最高法院刑事判決 九十九年度台上字第九一二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 一 人
選任辯護人 謝志嘉律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣烏日鄉○○路○段和平巷
25弄2號
選任辯護人 李思樟律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十八年十一月五日第二審更審判決（九十八
年度上更㈠字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十四年度偵字第一五六五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、依卷附通訊監察書，顯示對於「阿德」所持用之0000000000號行動電話，核准監聽之時間係自民國九十四年八月三十日至同年九月二十八日止，然則警方卻提前於同年八月二十八日進行監聽；又該通訊監察書雖許就甲○○持用之0000000000號行動電話予以監聽，警員竟對於丙○○所持用之0000000000號行動電話一併監聽，足見均屬違法監聽，所取得之監聽紀錄、譯文，當無證據能力，原判決仍予採用，即非適法。㈡、就相關電話監聽紀錄內容以觀，既無任何毒品交易或其代號暗語之情形，遭逮捕之甲○○、丙○○、乙○○三人且一致堅稱：不知系爭自緬甸國帶返入台之ＤＶＤ播放機內藏有第一級毒品海洛因等語，尤其隨身攜帶該播放機之乙○○供明：係一在緬甸國之陳姓華僑所託交，當時未說明夾藏他物，甲○○、丙○○亦不在場；乙○○、丙○○並咸稱：在緬甸國期間，甲○○不曾和乙○○有所接觸各等語，是縱然甲○○知悉主犯彭芬（按係大陸地區來台女子，業經第一審通緝）之男友陳春惠在泰國販賣毒品被捕，並前往探監，仍不能在無積極事證情況下，遽行推認甲○○知情而參
與本件走私毒品之事，原判決逕為罪刑諭知，實違無罪推定法則，難以甘服。另上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○純因閱報，依仲介緬甸國人相親廣告，而與持用0000000000號行動電話之不詳姓名男子接洽，依約提出離婚協議書、顯示其情之戶籍謄本，並由民間公證人認證單身事實聲明書，該不明男子則同意安排相親，負擔來回機票與食宿費用，條件為乙○○若和緬甸國女子成婚，太太親友來台之依親事宜、花費必須負責。乙○○乃在不明就裡情況下，前往緬甸國，相親不成，囿於人情，代攜ＤＶＤ播放機回台，竟遭陷害為走私毒品，原審未調查持用上揭行動電話之不明人士，以得其情，又不傳喚海關人員蔡俊琳，以明乙○○入關神色是否自若，俾憑判斷，遽行判決，非無未盡證據調查職責之違失。㈡、乙○○既不曾施用毒品，亦無前科紀錄，復未與彭芬、甲○○、丙○○電話聯繫，更乏收取不法酬勞，此由卷附電話通聯、監聽紀錄、前案紀錄等資料均足證明，可見乙○○不可能有毒品管道，絕無共同私運毒品入境之犯意聯絡，原審「無中生有」，逕認乙○○知情而參與犯罪，顯違經驗法則、論理法則，並有判決理由欠備之違誤。再另上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、甲○○在偵查中所為不利於丙○○之供述，未經以證人身分具結而作證，不足擔保其確實性，應不得為證據，原審仍予採用，已違證據法則。㈡、其實甲○○在警詢及值日檢察官接案偵訊之初，皆供明丙○○緬甸行之機票、住宿等花費，係自行支出，非由彭芬出資等語，丙○○亦提出其子蕭裕程名下購屋之證據，以證明財力足以支應，依案重初供原則，當較諸其後之偵查中翻稱係彭芬負責者為可信，原審卻「斷章取義」，不加採用，而不說明此有利於丙○○之證據何以不足採之理由，自有判決不備理由之違失。㈡、原判決理由既謂丙○○係由甲○○聯繫，委託同往緬甸國監視乙○○云云，復謂丙○○、甲○○受彭芬委託監看乙○○云云，前後不一，顯有矛盾；又其事實認定丙○○、甲○○與乙○○抵達緬甸國仰光機場，均未遇預定之接機人員，遂一同投宿該市之市星飯店，次日丙○○、甲○○即離去，迨返國搭機時，始又在仰光機場遇見乙○○等情，當指丙○○、甲○○僅在第一天「看過」乙○○，爾後未有接觸，然其理由內竟謂丙○○「參與負責全程監控乙○○行動」，同有矛盾。㈢、縱然出國之前，甲○○有與彭芬電話通聯，僅足證明其二人間有事聯繫，尚不足證明丙○○知為何事；而就甲○○與丙○○之行動電話通聯監聽紀錄譯文以觀，祇能證明丙○○知悉如何處理乙○○機票費等事宜，仍無以證明丙○○知情而參與本件毒品走私之事，原審竟為相反認定，實有悖經驗法則。尤以就所認定丙○○在出國前，即與甲○○商談彭芬指示辦理之事一節，未見說明其所憑之依據，更有判決理由欠備之違法各云云。惟查
：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑主觀意見，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。本件原判決關於甲○○、乙○○、丙○○共通部分，係依憑乙○○直承三人同機前往緬甸國，又返回台灣，入境時，遭查出所攜ＤＶＤ播放機內，藏置黑色膠袋包紮之海洛因五塊之供述；三人之入出境查詢結果電腦資料；入出境服務站檢查通知書；關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄；現場查獲照片；包裝毒品用之塑膠袋、油性紙、複寫紙及黑色膠袋；掩飾用之ＤＶＤ播放機；驗出海洛因（合計淨重一三一九．三五公克）之鑑定通知書。另關於甲○○部分，主要係依憑其在警詢、偵查及第一審中，坦承出入境機票、各項開銷皆由彭芬出資，行程日期亦彭芬決定，於出國前，依彭芬指示，向台北之旅行社購買自己及丙○○之機票，向台中之旅行社購買乙○○之機票，並收取彭芬託伊轉手交付給乙○○花用之美金與緬甸幣，且負責監看擔任俗稱「交通」之攜帶毒品人乙○○（入出境行程），事前已知乙○○所帶該播放機「裡面的東西可能會有問題」，亦知彭芬聯繫乙○○攜物之事，彭芬係伊「大哥」陳春惠之女友，伊呼為「阿嫂」等語之部分自白；甲○○與彭芬或共同正犯「阿德」及丙○○間暨彭芬和緬甸國綽號「表弟」之陳姓華僑間，分別為機票、訂位、匯款諸事之行動電話通聯紀錄（含監聽譯文）；參以甲○○曾往泰國探視因販賣毒品坐監之陳春惠，足見交情匪淺，此番出國一切花費悉由彭芬提供，尚指示刻意避免同行之三人引人注意，機票分向不同旅行社購買，不使乙○○知悉同屬一夥之人，可見內情並不單純等情況證據資料。關於乙○○部分，主要係依憑乙○○迭在警詢、偵查及第一審時，坦承出國之一切費用（含護照、機票、出國前住宿旅館費、出國期間各項開銷、零用款）均係他人提供，返台日期、行程亦由他人決定，伊完全配合行事，受託帶返之ＤＶＤ播放機確實重量較正常者為重之部分自白；甲○○指證彭芬祇要伊監看乙○○行動，但會自行聯繫乙○○攜帶「東西」回台之供述；衡諸乙○○年逾四十，又有相當社會工作經驗，豈會受不知名、址之人所託，即自外國攜物回台，自有預見藏放違禁物可能，而其人倘未事先略說，一旦乙○○拒絕，寧非功虧一簣，平白耗費不貲囊儀？可見縱未明告，亦必使乙○○出面前知悉並同
意代攜物品返國，況該播放機除密封之外，尚貼有封條，大異常情等情況證據資料。關於丙○○部分，主要係依憑丙○○坦言自幼認識陳春惠，亦知其人女友係甲○○稱為「嫂子」之人，且在緬甸國飯店房間內，曾與彭芬電話通聯之部分自白；甲○○證實丙○○認識陳春惠，亦知彭芬係陳春惠女友，甲○○有將其上揭前往泰國探監各情告知丙○○之證詞；丙○○打電話給甲○○，談論乙○○機票款所費不貲、抱怨「資料」何不拿給乙○○；甲○○另撥電話給丙○○，言及「嫂子」指示（聯絡）之事，丙○○回稱「車上（再）講」（顯見神秘行事）之相關行動電話通聯紀錄（含譯文）；彭芬自台灣打電話至緬甸國給綽號「表弟」者，表示已匯五十萬元緬幣，俾供甲○○、丙○○花用之行動電話通聯紀錄（含譯文）；復參以丙○○與甲○○同進同出，一路相隨，彭芬向「表弟」探詢乙○○是否知悉洪、蕭、「表弟」三人係屬同夥之情況證據資枓。乃認定上訴人三人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，適用較有利之行為時法，改判依想像競合犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪，從一重論上訴人三人以共同運輸第一級毒品罪（均依刑法第五十九條規定減輕其刑。甲○○處有期徒刑十四年；乙○○處有期徒刑十二年；丙○○處有期徒刑八年）。對於上訴人三人僅承認同機前往緬甸國仰光，當夜並住宿相同飯店，返國時又同機，遭航警查獲乙○○所攜ＤＶＤ播放機內夾藏海洛因，而均矢口否認犯罪，甲○○所為係自己出機票錢，前往緬甸國觀光，先前既不識乙○○，亦不知乙○○有夾帶毒品之情；乙○○所為不認識彭芬，未與之通電話，純因見報紙上廣告，報名前往緬甸國相親，雖然免費，卻有事成須負擔新娘家屬來台依親費用之約定，豈料遭陷害，實於仰光機場，才知要帶該播放機回台，絕不知其內藏毒；丙○○所為純陪同甲○○去緬甸國遊玩，費用自理，一切悉與伊無關各云云之辯解，如何皆為飾卸之詞，非可採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並敘明共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡（無論直接或間接）、行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行咸參與。尚指出乙○○提出之報紙徵求東南亞「工作伙伴」廣告、單身事實聲明書，尚與婚姻仲介之常情不符；丙○○提出其子蕭裕程之土地所有權狀，既非丙○○自己之財力證明，僅足供為蕭裕程置產之憑證，均不足為其等有利認定之依據。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，既綜合上揭直接、間接證據而為判斷，自形式上觀察，要與客觀存在之經驗法則、論理法則無違，事證堪認業臻明確。各上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使或行文細節，任憑主觀意見，分別割裂，指為違法，且猶為單純之事實爭執，尤以甲○○持用之000000
0000號行動電話，早自九十三年七月十六日起由檢察官依當時之法律規定，核發通訊監察書，此後一再續核，最後二次分別為九十四年八月十九至九月十六日及同年九月二十至十月二十日，有原審更一卷附通訊監察書可考，甲○○上訴意旨竟指九十四年八月二十八日之監聽，與本於該監聽，而聽得其與丙○○持用之0000000000號行動電話通聯內容，均屬違法取得之證據一節，殊非確實依據卷內訴訟資料而為主張，咸難認已具備合法上訴第三審之形式要件。至甲○○在偵查中，未經以證人身分具結所為之陳述，就丙○○而言，固乏證據適格，原審仍予採用，非無瑕疵，但除去此部分，既仍應為相同之認定，於判決之結果不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，亦無許憑為合法上訴第三審理由之餘地。依上說明，應認上訴人三人之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十二 日
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