商標圖樣是否近似，作成完全相反之認定，明顯係基 於「本國保護主義」立場，恣意而為相反之事實認定，作成 不利於「外國公司」之行政處分，明顯違反「誠信原則」， 涉及行政程序法第4、8條之違反。原判決完全未表示其不採 之理由，構成行政訴訟法第243條第1項第6款判決不備理由 之當然違法等語。
六、本院查：
㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請 評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正 施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依 修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。據此 ，按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註



冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一 或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊 時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13 款本文所明定。是上訴人即參加人所爭執之系爭商標之註冊 應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定 商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為 斷。
㈡而按商標評定事件，以系爭商標有註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形者，其商 標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有 否致相關消費者混淆誤認之虞，其中關於商標是否近似，應 考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主 要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標 之商標識別性之強弱、系爭商標與據爭商標之是否近似及近 似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人 是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相 關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申 請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因 素存在，方能妥當認定系爭商標是否有註冊時商標法第37條 第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形，正確 適用法規，公允審定商標評定是否成立；又在商標近似及商 品/服務類似之法定要件齊備之情形下，仍須具備導致有混 淆誤認之虞，方能作成評定成立之審定。又本法所稱之著名 ，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認 知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施 行細則第16條亦定有明文。而所謂「有致相關公眾混淆誤認 之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源 或產製主體發生混淆誤信之虞而言。是上訴人所爭執之系爭 商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或 近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤 認之虞等為斷。
㈢查，本件本院發回原審之意旨大致為：
⒈判斷兩商標有無混淆誤認之虞，「商標近似」與「商品類 似」固為必要因素，然不以此為限，尚需考量其他輔助因 素，包括「營業主體對商標善意而廣泛使用推廣」，及「 相關消費者對商標熟悉程度」，「兩商標在市場上已併存 多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者等等 因素」，經濟部93年5月1日發布之混淆誤認之虞審查基準 亦持相同之見解。




⒉上訴人自系爭商標申請註冊後所提系爭商標國內使用證據 （型錄、報章雜誌、銷售發票）及推廣證據，為上訴人主 張有關兩造商標併存市場多年之證據，乃有利於上訴人之 證據，未予調查。
⒊上訴人所提上開證據主張兩造商標併存市場多時，於原處 分評決時，是否確實併存多時且為相關消費者所熟知，足 以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞。
據上，本院發回判斷兩商標有無混淆誤認之虞之意旨，除考 量「商標近似」與「商品類似」必要因素外，尚需考量其他 相關因素，有如上述。是判斷衝突兩商標是否有混淆誤認之 虞，應綜合考量各相關因素，惟仍應注意具體個案之差異性 ，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參 酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所 著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌。 ㈣查，本件原處分及訴願決定以系爭商標與據爭商標之商標圖 樣相較，其整體商標圖樣予以寓目印象皆相彷彿，異時異地 觀察，屬構成近似商標，且兩商標指定使用之商品同一或類 似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，因而撤銷系爭商標 之註冊。足知，原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用 商品之比較結果即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相