最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四五號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年十一月十九日第二審更審判決（九
十八年度重上更㈢字第六九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢
察署九十一年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即甲○○）部分：
本件原判決關於上訴人即被告甲○○部分認定，甲○○於民國八十六年三月間接任澎湖縣澎湖地政事務所（下稱澎湖地政事務所）主任，主管及監督該所內事務之執行，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之人。竟罔顧公務員服務法及公職人員利益衝突迴避法關於利益迴避規定，與負責採購、財產保管等工作之該事務所總務楊瑞意（業經判罪並宣告緩刑確定），基於概括之犯意聯絡，口頭指示楊瑞意及該事務所員工，凡該事務所需用之電腦及其週邊相關設備、物品、耗材，一律向其妻沈淑賢（業經判罪並宣告緩刑確定）所開設之「安安電腦行」採購。而與楊瑞意、沈淑賢共同為如原判決事實欄所載：未遵該事務所一般正常採購程序，向「安安電腦行」採購如原判決附表一所示之「澎湖地政事務所主任甲○○任內向安安電腦行採購統計對照表」（下稱「對照表」）二百四十九次，及附表二所示之「澎湖地政事務所有採購，但安安電腦行無出貨紀錄一覽表」，（下稱「一覽表」）二十一次電腦設備、耗材等物品，總金額計新台幣（下同）五百二十一萬一千八百八十六元；違反「澎湖縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價作業程序標準表」規定，於辦理「對照表」序號1等十九次及「一覽表」序號3、7 二次電腦採購案時，均未經實質之比價程序，僅作形式之比價程序。甲○○明知楊瑞意在其職務上所掌之「澎湖地政事務所物品請購單」公文書上，不實記載，竟予以批准，足以生損害於澎湖地政事務所對於採購事務以比價作業發包程序之正確性；復因澎湖地政事務所未編列購買電腦設備之預算或因編列預算不足，為推動業務順利進行，而於所內員工辦理如「對照表」序號 4等三十八次及「一覽表」序號14－21八次電腦設備請購時，甲○○批准不實記載議價或比價之公文書，而予採購並辦理經費之核
銷，足以生損害於澎湖地政事務所對於購辦物品審核之正確性以及稅捐機關對稅務之管理。因而撤銷第一審論處甲○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款依據法令從事公務之人員，連續對於監督暨主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，改判論處共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑（貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌以及同條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪部分，與判罪部分為刑法修正前之牽連犯關係，不另為無罪諭知。）固非無見。惟查：審判期日應調查之證據，包括待證事實（ issue of fact）之證據及待證證言憑信性（issue of credict）之證據，事實審法院對於檢察官之舉證，除待證事實之有無，已臻明白而無調查之必要或不能調查者外，倘與待證事實或待證證言憑信性有重要關係，即應予調查，否則，仍有審判期日應行調查之證據未予調查之違背法令。本件公訴人認甲○○報銷員工暨退休人員年終尾牙餐會而虛以「一覽表」序號2 ，春節餐會而虛以「對照表」序號155、162，招待視察長官而虛以「一覽表」序號1、3、5、6、8、9、10所載採購發票，不實登載於職務上所掌管之公文書以詐取財物部分，檢察官於起訴卷證所提證據之「一覽表」中，關於上開發票或載有「特殊記載：意代」，及「備註：發票存根記載『For楊 Mr』；發票存根記載『需』；發票存根記載『不入』支出傳票另含他筆共9240（原判決漏載：支出傳票另含他筆共9240）；支出傳票另含他筆共6500」等情（見外放證據「澎湖地政事務所主任甲○○涉嫌貪瀆案②-2」，第93、94頁）。核此等記載或備註情形，異於交易常態，似有蹊蹺。苟非真正交易而係虛以發票報支其他費用，則此等非常態之記載，則不能謂非攸關甲○○此部分犯罪事實有重要關係之證據，且係評估共同被告楊瑞意、證人顏芳玫前後不一致證言憑信性之重要關係證據。原判決就檢察官此項舉證，疏未調查，就楊瑞意、顏芳玫前後不一致陳述，率爾擇取有利於甲○○之說詞，遽作論斷，自有審判期日應行調查之證據未予調查之違背法令。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，而甲○○上訴雖無可取，但檢察官之上訴既為有理由，自有撤銷發回之原因。又此詐取財物罪部分既不可維持，公訴人既認此部分與甲○○判罪之不實登載公文書罪及不另為無罪諭知之直接圖利罪部分，具有刑法修正前之牽連犯關係，本於審判不可分原則，自應一併發回。二、駁回（即乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官對被告嚴進益上訴意旨略稱：㈠、被告以預估方式，製作油票請領清冊，先後申請辦理核銷請款，分別領得款項，持向中國石油公司馬公營業處購買面額均為五十元之公務用油票，總計六百十二張，作為本案公務機車用油等事實，為被告所不爭執，且有統一發票、印領清冊等可稽。足見該六百十二張油票均在被告持有保管中，被告自應就所辯「錯發」、「溢領」或「其他特殊使用」之情形，負舉證責任。㈡、油票購置後之領用及管理，應依行為時之行政院頒事務管理規則第七編車輛管理第四章油料管理第一百八十九條至第一百九十一條規定辦理。而依第一百八十九條規定：「各種車輛耗油標準，由各機關按實驗結果，參照同地區、同型、同年份之車輛耗油量訂定。」依第一百九十條規定：「公務車輛需要油料，應根據耗油標準及里程表所記行駛里程核發。」依第一百九十一條規定：「每月油料之購入、消耗、結存，均應於次月五日以前，造具月報表報核。」原判決理由亦載明：「使用油料，並非毫無限制，仍應依照該車輛客觀上之耗油標準，以及里程表所記行駛里程據實核發；如已購置而尚未使用之汽油，則由購置單位保留至爾後年度繼續使用，亦即使用汽油，仍有事務管理規則第七編車輛管理第四章油料管理第一百八十九條至一百九十一條規定之適用而應予管控。」然原判決就被告違反上開規定，無法據實說明其領用公務油票管控情形，是否已有為自己或他人不法所有之意圖，變易持有為所有之侵占犯行？並未說明其理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈢、依被告設置之機車油票請領清冊記載，自八十九年四月至十二月間，王天送等人請領油票張數共二百九十八張，而同年一月至三月，三個月期間，被告尚未設置請領油票簿，無紀錄可循。依原判決所估算之發放油票張數，總共使用三百八十二張，尚餘二百三十張。加上被告將剩餘一百二十張交還於澎湖地政事務所測量課課長薛自然保管，應仍有一百二十張應繳回。此一百二十張應繳回之油票去向不明，如非被告侵占，豈有無法繳回之理？㈣、被告所辯：「伊於八十九年一月至十一月，出差至七美工作站工作共五十八日，使用油票約三十張；八十九年重測期間，各級長官前往七美工作站訪視、督導共有九次，共十六日，向王天送借用自用小客車接送長官，所使用之油票約三十張；八十九年重測期間第五測量隊支援人員十人，前往七美工作站協助重測共九十一日，由被告向王天送借用小客車或機車，加油後供彼等使用，共計所使用之油票約五十六張」等語，如認屬實，合計共為一百十六張，亦與原判決所估算剩餘一百十張，顯不相符。從
而，原判決亦有理由矛盾及理由不備之違法。
惟查：㈠、被告係澎湖地政事務所之測量員，負責測量工作，為辦理「台灣省地籍圖重測88年下半年度及89年度計畫」及自辦七美鄉重測區（下概稱系爭地籍圖重測計畫）之主辦人，係依據法令從事於公務之人員，獲內政部按公務機車四輛，每車每月四十公升、每公升以十八點四元計算，每月共七百三十六元之汽油補助費，購得中國石油股份有限公司（下稱中油公司）發售、面額五十元之公務用油票六百十二張，嗣於重測工作結束後，繳回三百九十六張油票，加上被告將剩餘一百二十張交還於澎湖地政事務所測量課課長薛自然保管，核與油票請領清冊，總共短少一百十張或一百十六張之事實，固經原審認屬實在。然貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公用財物罪之成立，係以公務員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思即其主觀上有不法所有之意圖為要件，如不能證明主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖而侵占入己，其所保管之公用財物縱有短少之情，或因行政管理不良，或因撥充其他正當公務用途或開支不當，均足以致生此結果，自不能遽以公務員侵占公有財物罪相繩。而此主觀上不法意圖與客觀上侵占入己之事實，均係犯罪構成要件之事實，應由檢察官負舉證責任。又犯罪事實須以積極證據推論之，犯罪事實僅能以證據證明，無事實推定之餘地。本件被告被訴主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖而侵占入己之事實，檢察官未能積極舉證證明，原審綜合卷內各證據資料，因而諭知被告無罪之判決，於法並無違誤。檢察官上訴意旨㈠所謂，本件補助之六百十二張油票均在被告持有保管中，被告自應就所辯「錯發」、「溢領」或「其他特殊使用」之情形，負舉證責任；㈡所謂，被告違反行政管理規定，無法據實說明其領用公務油票管控情形，難認非為自己或他人不法所有意圖，變易持有為所有之侵占犯行；㈢所謂，短少之一百二十張應繳回之油票，去向不明，如非被告侵占，豈有無法繳回之理云云，核非就被告被訴犯罪事實之積極舉證，反屬事實之推定，揆之前開說明，於法不合。㈡、認定犯罪事實，須依證據，不得僅以被告之反證或答辯不能成立，即執為認定被告犯罪之論據。上訴意旨㈣所謂，被告所辯短少之油票張數，與原判決估算之張數不符云云，不能執為認定被告犯罪之論據。㈢、綜上，檢察官上訴意旨任執違背檢察官舉證責任之主張，或主張事實推定之論述或無關緊要之事實爭議，漫指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 八 日
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