最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八○七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉思龍律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一
四九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度少連
偵字第六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決認定之事實，上訴人實際上僅有「持機車大鎖追（逐）丟中乙○○背後之事實」，則上訴人之行為，依其使用兇器之種類、攻擊之部位，客觀上僅屬於傷害之行為。原判決認定為殺人未遂，有理由矛盾之違法。㈡、原判決以「被害人乙○○於（民國）九十四年五月三日案發後隨即送醫急救，如未即時就醫會有生命危險之事實，有邱綜合醫院之診斷證明書及九十四年十月十八日邱醫字第九四一○○號函在卷可稽」，進而「再斟酌乙○○遭殺傷後逃跑，鄭公鴻與其他人……，尚且持西瓜刀（鄭公鴻等人持用）、機車大鎖（上訴人持用）、安全帽（其餘人持用）等在後追殺，就其持刀砍殺乙○○之部位、傷口深度、攻擊次數、自後追殺等情」，認為鄭公鴻、上訴人及其餘不詳姓名男子，有殺人之犯意。然就乙○○受傷之部位、傷口深度及攻擊次數觀之，上訴人除持機車大鎖丟擲乙○○背後外，其餘之砍殺行為，並非上訴人所為。況上訴人與乙○○素昧平生，亦無深仇大恨，如何推論出上訴人對於乙○○有殺人之犯意。原判決所持見解，有理由不備及違背證據法則之違法。㈢、原判決復以：上訴人「於原審（指第一審）審理中亦供稱：伊知悉鄭公鴻及其他數名男子，持西瓜刀的目的是要殺人，仍持機車大鎖與渠等進入阿丁檳榔店後，嗣乙○○遭追殺後，伊有持機車大鎖自後丟他等語。於偵查中亦供稱：有幾名拿西瓜刀的年輕人衝進去見人就砍，乙○○被砍了二刀才跑到大馬路，我們就一起追著他，伊並用大鎖丟到乙○○的背部，後來追到一個巷子，……（其餘）男子拿著西瓜刀在砍殺乙○○，伊就騎機車跑離現場等語。被告（上訴人，下同）甲○○既明
知鄭公鴻及其他姓名不詳之成年男子，分持西瓜刀且意在殺人，竟持足供兇器使用之機車大鎖一同衝進阿丁檳榔店，於乙○○遭追殺時併同在後追趕，並以機車大鎖丟到乙○○之背部，則被告就上述鄭公鴻及其他不詳姓名之成年男子之……殺人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔」等情，作為認定上訴人就該殺人行為，有犯意聯絡、行為分擔之主要論據。惟上訴人於第一審即否認有殺人之犯意，且表示「他們計畫（殺人）時，我不在場，他們使用電話聯絡，我不知道他們講話的內容」。故上訴人雖「明知有人持西瓜刀要砍人」，並不表示與鄭公鴻及其他男子已有殺人之「犯意聯絡」。原判決就上訴人與鄭公鴻等人，於何時、在何地，以何種方式為殺人之「犯意聯絡」，其過程如何？並未具體說明，有理由不備之違法。㈣、原判決認為，就上訴人「參與鄭公鴻等持西瓜刀砍殺被害人乙○○之過程（觀之），顯係因出於討回公道之動機，主動持機車大鎖加入追打行列，且未受任何脅迫，……」。然而上訴人曾於第一審辯解：「他們一群人不懷好意，且對我還懷有惡意，就有一些人起鬨，我當時很害怕他們會對我怎樣」等語。則上訴人是否受到脅迫？原審未予斟酌，亦未說明不可信之理由，有調查未盡之違法。㈤、原判決所憑證人黃宛瑜、乙○○、丙○○等人之證詞，僅能證明上訴人「持機車大鎖追（逐）丟中乙○○背後之事實」，無法推論出上訴人與鄭公鴻及其餘不詳姓名男子，有犯意聯絡、行為分擔。原審未傳喚鄭公鴻及其餘不詳姓名者到庭訊問，亦有調查未盡之違法。㈥、被害人乙○○及丙○○所受之傷勢，均係上訴人與鄭公鴻及其餘不詳姓名者等人，於九十五年（九十四年）五月三日凌晨一時許，在阿丁檳榔攤附近所為。上訴人僅係基於傷害之犯意，持機車大鎖於密切接近之時、地，對乙○○、丙○○實行傷害之行為，均僅成立傷害罪。原判決認為，上訴人對於乙○○部分，有殺人之犯意，有理由矛盾之違法云云（至於其餘上訴意旨，則為對於傷害部分之指摘）。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於本件行為時係十八歲以上未滿二十歲之人，與另案審理之鄭公鴻（業經原審另案依共同殺人未遂，判處有期徒刑五年二月）、王○淵、劉○龍（以上二人，另案由少年法院處理）及其餘不詳姓名者多人，於九十四年五月三日凌晨一時許，在高雄市前鎮區○○○路二○○號阿丁檳榔攤，由上訴人持機車大鎖、鄭公鴻及其餘之人分持西瓜刀、安全帽等兇器，有其事實欄所載之殺人未遂（被害人為乙○○）、傷害（被害人為
丙○○，此部分詳後述）犯行。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同殺人未遂（於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑五年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件事實，業據乙○○指訴綦詳，核與丙○○證述之情節相符，並有邱綜合醫院之診斷證明書及其覆函在卷可稽。上訴人對於本件事實之經過，亦供承不諱，其雖否認有殺人之犯意，辯稱與鄭公鴻等人無殺人之犯意聯絡，僅是基於傷害之犯意云云。然而：⑴本件糾紛係上訴人所引起，因心有未甘，而邀同鄭公鴻等人分持機車大鎖、西瓜刀、安全帽等兇器到場，上訴人於偵查中已供稱：「伊可以確定鄭公鴻有持西瓜刀到阿丁檳榔攤砍人」、「有幾名拿西瓜刀的年輕人衝進去見人就砍，乙○○被砍了二刀才跑到大馬路，我們就一起追著他，伊並用大鎖丟到乙○○的背部，後來追到一個巷子，……（其他）男子拿著西瓜刀在砍殺乙○○，伊就騎機車跑離現場」。及第一審法院陳述：「伊知悉鄭公鴻及其他數名男子，持西瓜刀的目的是要『殺人』，仍持機車大鎖與渠等進入阿丁檳榔店，嗣乙○○遭追殺後，伊有持機車大鎖自後丟他」等語。上訴人既知悉鄭公鴻等人分持西瓜刀到場，且明知持西瓜刀之目的，在於殺人，其竟持機車大鎖一同衝入阿丁檳榔店，並於乙○○遭追殺時，共同在後追逐，且以機車大鎖丟擲乙○○之背部。上訴人就上開行為，與鄭公鴻等人即有犯意聯絡及行為分擔。⑵乙○○遭追殺後，受有左側頭皮裂傷長三公分、左上臂二處裂傷長分別為八公分、十七公分、後背多處裂傷共長五十五公分、左肱骨骨皮質鈍傷等情，有邱綜合醫院診斷證明書在卷可稽。乙○○遭追殺後，「如未即時就醫會有生命危險」，亦有邱綜合醫院之診斷證明書及其覆函附卷可資證明。而西瓜刀為銳利之刀器，以之砍殺人之身體要害，足斃人命，乃一般人週知之事實。上訴人於行為時，已滿十八歲，依其年齡、知識、經驗，亦無不知之理。其竟夥同鄭公鴻等人，共同追殺乙○○，就砍殺之部位、傷口之深度及攻擊之次數等情形觀之，應有殺人之犯意。⑶上訴人雖否認有殺人之犯意，辯稱僅是傷害云云。惟殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷。被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件上訴人已知悉鄭公鴻等人持西瓜刀等兇器，意在殺人，而西瓜刀復為極端銳利之刀器，渠等竟以之揮砍人之身體要害，致乙○○「如未即時就醫會有生命危險」，即難諉為無殺人之犯意。因認上訴人確有前揭共同殺人未遂犯行，而以上訴人嗣後否認有殺人之犯意，辯稱僅是傷害云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，
具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件糾紛既係上訴人所引起，因其心有未甘，而邀同鄭公鴻等人分持機車大鎖、西瓜刀、安全帽等兇器到場。上訴人於偵、審中復已陳述：知悉鄭公鴻及其他數名男子，持西瓜刀的目的是要「殺人」，伊確定鄭公鴻有持西瓜刀砍人，其亦持機車大鎖一同追殺乙○○，且以機車大鎖丟擲，擊中乙○○背部。原判決依據上情，認定上訴人與鄭公鴻等人有犯意聯絡及行為分擔，即不能任意指摘為違法。原判決縱未詳細說明渠等如何謀議殺人所憑之證據，因與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，亦不能以加害人因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（參考本院二十年非字第一○四號、五十一年台上字第一二九一號判例意旨）。上訴意旨以：其與乙○○素昧平生，亦無深仇大恨，因而無殺人之犯意云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。依據卷內資料，上訴人於原審，並未請求傳訊鄭公鴻及其餘不詳姓名者（況不詳姓名者，根本無從傳訊），且原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第一一一頁背面）。其待上訴本院後，始辯稱原審未傳喚鄭公鴻及其餘不詳姓名者到庭訊問云云。係在第三審主張新事實及提出新證據，指摘原審未予調查，且非依據卷內資料執為指摘。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分
原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人共同傷害丙○○部分，原審係論以刑法第二百七十七條第一項之罪，並認與殺人未遂罪有想像競合犯關係，依刑法第五十五條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。而刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人對於殺人未遂罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之傷害罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十二 日
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