最高法院刑事判決 九十九年度台上字第九一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 尤伯祥律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李文欽律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十八年十一月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一
０九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字
第三七二四號、第三七二五號、第六二九二號、九十五年度偵字
第三四０號、第一一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○違反貪污治罪條例及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊即新竹海巡隊（下稱新竹海巡隊）副隊長，上訴人乙○○為新竹海巡隊偵緝組隊員，二人均負責查緝海域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件，為依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員。黃為成係新竹地區之漁船船東，經營永昇發號、永昇號、永昇發６號、永昇發１２６號、永昇發１２８號等五艘漁船（船籍皆在台中，以黃為成之母洪春蘭名義登記為所有人），吳進平、葉明華則為黃為成所有上開船隻之小股東（黃為成有百分之九十股份）。因新竹地區附近沿海之漁獲量，於民國九十三年間已因大量捕抓而銳減，漁民為求生計，駕船出海後多係在公海地區直接向大陸籍船隻購買魚貨，再走私回台販售，而上訴人等亦均明知上情，乃認為有機可乘，即以其對於進入新竹地區南寮漁港之漁船有檢查權而要脅擁有多艘漁船之船東黃為成，分別基於對於違背職務之行為收受不正利益之故意，為下列不法犯行：㈠、乙○○於九十三年九月間某日，在新竹地區某海產餐廳與友人用餐時，打電話通知黃為成來餐廳付帳，黃為成因經營之多艘漁船經常進出南寮漁港而不敢不從，即依指示至乙○○飲宴之餐廳為乙○○付款一次，約新台幣（下同）一萬元，乙○○於黃為成給付該次餐費後，於九十三年九月間即對黃為成所有之漁船進入港區時，僅為例行性檢查或不檢查，對於漁船上有非法走私大陸地區魚貨之違法行為，故意不予取締，而為違背職務之行為。嗣乙○○雖仍多次打電話找黃為成至餐廳付帳，惟為黃為成所拒，乙○○始因而作罷。㈡、甲○○基於對於違背職務之行為，收受不正利益之概括犯意，自九十三年十月間起，至同年十二月間，多次在新竹地區之餐廳與朋友飲宴或在酒店、ＫＴＶ與朋友飲酒作樂時，打電話予黃為成，假藉要介紹海巡
隊員給大家認識為由，命黃為成至其飲宴之餐廳或飲酒作樂之酒店、ＫＴＶ等處付帳，黃為成因所有之多艘漁船經常在甲○○負責之新竹南寮漁港區進出，而甲○○當時又任新竹海巡隊副隊長職務，對漁船檢查有相當權力，故不敢不從，乃均依甲○○指示至餐廳、酒店、ＫＴＶ等處，為甲○○付帳，約一星期二次，地點分別為新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹漁港餐廳、醉八仙餐廳、新竹市金錢豹酒店、新竹市Ｖ—ＭＩＸ ＫＴＶ、百老匯汽車旅館ＫＴＶ等處，每次消費款約一萬元至三萬元不等，前後共計約二十萬元。黃為成於赴會時，有時亦會帶同知情之股東吳進平同往，吳進平亦因畏懼甲○○對漁船有檢查權而未異議。且吳進平於同行時，亦曾為甲○○給付消費帳款三次，即大螃蟹海鮮餐廳之用餐費用一萬四千元、新竹市Ｖ—ＭＩＸ ＫＴＶ之小姐坐枱費用八千元（該次消費之ＫＴＶ包廂費係黃為成支付）及百老匯汽車旅館ＫＴＶ費用約一萬元。嗣黃為成認甲○○宴飲次數頻仍，難以支應，而於九十三年十二月中旬起，拒絕甲○○；詎甲○○仍不知足，承上列違背職務收受不正利益之犯意，於九十三年十二月二十九日晚間，打電話找黃為成之弟黃國盛，黃國盛亦因投資黃為成之漁船事業，且因黃為成之故，知悉甲○○打電話之真意，係邀約同往飲酒並代付帳款，原本不願理會，惟因當時與黃為成另一股東葉明華同處，黃國盛告知葉明華上情，因葉明華係透過黃國盛投資永昇號，畏懼甲○○對漁船有檢查權，即勸黃國盛不要得罪甲○○，並表示願意同往代為付款，黃國盛乃依葉明華之建議，於同日晚間八、九時打電話邀約甲○○同往新竹市○○路三五五巷十號二樓之普羅酒店飲酒作樂，甲○○並帶多名不知情之友人同往，俟飲畢欲離開酒店時，甲○○又向葉明華、黃國盛表示要帶小姐出場，葉明華即代甲○○支付小姐出場費一萬元，並於翌（三十）日，再至普羅酒店為甲○○支付前一日之消費款二萬元，葉明華合計為甲○○支出其在普羅酒店之消費款共三萬元。而甲○○於九十三年十月至同年十二月接受黃為成及其股東招待期間，對黃為成所有漁船進入港區時，即僅為例行性檢查或不予檢查，對於漁船上有非法走私大陸地區魚貨之違法行為，故意不加取締，而為違背職務之行為。惟因黃為成自九十三年（原判決誤載為九十四年）十二月底起，數度拒絕甲○○之邀約，引起甲○○不滿，乃將此事告知乙○○，甲○○、乙○○即自九十四年一月初起，利用渠二人之職權，對黃為成所有進入南寮漁港之漁船加強檢查，甲○○並指示不知情之海巡隊員，於檢查過程中以尖物戳刺魚貨。嗣於九十四年一月中旬某日下午四、五時許，適黃為成所有之永昇發１２６號漁船進入南寮漁港區，甲○○即親自帶隊檢查，致引起黃為成極度不滿，乃通知漁會課長楊清江代向漁會總幹事吳進平反應，吳進平當場邀
集甲○○、楊清江等人至其辦公室會談，並另通知南寮漁港碼頭區卸貨工人李天德到場，吳進平當場向甲○○稱：不要一直檢查黃為成的船隻等語，甲○○見吳進平有示好之意，即稱：已令隊員停止檢查，但是伊對黃為成非常不滿云云。吳進平見狀即表示已在該漁會直銷中心二樓海產店安排宴席一桌宴請甲○○，因其另有要事須先離開，特囑咐李天德招待，由楊清江作陪等語。李天德當場見聞吳進平與甲○○之對話，以及吳進平亦趁隙告知當日事件，係因永昇發號漁船船東黃為成拒絕長期宴請甲○○喝酒而引起，知悉甲○○該日係藉船隻檢查權刁難船東黃為成，又因吳進平交待其要招待甲○○，故於甲○○在上開直銷中心二樓餐廳用餐完畢後，見甲○○未有離去之意，即提議續攤，甲○○亦明知李天德僅係碼頭卸貨工人，無接受其宴請招待之必要，又承前違背職務收受不正利益之犯意，明知李天德係畏懼於其任新竹海巡隊副隊長之權勢，仍接受李天德之邀約，與不知情之友人多人及李天德、楊清江等人，一起赴新竹市○○路之摩玲小吃店飲酒，由李天德支付該次消費款，嗣李天德見甲○○仍無結束之意，再帶渠等至金錢豹酒店，惟該酒店當日未有小姐到場，因甲○○當場表示：「沒有小姐怎麼喝酒？」，以致未消費即行離開，再由李天德引領甲○○等人，至新竹市○○路竹一大廈地下室有小姐坐枱之奧斯卡酒店消費，李天德並為甲○○點呼小姐坐枱，合計李天德當日所支付摩玲小吃店及奧斯卡酒店之消費款共計一萬餘元。甲○○以此方式，違背其應予以取締走私魚貨之職務，而收受不正利益等情。因將第一審判決諭知上訴人等被訴違反貪污治罪條例均無罪部分撤銷，改判分別論處甲○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪刑（處有期徒刑十一年，褫奪公權六年）、乙○○犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪刑（處有期徒刑五年，褫奪公權三年。減為有期徒刑二年六月，褫奪公權一年六月）。固非無見（乙○○被訴洩漏國防以外秘密罪嫌，經第一審諭知無罪，檢察官提起上訴，經原審駁回部分，未據上訴已確定）。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並其間具有同一案件（即裁判上一罪或實質上一罪）關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱認未據起訴部分應構成犯罪，根本上既不生同一案件關係，即無一部效力及於全部之問題。依起訴書犯罪事實欄之記載，本件檢察官係起訴：「甲○○係新竹海巡隊副隊長，乙○○為新竹海巡隊偵緝組隊員，二人均負責查緝海域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件
，二人均明知新竹地區漁民黃為成、彭逢坤等人，均有從事大陸地區漁產品之犯罪事實，依法本應予以取締查緝，却共同基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自九十三年十月間起，至同年十二月，前後多次與黃為成、黃國盛、葉明華、吳進平等人共同前往新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市Ｖ—ＭＩＸ ＫＴＶ、新竹市普羅酒店等處，並由黃為成、葉明華、吳進平等人點呼傳播小姐坐枱陪酒，而收受性招待之不正利益。嗣後因證人黃為成等人無力負擔二人之行賄費用，甲○○旋即指示新竹海巡隊之隊員加強取締證人黃為成所有之『永昇發』系列漁船，藉以要脅黃為成，致黃為成生計頓時陷入困境，而相對亦影響為其從事碼頭卸貨工作之碼頭工人李天德。故於九十四年一月間某日，甲○○正帶隊執行查緝永昇發漁船涉嫌從事走私大陸地區漁貨時，新竹區漁會總幹事吳進平見狀先邀約甲○○上樓泡茶聊天而暫時停止查緝，又旋即撥電話通知李天德赴新竹區漁會辦公室相談，待李天德到場後，吳進平即暗示李天德要好好招待甲○○，否則甲○○持續查緝永昇發系列之漁船，對其碼頭工作亦有所影響。李天德耳聞吳進平之交代，一時之間迫於無奈，且為阻止甲○○旋查緝永昇發漁船之目的，只好偕同新竹區漁會楊清江課長、新竹海巡隊真實姓名年籍不詳之查緝隊員、新竹市警察局真實姓名年籍不詳之警員數名，共同前往新竹市摩玲小吃店、奧斯卡酒店、金錢豹酒店、維納斯酒店等處飲酒作樂，並由李天德點呼酒店小姐坐檯，故甲○○遂以此方式，而違背其職務上應予以取締私運魚貨之行為而收受不正利益」等犯罪事實。則乙○○被訴對於職務上之行為收受不正利益之時間，係自九十三年十月間起至同年十二月止，其方式乃與甲○○基於共同對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，在新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市Ｖ—ＭＩＸ ＫＴＶ、新竹市普羅酒店等處，而收受黃為成、葉明華、吳進平等人點呼傳播小姐坐枱陪酒之性招待不正利益。此與原判決論處乙○○罪刑之犯罪事實（即乙○○於九十三年九月間某日，在新竹地區某海產餐廳與友人用餐時，打電話通知黃為成來餐廳付帳，黃為成因經營之多艘漁船經常進出南寮漁港而不敢不從，即依指示至乙○○飲宴之餐廳為乙○○付款一次，約一萬元，乙○○於黃為成給付該次餐費後，於九十三年九月間即對黃為成所有之漁船進入港區時，僅為例行性檢查或不檢查，對於漁船上有非法走私大陸地區漁貨之違法行為，故意不予取締，而為違背職務之行為），無論在犯罪時間（起訴書記載為九十三年十月間起至同年十二月止，原判決認定係九十三年九月間）、方式（起訴書記載係乙○○與甲○○共犯，原判決認定係乙○○一人所為）及所收取之不正利益內容（起訴書記載為接受性
招待不正利益，原判決認定係收受代付餐費之不正利益）等部分所為之認定，均非相同，二者並非同一案件；茲乙○○被訴之前揭犯罪事實，既經原審認定不能證明而不構成犯罪（見原判決正本第十八頁第十七行至第二四行），則未據起訴之乙○○於九十三年九月間收受餐飲招待之不正利益部分，縱認應構成犯罪，亦非起訴效力所及，法院不得逕行審理，原判決竟就前揭未據起訴之事實，論處乙○○罪刑，顯有未受請求之事項予以判決之違法。（二）「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一」，為貪污治罪條例第七條所明定。上引原判決事實認定如若無誤，則上訴人等均係負有查緝海域、海岸、河口與非通商口岸走私案件法定職務權限之人員，原判決既論渠等以貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪名，則上訴人等是否均屬有調查職務之人員﹖有否貪污治罪條例第七條應加重其刑規定之適用﹖原審俱未審認、說明，自屬於法有違。（三）上引原判決事實認定如若無訛，葉明華於九十三年十二月二十九日為甲○○支付之普羅酒店消費款連同代甲○○支付之小姐出場費，合計有三萬元；此與原判決援引作為判決基礎之證人劉得湘於偵查中證稱：「（檢察官當庭提示六張男子照片供指認，其中編號Ｃ係甲○○）我有印象葉明華有跟照片編號Ｃ的男子來酒店消費，我特別有印象，是因為葉明華有說他是海巡署的，時間應該是九十三年底、九十四年初的事，……這次總共消費了二萬多元，含出場費及酒錢……葉明華就提前買單，並告訴我說要帶二個小姐出場，問我多少錢，我就說九千六百元，其他的酒錢一萬多元，葉明華說酒錢的部分明天再付，葉明華和黃國盛就先離開了，……有聽到在場的人都叫照片編號Ｃ的人『周董』」（見原判決正本第十三頁第一行至第十五行），顯非相符，有證據上理由矛盾之違法。（四）貪污治罪條例第四條第一項第五款係規定：「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，……」，則該罪名之行為態樣為「要求、期約或收受」，且相對人對該公務員就違背職務之行為所為之要求、期約賄賂或不正利益行為．是否允諾而為交付，亦應有自由決定之權，倘相對人原無意交付賄賂或不正利益予該公務員，乃因該公務員藉勢或藉端勒索，使被勒索之相對人心生畏怖而不得不交付，即應視其交付財物與否，分別成立藉勢或藉端勒索財物之既遂或未遂犯，此情節與貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定之「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」，顯然有別。原判決事實認定：「上訴人等……認為有機可乘，即以其對於進入新竹地區南寮漁港之漁船有檢查權而『要脅』擁有多艘漁船之船東黃為成，分別基於對於違背職務之行為收受不正利益
之故意，為下列不法犯行……」、「黃為成因經營之多艘漁船經常進出南寮漁港而『不敢不從』，即依指示至乙○○飲宴之餐廳為乙○○付款一次，約一萬元」、「黃為成因所有之多艘漁船經常在甲○○負責之新竹南寮漁港區進出，而甲○○當時又任新竹海巡隊副隊長職務，對漁船檢查有相當權力，故『不敢不從』，乃均依甲○○指示至餐廳、酒店、ＫＴＶ等處，為甲○○付帳，約一星期二次」、「吳進平因『畏懼』甲○○對漁船有檢查權，而未異議。且吳進平於同行時，亦曾為甲○○給付消費帳款三次」、「黃國盛……知悉甲○○打電話之真意，係邀約同往飲酒作樂並代付帳款，原本不願理會，惟因當時與黃為成另一股東葉明華同處，黃國盛告知葉明華上情，因葉明華係透過黃國盛投資永昇號，『畏懼』甲○○對漁船有檢查權，即勸黃國盛不要得罪甲○○，並表示願意同往代為付款」，以及其理由援引作為判決基礎之證人黃為成、吳進平、葉明華、黃國盛分別於偵查或第一審證稱：「（幫甲○○付帳）時間都是在晚上，約九十三年十月到十二月左右，約一個半月至二個月的時間，非常密集，一個星期都有約二、三天，約共付了將近二十萬元，大部分都是以現金付帳，……他們二人（指乙○○、甲○○）都是利用職權，如他們找我喝酒，我們不去的話，他們就會放風聲，說大家走著瞧之類的話，……甲○○的手法就是打電話給我說他在那裡，叫我過去，而他與他同行的人都沒有付錢，我只好幫他付，因怕他隨時找我們漁船的麻煩，後來我覺得受不了，就拒絕再為他付錢，我拒絕了三次，他就跟我說：『你很不夠意思』，再來就是找我的麻煩了，比方說在九十四年一月中旬，在一個星期內甲○○帶隊來抽檢永昇發系列的漁船總計四、五次，對其他船東的漁船就照正常慣例的一個月檢查一次」、「這是南寮漁港捕魚生態，南寮漁港的魚貨都是大陸走私進來魚貨，到目前為止都這樣，所以『只好任他宰割』……因為這些漁船捕撈的魚貨都不是合法的，……續攤喝酒時，甲○○會說喝酒沒有女人，喝個屁，我們就會幫叫女人，『不敢不叫』，……就是他請我去吃飯，我不去，連續兩次之後，他就說我沒有意思，隔天之後他就開始密集去查我的船，……我招待他的目的就是怕他找我麻煩」（黃為成部分）、「我和黃為成替甲○○出吃飯、喝酒、叫小姐的錢，是怕他囉嗦，因南寮地區的漁貨都是在公海向大陸漁民買的，新竹沿海的漁貨產量非常少，都被大陸的鐵殼船圍起來，新竹的漁民沒有什麼魚可以抓，都向大陸漁民在公海上買的，海巡隊非常清楚這個問題，甲○○認識我們以後就以親友來訪或介紹同事認識為由，找黃為成到餐廳，都是吃飯吃到相當的時間了，且吃完飯一定要續攤，都不付錢，我們『只好去付』，……黃為成在拒絕甲○○的邀約大概三次以後，隔二、三天之後甲○○就帶隊來抄永昇發號的
漁船，我記得曾有一個星期有四、五次的記錄，在九十四農曆年前永昇發一個月被海巡隊臨檢至少有十次左右」、「甲○○太過分，次數太頻繁，吃過飯之後又要喝酒又要叫小姐，漁民受不了……」（吳進平部分）、「因為黃國盛告訴我甲○○常常打電話找他，他都不接電話，我告訴他不接電話也不是辦法，就找他出來吃一次飯，……不請甲○○吃飯、喝酒，魚貨會（用）叉子叉都不可以賣」（葉明華部分）、「甲○○當晚打電話找我的意思很明顯，我們經營的漁船是他管的，我們不敢得罪他」（黃國盛部分）；如若俱屬無誤，則黃為成等人原本似無意依甲○○之要求，為周某代付飲宴或小姐坐枱、出場等費用，祇是因畏懼甲○○對漁船之檢查職權，且渠等若未依囑前往付款，周某即會放風聲，說大家走著瞧之類的話，黃為成等人始因畏懼而不得不依周某要求為彼代付上開費用；原審未就黃為成等人受前揭代付帳款要求時之心理狀態，以及甲○○是否有藉勢、藉端為前述代付帳款要求之情形，詳加調查審認，即遽認渠等係對於甲○○違背違務之行為交付不正利益，而論甲○○以對於違背職務之行為收受不正利益罪名，自屬於法有違；而此部分事實既屬不明，則本院亦無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷。（五）貪污治罪條例第四條第一項第五款及第五條第一項第三款之期約或收受賄賂罪，均係以他人有行求、期約或交付賄賂之事實為前提，若他人所行求、期約或交付之物，並非本於行賄之意思，則該物即非賄賂，自無行求、期約或收受賄賂可言。原判決事實係認定：「甲○○接受李天德之邀約，與不知情之友人多人及李天德、楊清江等人，一起赴新竹市○○路之摩玲小吃店飲酒，由李天德支付該次消費款，嗣李天德見甲○○仍無結束之意，再帶渠等至金錢豹酒店，惟該酒店當日未有小姐到場，因甲○○當場表示：『沒有小姐怎麼喝酒？』，以致未消費即行離開，再由李天德引領甲○○等人，至新竹市○○路竹一大廈地下室有小姐坐枱之奧斯卡酒店消費，李天德並為甲○○點呼小姐坐枱，合計李天德當日所支付摩玲小吃店及奧斯卡酒店之消費款共計一萬餘元」。惟證人李天德於偵查中證稱：「我是碼頭管理員，與永昇發漁船沒有關係，是黃為成的永昇發系列的漁船進港時要卸貨時，他會叫我去做卸貨的工作，以領取報酬」、「當天下午漁會總幹事打電話找我去他辦公室……總幹事有交待漁會的楊課長在直銷二樓海產店有安排擺席一桌，叫我、副隊長、楊課長一起去吃，後來我看大家都沒要走的意思，我就提議再到摩玲小吃店喝酒，甲○○還是沒要結束的意思，所以我再邀他到金錢豹酒店，坐一會兒，因都沒有小姐，甲○○就說沒有小姐怎麼喝，所以我才再帶甲○○去奧斯卡酒店喝酒，有找小姐來坐枱，自摩玲小吃店到奧斯卡酒店的錢是我出的」、「摩玲小吃店、金錢豹、奧斯卡都是我邀約的
，也是我付款的，漁會的楊清江課長全程都在場，在場的有甲○○及其隊員、新竹市警察約二、三人」、「（問：為何要你付錢？）因我是做工的，總幹事交待我要和他們喝酒，這不用交待，也知道要請他們」、「因我們在碼頭做工，也是要靠船主，船主叫我們做工，我們才有錢賺，而漁會對我又有影響力，既總幹事交待個頭，我想尾應該也不用再讓人家交待了，所以我才會出錢招待甲○○」（見偵他字第四三頁、第四四頁）。如若屬實，足見李天德僅係碼頭管理員，與九十四年一月中旬遭甲○○率隊檢查之永昇發１２６號漁船之船東黃為成或其他股東，並無密切關係，其赴漁會總幹事室及事後陪甲○○等人飲宴、喝酒，乃受該漁會總幹事吳進平囑咐之故，因赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店喝酒，均係伊所邀約，伊又念及漁會總幹事吳進平之交代，所以做東付款，則李天德有何行賄甲○○之動機？其招待甲○○等人赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店等地喝酒及召女坐枱，是否係本於對甲○○違背職務之行為行賄之意？抑或係因漁會總幹事吳進平之交代而基於人情事故所為？仍待研求。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院應依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○違反貪污治罪條例及甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決理由內就上訴人等分別敘明不另為無罪諭知部分（見原判決正本第十八頁、第十九頁），基於審判不可分原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十四 日
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