最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十七年一月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五二四
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二九
０五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即強盜）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○強盜部分之不當科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實之記載與理由之敘述不相符合，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：「甲○○常前往高雄市○○區○○路五三二號『巨蛋超商』店內打玩賭博性電子遊戲機台，輸錢甚多，心有不甘，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於民國九十四年十一月二十日十八時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全造成危害，可供兇器使用之不詳槍枝一支（未扣案，且無證據證明具有殺傷力，下稱本件槍枝），插在腰際持至『巨蛋超商』，對店員丁○○聲稱是地頭蛇，要求其撥打電話給老闆；丁○○依甲○○指示打電話通知『巨蛋超商』負責人乙○○到現場後，甲○○便將乙○○招呼至店內冰箱處，向乙○○要求資助其賭資，並對乙○○脅迫稱『我是地頭蛇，現在身上不方便』，同時以將上開槍枝自腰際亮出向乙○○展示之脅迫方式，至使乙○○心生畏懼而無法抗拒，遂依甲○○要求，指示丁○○從店內收銀台拿取新台幣（下同）五千元交付予甲○○，甲○○得手後隨即離去。又於九十四年十二月十九日五時許，承上開意圖為自己不法所有之犯意，攜帶上開……槍枝一支，持至『巨蛋超商』，先向店員丙○○表示其打玩之電子遊戲機台被佔台為由，將載明金額之紙條遞予丙○○，要求丙○○應賠償打玩電玩費用，並將丙○○叫出店外附近公園內，從右腰際拿出……槍枝，抽出彈匣並推出子彈，向丙○○稱『你看這東西會不會死人』等語，以此脅迫方式至使丙○○心生畏懼而無法抗拒，二人同行走回上址『巨蛋超商』店內後，從店內櫃台抽屜取出七千元交付給甲○○，甲○○得手後離去現場。詎甲
○○並未就此罷休，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同日七時五分許，又回上址向丙○○表示所交付之錢不夠，丙○○因之前已見甲○○持槍，唯恐拒絕甲○○對己不利，受脅迫致心生畏懼而無法抗拒，又從店內櫃台抽屜拿取五千元交付甲○○，甲○○得手後離去現場」等情（見原判決事實欄二），亦即認定上訴人於九十四年十二月十九日七時五分許，在「巨蛋超商」以脅迫至使丙○○心生畏懼、無法抗拒而交付五千元之行為，係屬強盜犯行，但理由內卻謂：「……足見被告（即上訴人，下同）因先前打玩電子遊戲機台後，因不甘輸錢虧損而要求丙○○先保留機台勿讓別人打玩，欲回來繼續打玩翻本，豈知其回來後發現機台在這段期間內已被流浪漢打玩，其上積分已經改變，被告遂以該次打玩機台輸錢係該流浪漢介入，因而持槍脅迫丙○○將該次賭資返還被告，至使丙○○不能抗拒而交付七千元後，猶不滿足，而返回店內向丙○○索討金錢，縱使被告此次並未對丙○○為恫嚇言語或舉動，惟丙○○因前已見被告持有疑似手槍一支，丙○○因畏懼被告持有手槍可能對己不利，而使丙○○心生畏懼，遂交付五千元等情堪以認定。被告之主觀上係意圖為自己不法所有而向丙○○強盜及『恐嚇取財』，而非要解決其與被害人之間可能之賭博糾紛至為明確」、「公訴人認被告於九十四年十二月十九日至『巨蛋超商』內，持槍向湯馥（嘉）索取七千元之行為係犯恐嚇取財罪，然未斟酌被告係持槍脅迫丙○○交付財物，所為係與加重強盜罪之要件相合，已如前述。是公訴人此部分（即不包括上訴人於同日又至『巨蛋超商』向丙○○索取五千元之犯行）主張尚有未合，惟其基本犯罪事實同一，本院（原審）自應予審理，並變更檢察官之起訴法條。被告先後『二次』加重強盜……之犯行……為連續犯」（見原判決第九頁第二行至第十四行、第十四頁第十行至第十八行）。關於上訴人於九十四年十二月十九日七時五分許，在「巨蛋超商」以脅迫至使丙○○交付五千元之犯行究係強盜抑恐嚇取財，事實之記載與理由之敘述不相一致，自難認為適法。㈡、原判決認定上訴人於九十四年十一月二十日十八時許，攜帶本件槍枝前往「巨蛋超商」，以對該商店負責人乙○○恫稱「我是地頭蛇，現在身上不方便」，並亮出插於腰際之本件槍枝等脅迫方式，至使乙○○心生畏懼而無法抗拒，遂依上訴人之要求，指示該商店店員丁○○自店內收銀台拿取五千元，交予上訴人等情，係以證人李秉華之陳述為其論據之一（見原判決第七頁第三行至十四行）。然上訴人始終否認有前開持槍強盜財物之犯行。而依卷內筆錄所載，李秉華於警詢時原稱：「於九十四年十一月二十日黃昏時，我去（巨蛋超商）購物結帳時，在櫃台看見嫌犯甲○○……從腰際取出一支槍，看了一下又放回腰際，做何事我不清楚」（見警卷第八頁反面），其後於
偵查中改稱：「九十四年十一月二十日黃昏時，因為我是跑業務的，經過該（巨蛋超商）店時，因為口渴要買飲料，於是我就進到該店。我到後面的冰箱要拿飲料，看到乙○○及被告在那裡，當時被告從腰際取出一把手槍，亮了一下又放回去……」（見偵查卷第三十三頁），嗣於第一審中則稱：「有一次我要到一家超商買飲料，在冰箱附近看到劉先生（指乙○○）與另外一人在那裡，看到另外一個人把槍拿出來……」、「（你看到拿槍的人的動作如何？）那個人掀起衣服，有露出插在腰際的槍……」、「（你如何確定看到的是槍？）我看到槍把的部分」、「（你於警詢、偵查中所言與今日證述不符，為何如此？）我依所看到的照實講。之前的兩份筆錄應該是寫錯的」（見第一審卷第二七二頁至第二七四頁）。其對究於「巨蛋超商」店後置放冰箱處拿飲料抑在該店櫃台結帳時，看見上訴人持槍，當時上訴人係僅掀衣露出插在腰際之槍枝或已自腰際取出槍枝再放回原處，非但前後陳述齟齬不一，所陳上訴人係掀衣露出插在腰際之槍枝乙節，與被害人乙○○指述上訴人係自腰際取出槍枝（見警卷第三頁反面；偵查卷第三十二頁），亦不盡相符。又乙○○於第一審已陳稱：「（當時你與被告站在何處？）我們站在飲料冰箱的後面，被貨架擋住」（見第一審卷第一六五頁），證人丁○○復證陳：「（乙○○進來店內後是先跟你交談還是與被告交談？）先跟被告交談。是在店內後方」、「（《自櫃台》是否可以看到被告與你老闆《指乙○○》站立的位置？）看不到」（見第一審卷第一四一頁）。依其等所述，則李秉華於警詢時所證其係於購物結帳時，在櫃台看見上訴人從腰際取出槍枝云云，是否與事實相符合？另原審經勘驗李秉華於九十五年一月五日偵查時之訊問光碟結果，亦認與該期日訊問筆錄所載內容大致符合（見原審卷第一一一頁、第一一二頁），並無李秉華於第一審中所指其偵查訊問筆錄係屬誤載情事。則李秉華前開曾見上訴人持有槍枝之陳述是否確與真實性無礙？即仍值詳酌。實情為何？攸關李秉華之證述可否採信及上訴人此部分強盜犯行能否成立，於上訴人之利益難謂無重大關係，自有詳查釐清之必要。原審未進一步究明，並於理由內為必要之說明，僅以李秉華於警詢及偵查中對其究在何處看見上訴人持有槍枝之陳述，雖不一致，然此尚不影響其證言之證明力，即遽採為判決之依據，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人強盜部分撤銷，發回原審法院更為審判。二、駁回（即恐嚇取財）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十一 日
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