最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年十二月十五日第二審更審判決（九十八年度上更
㈠字第四三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年
度偵字第一０一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠鄧力雲係以販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）為業，因貨源不足，乃向上訴人調貨再轉賣給黃俊穎，上訴人並未從中獲利，應僅成立轉讓或幫助犯行。原判決論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，有適用法則不當之違法。㈡鄧力雲業經第一審論處幫助販賣罪刑確定，原判決認定上訴人與鄧力雲共同販賣毒品，顯有違誤。㈢上訴人於偵查、審判中均已自白，原判決未依新修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦未說明不予減輕之理由，有判決不適用法則及判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白，證人詹前振於第一審之證詞，證人鄧力雲於警詢、偵查中、第一審之證詞，證人黃俊穎於警詢、偵查中、第一審、原審之證詞，上訴人持用之0000000000號、鄧力雲持用之0000000000號、綽號「張霖」之成年女子持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九八０一四四八四八號鑑定書，扣案愷他命、NOKIA 廠牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一枚）、販賣愷他命所得新台幣（下同）十四萬元等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品予黃俊穎部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑六年四月），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人於第一審辯稱：扣案愷他命係朋友「小風」寄放，鄧力雲得知「小風」有寄放愷他命，欲出售圖利，乃將愷他命交付鄧力雲，並取回本錢十四萬元；及於原
審先後辯稱：「鄧力雲係交付本錢十四萬元，並未參與鄧力雲與黃俊穎間之交易，獲利五千元亦由鄧力雲拿走」、「鄧力雲委託其以十四萬元購買扣案愷他命，並先代為墊款。後鄧力雲帶同黃俊穎、詹前振前來，並於黃俊穎離開後，鄧力雲始交付十四萬元。其僅係幫鄧力雲調貨，並未獲利」各云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於檢察官向第一審聲請羈押訊問時之自白，證人詹前振、鄧力雲、黃俊穎之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有販賣黃俊穎愷他命之犯罪事實，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決係認定鄧力雲係代上訴人與黃俊穎間傳遞交易凱他命數量、價金、時間、地點等訊息，達成由黃俊穎以十四萬五千元向上訴人購買五百公克凱他命之協議。迨上訴人與黃俊穎完成買賣後，上訴人將黃俊穎交付價金十四萬五千元中之五千元交予鄧力雲，作為鄧力雲仲介買賣之報酬，並未認定鄧力雲與上訴人係本件共同正犯，自無上訴意旨㈡所指之違法。㈡民國九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十七條第二項所定犯第四條至第八條之罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑。本件上訴人於警詢、偵查中均未供承有販賣愷他命予黃俊穎之犯行（見偵查卷第十六至十八頁、第一０九至一一０頁、第一三０頁）；嗣於檢察官向第一審聲請羈押訊問時雖坦承有以十四萬五千元將愷他命賣給黃俊穎，並交付鄧力雲五千元作為酬勞，及無償提供給鄧力雲一小包愷他命等情（見九十七年度聲羈字第二八二號卷第九頁）；及至第一審法官訊問「對起訴書之犯罪事實有何意見」時，固坦承有販賣第三級毒品，然旋又供稱其本意僅係承認轉讓第三級毒品；迨至第一審、原審歷次調查、審理中亦均否認有販賣愷他命予黃俊穎，並辯稱係轉讓黃俊穎愷他命（見第一審卷第十七至二十四頁、第一八六頁、第一九一頁、第二一七頁，上訴審卷第六六頁、第二一一頁背面，更一審卷第一九頁、第三四頁背面、第七二至七六頁）。則上訴人既未於偵查及審判中均有自白之事實，原判決未依上開法條規定減輕其刑，核無不合，上訴意旨㈢所指，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。上訴意旨所指各節
，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 三 日
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