最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年十二月九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠
字第三九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度
偵字第三００八三號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
九十七年度蒞追字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於民國九十六年十一月二十七日上午七時十八分、五十六分、八時一分許，持用其所有門號0000000000行動電話，與黃曉峰（按已於九十八年七月二十七日死亡）持用門號0000000000行動電話，聯絡買賣海洛因事宜，而於同日上午八時許，在桃園縣楊梅鎮○○路二０七巷一弄三號上訴人住處巷口，將海洛因一包（重量約０．一五公克），以新台幣（下同）三千元之價格，賣出予黃曉峰；㈡於同年十二月一日上午十一時七分、四十五分、中午十二時一分、十六分、二十九分許，以同上方式，與黃曉峰聯繫、談妥買賣海洛因之數量、價錢，而於同日中午十二時二十九分許，在新竹縣湖口鄉「千大傢俱行」門口，委由不知情之不詳姓名、年籍成年男子，將海洛因一包（重量約０．二公克），以二千元之價格，賣出予黃曉峰；㈢於同年十二月五日下午六時二十八分許，持用同上門號行動電話，與葉志偉持用門號0000000000行動電話，聯絡、約定買賣甲基安非他命之數量、價錢，而於同日下午六時四十六分許，在同上上訴人住處門口，委由不知情之姓名、年籍不詳成年男子，將甲基安非他命一包（重量約０．二公克），以一千元之價格，賣出予葉志偉。迨至同年十二月七日下午六時許，為警在上開上訴人住處，扣得門號0000000000行動電話機具一支（含其內ＳＩＭ卡一枚）及上訴人供自行施用之海洛因五包（驗餘合計淨重四．二五公克）、甲基安非他命九包（驗餘合計淨重六．五五二九公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人上述部分之科刑判決，改判仍分別論以上訴人販賣第一級毒品罪（共計二罪），各量處有期徒刑十五年六月、十五年六月；販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年二月，並諭知相關之從刑，暨就主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑二十年，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決
，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款，定有明文。本件起訴書犯罪事實欄已記載：警方於九十六年十二月七日下午七時十五分許，在上開上訴人住處，扣得海洛因五包、甲基安非他命九包；證據並所犯法條欄並說明：扣案之海洛因、甲基安非他命，用以證明上訴人持有第一級、第二級毒品之事實。又上訴人持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。扣案之海洛因、甲基安非他命，請依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬各等語。是上訴人持有扣案之海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，業經起訴甚明，原審自應審理判決，或為有罪、無罪、不受理、免訴之諭知，或敍明未為諭知所憑理由。原判決雖說明：扣案之海洛因、甲基安非他命，不無可能係供上訴人自行施用，尚無證據證明上訴人係意圖販賣而販入或意圖販賣而持有。又上訴人所犯施用第一級、第二級毒品罪，業經台灣桃園地方法院以九十七年六月三十日審訴字第九七０號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定。上訴人供自行施用而持有扣案海洛因、甲基安非他命行為，與其被訴販賣行為，不生高度行為吸收低度行為之關係。起訴書係敍述警方扣得海洛因、甲基安非他命之情形，並以之作為證據之用，而未就上訴人持有行為起訴等語（見原判決第三頁）。但法院係就起訴之犯罪事實為裁判，不得倒果為因，先行論斷起訴事實正確與否，再據以決定起訴範圍，亦即認定起訴範圍應以起訴書記載之本旨，而非以法院於事後審酌卷內訴訟資料所得結論，作為判斷基準。則原審不免憑據審理後所為認定反向推論起訴範圍，又未盡符合起訴意旨，其未就上訴人持有扣案之海洛因、甲基安非他命部分為有罪、無罪、不受理或免訴之諭知，亦未敍明未為諭知之理由，等同於未為判決，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據及所為說明，不相適合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決說明：黃曉峰於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，就其先後二次向上訴人購買海洛因之金額，或稱二千元，或稱三千元，雖稍有出入，但不影響其憑信性，爰以黃曉峰於「第一審」所陳之「最低明確金額」為依據等語（見原判決第八頁）。然稽之卷內資料，黃曉峰於「第一審」就其於九十六年十一月二十七日上午，向上訴人購買海洛因部分，係明確證稱金額為「三千元」等情（見第一審卷第九０頁），並無所謂「最低明確金額」可言；又其於「警詢」、「檢察官訊問」時係陳稱金額為「二千元」、「三千元」、「二千元或三千元」等情（見偵查卷第二二、六九、一一八頁），始有金額高低不一之情。原判決所為認定，與其所憑之卷內證據資料未盡相
符，又未說明其採取黃曉峰於「第一審」之陳述，而不採其於「警詢」、「檢察官訊問」時所為不同陳述之理由，不無判決理由矛盾之違法。⑵原判決已說明扣案之海洛因、甲基安非他命，與其認定上訴人分別賣出海洛因、甲基安非他命予黃曉峰或葉志偉之犯行，並無關聯（見原判決第一三頁），卻又援引扣案之海洛因、甲基安非他命，作為認定上訴人犯罪事實之佐證（見原判決第七、九頁），難謂無判決理由矛盾之違誤。㈢審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴稽之卷內資料，黃曉峰於警詢、檢察官訊問時及第一審，固一再指證其向上訴人購買海洛因等情，然其所稱購買時間、次數及金額等項，多有前後不一之情形存在，已影響於其先後所為不利於上訴人之陳述之憑信性，自有進一步調查有無瑕疵及是否與事實相符之必要。原判決認定上訴人於九十六年十二月一日中午十二時二十九分許，在新竹縣湖口鄉「千大傢俱行」門口，委由不知情之不詳姓名、年籍成年男子，將海洛因一包（重量約０．二公克），以二千元之價格，賣出予黃曉峰等情部分，已說明除有黃曉峰之指證外，並有上訴人與黃曉峰持用之行動電話於上述時間前後之通聯紀錄及使用之基地台位在「新竹縣湖口鄉（湖口村、湖南村或孝勢村）」為證（見原判決第六頁）。則新竹縣湖口鄉（湖口村、湖南村或孝勢村）有無黃曉峰所稱「千大傢俱行」？在「千大傢俱行」以行動電話通話所使用之基地台位址何在？因足以佐證黃曉峰之證述並無瑕疵且與事實相符，影響於能否採取之論斷，又非不能或不易調查，應有調查之必要。乃原審未予調查明白，即完全採取黃曉峰之片面說詞，遽為不利於上訴人之認定，難認無調查職責未盡之違法。⑵原判決認定上訴人與葉志偉係分別持用門號0000000000、0000000000行動電話，聯絡交易甲基安非他命等情，並以卷附行動電話通聯紀錄，資為認定上訴人賣出甲基安非他命予葉志偉之證據（見原判決第二、八、九頁）。惟葉志偉於檢察官訊問時及第一審，係一致明確指證其係以公用電話（或稱公共電話）與上訴人聯絡購買甲基安非他命等情（見偵查卷第一００頁、第一審卷第一五九頁），已與原判決認定之聯絡方式，明顯不合。原判決雖說明：葉志偉所稱其以公用電話與上訴人聯絡一節，應認係指其於九十六年十二月五日下午以外之其他時間，向上訴人購買甲基安非他命之聯絡方式等語（見原判決第九頁）。但稽之卷內資料，葉志偉似從未陳稱其曾分別以公用電話、行動電話，與上訴人聯絡購買甲基安非他命。則原判決所為說明，其所憑依據為何？有無葉志偉所稱
以公用電話與上訴人持用之行動電話為通話之通聯紀錄？葉志偉何以一再否認有以行動電話與上訴人聯絡？俱不無疑問。此攸關葉志偉所為證述憑信性之判斷，又非不能或不易調查，難謂無調查之必要。原審未能調查究明，即任意選擇採取葉志偉之片斷證述，率為不利於上訴人之論斷，同有調查職責未盡之可議。本院前次發回意旨，已就此詳為指明，原審仍未為調查，致瑕疵依然存在，尤難稱允洽。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
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