最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０九二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十七年一月二十二日第二審判決（九十六年
度上訴字第一一三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九
十四年度偵字第四四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○、不詳姓名之成年男子，共同意圖營利，有如其事實欄一所載㈠、販賣第一級毒品海洛因予吳明詢三十次、蔡洦峻十次；㈡、販賣第二級毒品安非他命予林永忠與吳添和各二次、郭朝陽一次；㈢、同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予郭朝陽一次等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時連續犯、想像競合犯等規定，從一重論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。本件原判決認定乙○○與甲○○等人有如前述販賣毒品安非他命、海洛因予吳添和、蔡洦峻、郭朝陽等人之事實，主要係以該等證人之證言為依據。然依原判決所引據之證人吳添和、蔡洦峻等人之證詞，均明白證稱：不認識乙○○、未曾向乙○○購買過毒品，係直接或親自向甲○○購毒，或由甲○○之小弟送來毒品，或向甲○○親自取貨等各語甚詳（見原判決第十八至二十頁），證人郭朝陽亦證述係向甲○○買毒品，不曾提過乙○○等情（見原判決第二一頁）。如若上開證人所供無訛，則乙○○究竟以如何之方式與甲○○販賣毒品，而應同負共同正犯刑責，原審並未詳予調查審認，根究明白，及為必要之論述，即遽採前揭證人之證詞為不利乙○○部分之認定，尚嫌速斷，自難昭折服。乙○○上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○基於營利之犯意，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定，改判依想像競合犯及行為時連續犯之例，從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（主刑處有期徒刑十五年），已敍明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查本案係於民國九十四年十月十八日下午七時三十分許經警查獲，上訴人自警詢以迄偵審中既均否認犯行，即與其於九十四年八月十二日另案警詢有無受利誘一事，並無關聯性，上訴意旨以其曾受利誘云云為爭執，顯非依據卷證資料指摘原判決如何違背法令，並非適法之第三審上訴理由。原判決已說明其採取證人吳明詢證詞之理由，上訴人並未具體指摘原判決之採證認事有如何之違背經驗或論理法則，僅泛稱其二人有過節，證言不可信云云，係就原審採證認事職權之行使，漫詞爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
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