最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施秉慧律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十日第二審更審判決（
九十八年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十四年度偵字第二０八四一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決於主文欄中雖記載：「甲○○共同『連續』未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝……」等語，並於理由內敍明：「甲○○多次販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪一罪，並加重其刑。」等語，然於事實欄中並未就連續犯之行為態樣或構成要件為認定，自有判決不備理由之違背法令。㈡、上訴人經警查獲後，於製作警詢筆錄時，即自白並供出全部槍、彈之來源及去向，並偕同警方取出埋藏之槍、彈，亦即警方係依上訴人之自白及配合始取出如原判決附表五編號一所示之二枝改造槍枝，而避免警力、偵查資源之浪費，且亦有效遏止其所製造之槍枝對社會治安所造成之危險，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」之減刑規定。原判決竟以該槍枝仍在上訴人之管領中，認不得依上開規定予以減刑，顯有違誤。蓋上開條文所謂之「去向」，並未規定「須將槍械彈藥移轉予他人持有」為要件，況上訴人實際上已將該二枝改造槍枝以紙袋包裝後，移轉交付予梁有松持有，亦即上訴人已喪失對該二枝改造槍枝之持有，警方既因上訴人之供述而查獲該二枝改造槍枝，上訴人自符合上開減刑規
定。原判決認上訴人不符合上開減刑規定，除增加法律所未規定之要件外，亦誤認上訴人並未喪失持有，而有適用法則不當之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載共同製造及連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，係依憑上訴人之自白，證人王文通、蔡宗倫、梁有松、陳政文、陳幸賜、黃國聰、巫慶國之證詞，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、改造槍枝施工圖影本、偵辦陳政文販賣製造槍枝集團乙案之偵察報告、高雄縣警察局刑警隊逕行搜索報告書、工具材料訂購及送貨單影本、民國九十二年一月六日之查證報告、行動電話門號0000000000號九十一年一月四至五日之通訊譯文、巫慶國購買槍彈之相關照片、監視錄影畫面翻拍及監視照片、刑事補充陳述狀所附秘密證人引領跟監照片、高雄縣仁武鄉○○○○○路段後山小吃部手繪圖、高雄市○○區○○街二四０巷二十七號四樓手繪圖及高雄市○○○路一三二巷二十二號手繪圖、內政部警政署刑事警察局（槍彈）鑑定書、內政部函文等附卷，此外復有上訴共同製造完成如原判決附表五所示之改造槍枝四枝及附表一㈡編號二所示之「槍枝主要組成零件即自製改造Ｍ９槍枝滑套」一個，以及如附表一㈡編號一、三至七，附表二、三、四所示不具殺傷力之槍枝及零件、工具等物扣案在卷等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。又以核上訴人此部分所為，係犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十一條第一項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，依九十四年二月二日修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，從一重依未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，於法定刑度內酌情量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按修正前刑法第五十六條之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪名而言。原判決於事實欄中就上訴人連續販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行部分，已明白記載：「甲○○與陳幸賜、蔡宗倫三人……乃共同基於販賣……『概括之犯意』聯絡，先於『九十一年十二月中旬』，將附表五編號三所示之可發射子彈具有殺傷力改造九０槍枝一枝，以新台幣（下同）八萬元之價格，出售予陳政文……復於『九十二年一月初』，將附表五編號二所示之可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍一枝，以六萬元之價格，出
售予陳政文（即連續二行為而犯構成要件相同之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪）……」等情，上訴意旨稱原判決事實欄未認定連續犯之構成要件云云，顯未依據卷內資料而為指摘，自非合法之上訴理由。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑……」，該條項係為鼓勵犯人供出全部槍械、彈藥之來源及去向，以避免槍械、彈藥流落他人之手而危害治安；而該條項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件依原判決所認定之事實，上訴人所製造並已販賣之改造槍枝計有二枝（如原判決附表五編號二、三所示，即一枝販售予陳政文，再輾轉販售予黃國聰、巫慶國，另一枝亦販售予陳政文，於尚未轉賣時，即為警查獲），而另二枝製造完成之改造槍枝（即原判決附表編號一所示），上訴人為逃避警方追緝，乃於九十二年一月十日十七時許，託交梁有松（業經判處罪刑確定）寄藏等情；而警方於九十二年一月十日十五時四十分許查獲陳政文後，即經由陳政文之供述，知悉上訴人曾販賣原判決附表二、三所示之改造槍枝予陳政文，旋於同日十七時二十六分許，偕同陳政文在其所使用之Ｐ二－七四一０號自小客車內，查獲原判決附表五編號二所示之改造槍枝，再於九十二年三月八日十九時許，經由陳政文之供述而循線拘提巫慶國，並取出原判決附表編號三所示之改造槍枝等情，亦有陳政文之九十一年一月十一日警詢筆錄、巫慶國之九十一年三月八日警詢筆錄，及取槍照片附卷可查。足見警方於九十一年一月十一日二十三時十五分許查獲上訴人前，即已知悉上開二枝改造槍枝之去向，並先行查扣原判決附表五編號二所示之改造槍枝，本件警方顯非因上訴人之供述，而查獲上訴人所製造、販賣之「全部」槍枝去向。原判決認上訴人並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，而未依該規定減輕其刑，並無適用法則不當之違誤。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，於九十八年十一月十九日提起上訴，然就其所
犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 三 日
K