最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王國論律師
莊進祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年一月二日第二審判決（九十六年度
上訴字第二二六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
五年度偵字第一七０五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、本件有關之甲基安非他命與子彈，既係在謝鴻筠、林敬凱（此二人均經另案判刑確定）同乘之汽車內搜出，謝鴻筠之高雄市○○區○○路住處，尚遭查獲製造該毒品之設備、原料及非法持有之刀械二十餘支，林敬凱之高雄市○○區○○街家中，亦被搜得改造手槍一支、子彈四顆，足見該二人多有毒品、槍械等違禁物品，如何能逕認與上訴人有關，況林敬凱在調查中，供稱車上之毒品係向綽號「小胖」者購進，子彈則拾獲而得；在偵查中，改稱毒品係「王漢賓」欠債而抵償取得等語，咸無關上訴人。再據負責監聽謝鴻筠、林敬凱手機通聯情形之調查員薛國鼎證言觀之，亦無關於上訴人有何介入之情，尤以提供屏東縣南州鄉住處給謝鴻筠製造毒品之侯文冬（經另案判刑後，已死亡）供稱：該處雖被搜扣諸多毒品結晶物、原料、機具用品，但屬其助手余春山（已死亡）所有，不認識上訴人；經常在該處走動之林進捷（已經處分不起訴）供明不曾見上訴人至該現場各等語，可見上訴人確實未參與謝鴻筠、林敬凱犯罪有關各事，原審不詳加查證，遽為罪刑宣告，自嫌率斷，而有證據調查職責未盡之違失，且就上揭有利於上訴人之證據不加採用，復不說明理由，當有判決理由不備之違誤。㈡、其實相關諸人之中，祇有謝鴻筠具有製造毒品之經驗、能力，上訴人已否認為主謀製造毒品者，原審未命二人對質，即有查證不足；況謝鴻筠所稱本件毒品交易過程，乃在屏東縣東港鄉「大小小吃部」外面，由上訴人將甲基安非他命交給謝鴻筠，謝鴻筠再進入該店轉交給買方之林敬凱云云，原判決卻認定係由上訴人直
接交付給林敬凱，顯有證據上理由矛盾之違誤。再原判決未就關於林敬凱以新台幣（下同）四萬元代價，向上訴人買得五十顆子彈一節，說明其所憑認定之證據，亦嫌判決理由欠備。㈢、第一審論上訴人為連續製造第二級毒品罪，處有期徒刑十二年，原審改為接續犯，仍處相同刑度，卻未敘明不予減輕其刑之理由，同有判決理由不備之違失；又既認定上訴人販賣子彈得款，竟未將該價款諭知沒收，難認無判決不適用法則之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。本件原判決關於共同製造第二級毒品部分，主要係依憑謝鴻筠迭在調查站、警局調查、檢察官偵查及第一審審理中，一再堅稱伊應綽號「燕子」之上訴人邀約，至上揭南州鄉製造毒品現場，聽從上訴人指示，協助、參與（甲基）安非他命之製造工作，調查人員在伊車上所查獲之二包（每包約三十八公克）甲基安非他命，即係出自於已經製成之七公斤產品；林進捷供稱確有在上址見過謝鴻筠；林敬凱證稱係向「燕子」洽談（甲基）安非他命之買賣數量、價格，「燕子」即係「當天出庭的甲○○」各等語之證詞；上訴人直承自己綽號確為「燕子」之部分自白；扣案之甲基安非他命結晶四桶、盛裝用之塑膠桶四個、先驅原料甲基麻黃素一桶、氯假麻黃素二桶、製造工具陶瓷漏斗二個、塑膠量杯二個、粗鹽四包、活性炭七包、鐵盤八個、磅秤三個、濾紙一盒、冰櫃一個、真空幫浦一台、冰箱二台、醋酸二十六瓶、水酸十瓶、鹽酸一瓶、氫氣瓶一瓶、塑膠桶四個、瓦斯爐一具、鈀金三瓶、搖台工具組一盒、瓦斯二桶、脫水機一台、丙酮一桶、漂白水一桶、鐵鍋五個、濾網四個、攪拌棒二個、溫度計一支、攪拌匙一支、夾鍊帶一包、塑膠盒（桶）五個、塑膠手套一雙、玻璃燒瓶一瓶、藍色塑膠桶一個；扣押物品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品收據；驗出陶瓷漏斗及塑膠量杯均有甲基安非他命成分殘留、確認結晶體具有甲基安非他命成分（各批純度不同，數量甚大，分別淨重三五００、一六００、一六００、四二００公克），另確認有先驅原料甲基麻黃素、半成品含氯假麻黃素成分之黃棕色溶液之鑑定書（含照片）等證據資料。關於共同販賣第二級毒品與子彈部分，主要亦係依據謝鴻筠供稱因友人林敬凱向伊探詢需要一兩（甲
基）安非他命及五十顆子彈，伊乃告知上訴人，上訴人同意供應，伊因此安排雙方會面，洽定每顆子彈代價八百元，安非他命一兩（三十七．五公克）六萬元，然因林敬凱身上祇有五萬元，故約定分頭進行備貨、籌足價金，嗣依約在上揭屏東東港之「大小小吃店」見面，林敬凱驗貨認為品質不錯，加購一兩（甲基）安非他命，上訴人回去取來，將貨交伊，旋先離去，伊則與林敬凱同車，欲返高雄，遭搜出車上毒品、子彈；林敬凱供證確與駕駛黑色休旅車、綽號「燕子」之上訴人商洽上揭違法交易之價格、數量；薛國鼎證稱依法監聽電話時，據通話內容，研判謝鴻筠、林敬凱欲行毒、彈交易，嗣跟監謝鴻筠，發現有一駕駛黑色休旅車者與謝鴻筠接觸，乃循車牌資料提供謝鴻筠指認而查出上訴人各等語之證詞（上訴人亦直認所駕駛之黑色休旅車，係登記於其姊名下）；謝鴻筠以「水果」及「黑油」作為甲基安非他命與子彈之暗語，進行交易之行動電話監聽紀錄（含依法核發之通訊監察書）；查獲之二包毒品、五十顆子彈；驗明該毒品乃甲基安非他命，淨重七四．三九公克，子彈屬九mm口徑之制式、具有殺傷力之檢驗通知書、槍彈鑑定書；衡以謝鴻筠參與製成七公斤毒品，上訴人僅給予十五萬元為酬，而每兩售價高達六萬元，一公斤即可賣達一百六十萬元之多，又子彈取得不易，政府查緝甚嚴，苟無利可圖，豈甘冒險交易，顯見必有差價可賺等情況證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用有利之行為時法，依製造、販賣第二級毒品牽連犯，又想像競合犯販賣第二級毒品、子彈各罪關係，從一重論上訴人以共同製造第二級毒品罪（處有期徒刑十二年）。對於上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，卻於第一審否認犯罪，所為伊不懂麻黃素，不會製造甲基安非他命，未在上揭毒、彈交易現場，沒有收得林敬凱之十萬元，可能因伊曾找過謝鴻筠、林敬凱，該二人因此懷疑伊向警密報，致為伊不利供詞云云之辯解，如何係飾卸之語，並無可採，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有案內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且既綜合判斷，事證堪認明確，無未盡查證職責情形存在。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，或行文等細節，任憑己意指摘為違法，不能認為符合上訴第三審之適法形式要件。至侯文冬、林進捷所供，客觀上難認屬於有利或不利上訴人之證據；林敬凱前在調、偵查中所為避詞，既在審理中陳明，原判決未詳加說明，仍非可逕謂理由不備。㈡、刑度之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，苟在法定刑度之內，以行為人之責任作為基礎，審酌刑法第五十七條所列科刑因素，而無顯然濫權、失當之情形，即難謂違法。原
判決已於其理由貳－三內，說明上訴人不思正途營生，為獲暴利，無視禁令，製造、販賣毒品數量非小，戕害國民身心健康，又販賣制式子彈，破壞社會治安，惡性實重，犯後否認一切，難認有悔意等各情，量處有期徒刑十二年。經核尚在最高法定刑無期徒刑之內，無違法、失當可指，亦無理由不備情形。至販售子彈所得款是否應諭知沒收，亦屬法院之裁量職權，縱不予宣告，尚非不利於所得人，自非許其人以之作為上訴理由，而與上訴制度設計之旨不合。依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 六 日
ｖ