最高法院刑事判決 九十九年度台上字第九三八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十八年十二月二十二日第二審更審判決（
九十八年度重上更㈡字第二八三號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署九十二年度偵字第四一七五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：洪青閣於民國九十年十二月十七日下午三時許，因涉嫌販賣毒品為警查獲，帶回警局偵訊時，由洪青閣配合警方以釣魚之方式，於當日下午六時四十五分許，以其所持用0000000000號行動電話，撥打被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，向其稱欲購買價值新台幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命（下稱安非他命）半錢（重約０．八四公克），被告即基於意圖營利之犯意，允諾販賣上開約定數量及價格之安非他命予洪青閣，雙方並約定於當日下午八時四十五分許，在台南市○○路○段二００號「林肯大廈」樓下見面交貨後，警方隨即在場埋伏，迨於同日下午八時五十分許，被告駕駛Ｄ五－二二００號之自用小客車，至台南市○○路○段二００號附近，為警攔檢要求被告下車，被告遂自該車之車後繞過，經警趨前盤查時，旋在被告站立附近約一公尺處之地面上，查獲安非他命一包（含袋重約一．二公克，驗後淨重為０．八四公克）而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠除從事金飾或貴重物品買賣者外，一般人均不知一錢為多少公克，而買賣毒品通常係以價錢或包為交易方法。本件扣案安非他命經檢驗結果，淨重０．八四公克，包裝０．二九公克，與洪青閣證稱：與被告約定買賣
安非他命之重量，約「一．七五除以二」即０．八七五公克相當，且本件爭點應係洪青閣向被告購買安非他命之價格，而非數量。原判決以所謂「半錢」，並非一．七五公克除以二，認洪青閣指證矛盾，有違證據法則。㈡洪青閣係配合警方以釣魚方式查緝被告販賣毒品，乃撥打被告電話，必然會於電話中向被告購買安非他命，始能達到目的，此時僅須徐益利一人在旁監督即可。而徐益利於台灣高等法院台南分院九十一年度上訴字第一三二０號（下稱前案二審）九十一年十二月二十六日證稱：有聽到洪青閣打電話向被告購買安非他命等語；嗣於本件原審更一審九十六年四月十一日證稱：因時間久遠，內容記不清楚，但印象中內容大概是要叫被告拿毒品出來，忘記當時有無談到價錢等語。依常理判斷，應以徐益利最接近案發之證言為可採。原判決以徐益利於本件更一審證稱：沒有聽到洪青閣打電話給被告的對話內容，亦未提及洪青閣證稱於電話中有向被告要錢之事，復以其他在場警員均未指稱有聽到洪青閣於電話中向被告購買安非他命，認徐益利所證不足為洪青閣指證之補強證據，有違證據法則。且徐益利於更一審未提到洪青閣電話中向被告催討欠款之事，係因未經詢問該項事實，原審未再傳喚徐益利查明，遽為被告有利之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢被告供稱：九十年十二月十七日洪青閣打電話給我，問我有沒有安非他命，我說沒有，我就叫他去問展仔，我沒有賣安非他命給洪青閣。足見洪青閣於當日電話中確有向被告購買安非他命。原判決未就被告此不利於己之供述，說明何以不足為洪青閣指證為真實之佐證，有判決理由不備之違法。㈣本件於查緝被告時，警員劉中銘係埋伏於巷內，經警員潘東昌電話通知始前來逮捕現場，且與劉中銘同車之洪青閣並未見及被告如何下車，劉中銘自亦不可能看到被告下車情形。原判決依劉中銘證詞，認定被告一經停車，即遭陳基佑攔下制伏，顯有證據上理由矛盾之違法。㈤原判決以被告前向洪青閣借款，及至被查獲為止，尚積欠洪青閣二千元，且洪青閣以電話約被告至查獲地點之通話中，亦有向被告催討欠款，業經洪青閣證述明確，因認被告辯稱：當時係因要償還洪青閣欠款始前往查獲地點為可採。則被告為警查獲時有無攜帶款項，即有查明之必要，原審未予調查，遽為有利被告之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。查取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。又施用毒品者，其所稱毒品係向某人購買之供述，須有補強證據以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，必須與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，並足使一般人對於施用
毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決說明：⑴證人洪青閣雖於台灣台南地方法院九十一年度訴字第四四０號第一審（下稱前案一審）及前案二審證稱：「我打電話給被告要向他買安非他命，約在我住處林肯大廈樓下，是跟被告說要買三千元，約有「半錢」，應該是一．七五公克除以二的數量，我叫被告幫我送過來。」「警員訊問我安非他命向何人購得，要我配合打電話給被告。做完筆錄後配合警方打電話給被告，向他說要半錢安非他命，他說要三千元，約在金華路三段林肯大廈樓下，電話中有向被告要錢及買安非他命的事情」。然一台兩為三七．五公克，一台兩為十台錢，一台錢（即俗稱一錢）為三．七五公克，則半錢應為一．八七五公克，有經濟部標準檢驗局常用重（質）量單位換算表網頁資料在卷可稽。證人洪青閣證稱查獲當天向被告表示要買約「半錢」，即一．七五公克除以二（即０．八七五公克）的數量云云，顯有矛盾，不能採信。⑵證人即承辦警員徐益利、劉中銘、潘東昌等人於前案審理時，除證人徐益利於前案二審中證稱：洪青閣打電話予被告時，我有聽到，如洪青閣供述等語；及於本件原審更一審證稱：洪青閣打電話內容因時間久我記不清楚，但我印象中內容大概是要被告拿毒品出來，當時有無談到價錢我忘記了等語外，其餘警員均未證述聽到洪青閣與被告於案發前之通話情形。又證人徐益利於本案更一審復同時證稱：沒有聽到洪青閣打電話給被告的對話內容（見更一審卷第五九頁）。證人徐益利就有無聽到洪青閣與被告於電話中通話情形，先後所述矛盾。且證人洪青閣於前案一審證稱：電話中有表示因為缺錢要向被告要錢，然證人徐益利就此隻字未提，益見證人徐益利指證聽到洪青閣於電話中向被告購買毒品，顯有瑕疵，自不足作為洪青閣指證為真實之補強證據。⑶被告於案發當時駕車抵達查獲地點後，尚未與洪青閣見面，亦無任何毒品交易行為，即為埋伏警員陳基佑、潘東昌當場制伏；隨後趕到之警員徐益利則在離被告駕駛車輛後車廂旁約一公尺處，查獲扣案之安非他命等情，固據證人即警員劉中銘、徐益利、潘東昌等人分別於前案一、二審結證明確。另證人潘東昌於前案二審亦證稱：當日我與三位同事到現場，被告開一部自用小客車，在逮捕他現場約離五十公尺的地方停下來打電話，打完後人沒有下車，馬上又往前開到逮捕他的位置，我們車子跟過去，被告車子停下來，人站在車子後方，我們四個就一起過去，要被告到旁邊盤查，由徐益利發現在被告車子後方原來被告所站立的地方有一包安非他命。當日我們開二部車，另一部車是由劉中銘及徐益利開的。我與陳基佑先到場，與被告車子到場相隔不到三十秒，我們停在被告車子旁邊，讓被告不好出來，我們看見被告在車子後面走來走去。我們到了約三十秒，徐益利車子才到達。被告開車門
我沒有看到，我看到被告時，他已在車後走來走去等語。然依證人劉中銘於前案一審證稱：被告一停車，我們另一同事陳基佑就把被告攔下，我們到現場時，看到被告已被同事控制住，問被告東西在哪裡，被告說沒有，我們就找尋，是徐警員找到安非他命的等語。證人徐益利於前案一、二審審理時證稱：我們到現場，看到被告被我們同事控制住，我們同事在搜車子，結果在車子後車廂一公尺左右地上發現一包安非他命。我沒有看到被告自車子出來等語；及於本件原審更一審證稱：我們有二部車子，一部車子載洪青閣，洪青閣指認我們才抓人，被告到了以後，我沒有親眼看到丟包，但在車子附近有撿到等語。證人潘東昌所證：被告下車後，即在車後走來走去，與證人劉中銘證稱：被告一停車就被陳基佑攔下之情，已有出入。且證人潘東昌既稱：與陳基佑及被告車子到達相隔不到三十秒，並將車停在被告車旁，使被告難以走出車外。被告如何能於短短三十秒內，順利走至車後，並來回自如？況證人潘東昌既在場埋伏並目賭被告停車後至被盤查之經過，倘扣案毒品係被告所丟，何以潘東昌卻未證稱有見及被告丟棄毒品之舉。尤以被告甫下車即為警制伏，被告何能於警現身制伏前，即發現警員埋伏，並及時於警員未察見下，將扣案毒品丟至距離後車廂一公尺遠之外？則本件扣案安非他命一包，既非在被告身上或所駕駛之小客車內查獲，警員劉中銘、徐益利、潘東昌等人復均未看見被告有自身上或車內丟棄扣案之安非他命，該安非他命是否係被告持有並欲販賣洪青閣，實有可疑，自不足以補強證人洪青閣指證之真實性。⑷被告與洪青閣分別持用0000000000號、0000000000號行動電話（申用人為林倩華）於案發當日下午六時四十五分至八時四十五分五十八秒間雖曾有通話情形。然被告前曾向洪青閣借款繳納車貸，至被查獲為止，尚積欠洪青閣二千元，洪青閣於案發當日以電話約被告至查獲地點通話中，亦有向被告催討欠款，業經洪青閣於前案二審證述明確。被告辯稱：當時係因要償還洪青閣欠款始前往查獲地點，非無可能。上開通聯紀錄自不足為被告有販賣安非他命之認定。⑸綜上所陳，公訴人所舉之事證，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有本件販賣安非他命之犯行，自應為被告無罪之諭知等語。原判決所為論述及說明，核與證據法則無違，亦無上訴意旨所指之判決理由不備、證據理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查等違法。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十三 日
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