最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八九三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字
第二三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵
字第二四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依行為時即修正前刑法連續犯及牽連犯規定，論上訴人與依據法令從事於公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，並為褫奪公權伍年之宣告。已詳敍所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為前雲林縣長秘書蘇金禎主動向伊表示縣政府提供全縣議員二個福利名額，以為要給議員當作僱請助理之福利，只要照報名表填寫即可，乃將表格交給沈曉薇，未看其內容，不知該計劃係進用失業者，且須實際從事清潔打掃工作等辯解，如何不可採，亦在理由內詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑證人沈曉薇、孫金貴、林豐一分別於第一審、原法院上訴審中之證述，行政院勞工委員會（下稱勞委會）民國九十年七月四日台九十勞職業字第０二００五九八號、九十年九月二十五日台九十勞職業字第０二０一三二九號函，雲林縣政府九十年十月十七日九十府環三字第九０三六０二二七二二、0000000000號、九十年十二月五日府環三字第九０三六０二六五五二號函，雲林縣環境保護局（下稱環保局）－永續就業工程計劃管理及運作細則、環保局辦理永續就業工程計劃工
作內容、永續就業工程業務手冊、扣押物編號壹之33永續就業工程卷二乙冊、扣押物編號壹之9-1至壹之9-9永續就業工程計劃工作津貼經費核銷表斗南鎮（共計九冊）中天里部分之執行情形月報表（均經林豐一在「填報人」「負責人」二個欄位下方蓋用職章）、出勤紀錄表（經沈曉薇、孫金貴簽到、簽退，並詳細記載到、退時間及工作時數、派工時數）及經費印領清冊（亦詳細記載沈曉薇、孫金貴二人工作時數、單價、請款金額，除經具領人簽名、蓋章外，亦經林豐一在「經辦人」「業務主管」「用人單位負責人」欄位下方蓋用職章），環保局沈曉薇、孫金貴印領清冊及簽到簿資料，沈曉薇斗南鎮農會活期儲蓄存款存摺影本，斗南鎮農會孫金貴顧客基本資料、交易明細表等證據，認定：上訴人與林豐一及沈曉薇、孫金貴基於共同詐取財物之概括犯意聯絡，由上訴人以其服務處會計沈曉薇及司機孫金貴加入雲林縣政府有關「永續就業工程計劃」，未實際參加永續就業工程之工作，卻由受委任承辦之里長林豐一於沈曉薇、孫金貴所製作虛偽不實之派工執行月報表、出勤紀錄表、派工時數及經費印領清冊等資料上用印，並向負責執行該計劃之環保局行使，使環保局局長、會計主任等人陷於錯誤而核撥，詐取永續就業工程薪資，沈曉薇部分計新台幣（下同）八萬六千八百七十六元，孫金貴部分計五萬八千七百三十三元等事實。復說明沈曉薇、孫金貴實際上在上訴人服務處上班，每月薪水包括奬金約三萬五千元至三萬六千元，而未在環保局辦理之「永續就業工程計劃」工作，而由上訴人與沈曉薇、孫金貴共同以偽造文書方式詐領。且上訴人確指使沈曉薇、孫金貴以偽造文書方式詐取永續就業工程計劃薪資。上訴人與沈曉薇、孫金貴雖非掌管、製作派工執行月報表、出勤紀錄表、派工時數及經費印領清冊之人。惟依刑法第三十一條第一項規定，其等與林豐一間就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，仍應依修正前刑法第二十八條論以共同正犯。查環保局自九十一年一月十一日至九十一年五月二十七日止，逐月撥付九十年十一月至九十一年四月份之沈曉薇薪資，計八萬六千八百七十六元（起訴書誤載為八萬八千四百八十九元），孫金貴之薪資，合計八萬七千一百五十九元（起訴書誤載為八萬八千七百七十二元），至其二人設於雲林縣斗南鎮農會之帳戶。其中如原判決附表之二所示編號1-6 所示「九十年十一月份至九十一年四月份」之短期就業工程薪資，共計八萬六千八百七十六元，該附表之一編號 1-4所示「九十年十一月份至九十一年二月份」永續就業工程薪資，合計五萬八千七百三十三元，總計十四萬五千六百零九元，已經沈曉薇、孫金貴先行抵充其二人在上訴人服務處九十年十一月份至九十一年三月份及九十年十一月份至九十一年二月份之工作薪資，或提領千元以上金額交予上訴人（另孫金貴九十一年三、四
月份永續就業工程薪資部分，孫金貴已自上訴人服務處離職，並無以其所領永續就業工程薪資，抵償其於上訴人服務處工資之問題，且上訴人於九十一年三月十九日即要求環保局解聘，孫金貴九十一年三、四月份永續就業工程薪資，均由其自己使用，並未交予上訴人，此部分不能證明上訴人犯罪，原判決不另為無罪之諭知）。而永續就業工程計劃之薪資，每月既撥入沈曉薇、孫金貴之帳戶，上訴人與沈曉薇、孫金貴、林豐一等共同利用職務上之機會詐取財物，均已達既遂程度，上訴人是否取得沈曉薇、孫金貴所領「永續就業工程計劃」薪資之全部或一部，乃內部間就詐取贓款之交付移轉而已，均無解本件罪責之成立。所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨仍謂：未看過雲林縣政府有關辦理永續就業工程計劃、未領取沈曉薇、孫金貴聲請之永續就業工程計劃薪資、未與林豐一、沈曉薇、孫金貴間有犯意聯絡及行為分擔云云，係就證據之證明力或原判決已說明論斷之事項再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。孫金貴於原法院更四審審理中翻異前供，謂其領取環保局所撥付之薪金未交給上訴人。然原審本其自由心證，認孫金貴於原法院更四審審理中之陳述，係事後串證迴護上訴人之詞，不足採信，應以其於第一審法院所為之證詞為真實。乃其審判職權之合法行使，不得指為違法。再勞委會依據就業服務法第六條、第二十一條、第二十三條及第二十四條規定所推行之「永續就業工程計劃」，就其內容觀之，係屬行政程序法第一百六十三條所定行政計劃性質。又依地方制度法第二十五條規定，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規；或依同法第二十九條之規定，直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。雲林縣政府就上述行政計劃，辦理縣市型永續就業工程，提出具有勞務價值之社會型「永續就業工程計劃」，並為樹立管理制度、有效執行計劃作業、參酌工作環境與特性，由環保局單方面就永續就業計劃之管理及運行訂定行政規則，即「雲林縣環保局－永續就業工程暨管理及運作細則」（細則第一條）。觀其內容，並無剝奪或限制人民自由及權利，亦無授予或確定人民利益之規定，故無「授權明確性」原則之適用。又雲林縣政府依據九十年十月三十一日修正之就業服務法施行法第五條第一項規定，就永續就業工程計劃本有配合之義務。而依雲林縣政府組織自治條例第三條、第十條、環保局組織規程第三項規定，雲林縣政府與環保局具有上下隸屬
關係。雲林縣政府自得依行政程序法第十五條規定，將永續就業工程計劃中之部分權限（有關環境清理維護工作及彙整各執行單位支出憑證及執行成果，以憑辦理經費核銷中之審核程序），交由環保局辦理執行，屬委任事項。另依據地方制度法第五十六條第二項、第五十九條第一項、雲林縣政府組織自治條例第三條規定，雲林縣政府，就綜理縣政部分，係為環保局及雲林縣各鄉（鎮、市）之上級機關，亦是各村（里）之上級機關，雲林縣政府與各村里長間，亦具有上級與下屬之隸屬關係。此與行政機關執行職務時，具有法定情形者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助之「職務協助請求」有別。原判決復已論述本件「永續就業工程計劃」，係由雲林縣政府逕於九十年十月十七日以九十府環三字第九０三六０二二七二三號及於九十年十二月五日以府環三字第九０三六０二六五五二號函該縣三八四村里長辦公處，就永續就業計劃就業人員之督導，及彙整各執行單位支出憑證暨執行成果，俾憑以辦理經費核銷中審核程序之職權。雲林縣政府與各村里長間，乃上級與下屬之隸屬關係，是各村里長係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而林豐一於本件案發時，係擔任雲林縣斗南鎮中天里里長，受其上級機關雲林縣政府之命，就本件永續就業計劃就業人員進行督導管理，為具有法定職務權限之公務員，依修正前刑法第十條第二條規定，自屬依法令從事於公務之人員。其又係受雲林縣政府之命執行公共事務之部分職權，自亦屬修正後刑法第十條第二條第一款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員。故就林豐一而言，依修正前、後之規定，均構成刑法上所稱之公務員，從而，適用修正前之規定並無不利，乃適用行為時法即修正前刑法第十條第二項之規定。則依修正前刑法第十條第二項、修正後刑法第三十一條第一項規定，原判決認上訴人與已判決確定之中天里里長林豐一均應論以共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款詐取財物罪，經核於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，以里長非雲林縣政府所屬行政機關，辦理本件永續就業工程工作並無法令依據，不具法定職務權限，僅單純受委託辦理行政事務，為行政助手，難認係受公務機關委託從事公務之人員，指摘原判決適用法則不當，洵有誤會。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距
上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯。上訴人明知從未指派沈曉薇、孫金貴參與環境清潔工作，仍由林豐一於不實之出勤紀錄表、派工執行月報表等公文書上用印，並將此公務登載不實之文書提交環保局，使負責執行之環保局局長、會計主任等人陷於錯誤而核發薪資予沈曉薇、孫金貴，自九十年十一月至九十一年四月間，按月撥付沈曉薇、孫金貴薪資至其二人帳戶，除共犯刑法第二百十三條、第二百十六條行使公務員登載不實文書罪外，並觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪，時間先後可分，客觀上有數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，均可獨立成罪，應成立行為時之連續犯。上訴意旨認應依接續犯，包括的論以一罪，指摘原判決適用法則不當，仍屬誤解。又現行刑事訴訟法採直接審理主義，該法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，亦即證物固須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存在」或「證物之同一性」存有爭議時，固須嚴格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決結果。反之，當事人於「證物存在」及「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，依同法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之理由。查沈曉薇、孫金貴、林豐一等人之筆錄，原審已於審判期日依法提示並告以要旨，上訴人對該等「證物存在」及「證物同一性」之事實並無爭執，且就該筆證物提出有利之辯解。原審縱未全部踐行「提示」「使其辨認」「告以要旨」程序，於法不盡相合，尚不足以影響上訴人之防禦及判決本旨，仍不得執為上訴第三審之理由。再貪污治罪條例第十二條第一項所稱「其所得財物在新台幣五萬元以下」，其數額之計算，自應依行為人犯罪所得之總額為準。修正前刑法連續數行為，其所得之總額，已逾五萬元者，即無本條項之適用。上訴人連續詐取財物數額，沈曉薇部分計八萬六千八百七十六元、孫金貴部分計五萬八千七百三十三元，合計十四萬五千六百零九元，犯罪所得總額已逾新台幣五萬元，即無上開條項之適用。上訴意旨將裁判上一罪所得之總額予以割裂，顯有誤會。至基於就業服務法第二十一、二十三、二十四條規定所推行之「永續就業工程計劃」係屬「行政計劃」，雲林縣政府以此行政計劃，提出社會型「永續就業工程計劃」，並訂定「雲林縣環保局－永續就業工程暨管理及
運作細則」，由該細則第一條規定「『本局』為樹立管理制度、有效執行本計劃作業、參酌工作環境與特性，特訂定本細則」觀之，該細則係屬環保局就永續就業計劃之管理及運行所規定之「行政規則」，而該環保局乃雲林縣政府所轄機關，原判決就該細則之訂定機關，或稱「雲林縣政府」，或稱「雲林縣環境保護局」，均無不可。上訴意旨指有前後矛盾之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。又原判決就上訴人所提有利證據及對其有利之辯解，僅做整體性之指駁，未逐一說明其如何不足採取之理由，固有微疵。然上訴意旨就該等證據，究如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認於原判決之主旨不生影響。其餘上訴意旨，或就事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之枝節問題，仍憑己見，再事爭執，俱難認符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十三 日
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