最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０一八號
上 訴 人 甲 ○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 繆 璁律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市士林區○○○路○段450巷10號
（送達代收人 曾海光律師）
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二七
四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第
一二０四五號、九十四年度偵字第一００五五號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人等共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，被告以外之人必須於審判中有該條款所列因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，經證明具有特別可信性及必要性者，始例外認其具有證據能力。原判決以證人即共同正犯廖世溢於第一審及原審均有無法傳喚到庭詰問之情形，並經第一審發布通緝在案，而廖世溢於警詢時所為不利於上訴人等之陳述，與其他證人所述相符而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等理由，據謂廖世溢於警詢時所述有證據能力（見原判決第六頁第十八行至第二十九行）。然其僅憑廖世溢於警詢時之證述與其他證人所述相符，即謂所述有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，已嫌速斷，另其就廖世溢於警詢時之證述究與何證人之如何陳述相符，理由內復未進一步敘明，遽行論斷，並嫌理由不備。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決雖認定上訴人等製作得益電訊精密科技股份有限公司（下稱得益公司）民國八十九、九十年度每股不
實盈餘之「得益公司投資報告書」，由乙○○委託記者據以在九十年十二月三日之工商時報刊登不實之報導，其等又明知美國得益公司於九十二年三月前尚未上市，亦未併購OTCB.B. 未上市會員COMET TECHNOLOGY INC. 公司，竟於九十年十二月十八日，由乙○○建請甲○在工商時報刊登「第一則廣告」，復於九十一年一月二十四日，在工商時報刊登「第二則廣告」，使如原判決附表一所示之人陷於錯誤，誤認美國得益公司獲利可期，而分別向乙○○等人購買該公司股票，致受損害等情。但上訴人等始終否認有前開違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為之規定犯行，甲○及乙○○均辯陳「得益公司投資報告書」與如原判決附表一所示之人購買美國得益公司股票無關，甲○並陳稱「得益公司投資報告書」係在九十一年十月十五日始製作完成，且提出該報告書之送貨單影本為證（見原審卷第一宗第一九六頁、第二八七頁）；丙○○亦否認參與刊登前開不實廣告，以詐使他人購買美國得益公司股票。另依卷附法務部入出境資訊連結作業表所載，丙○○於八十五年八月三日自台灣出境後，係至九十一年五月十日始再入境（見第一審卷第四宗第十五頁）。又如原判決附表一所示之林紹鵬、楊景婷、曾順仕、許美華、郭文雄、陳來興、曹國龍、蔡識惠、余玉彩、賴緯等（下稱林紹鵬等人）於內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）或法務部調查局桃園縣調查站詢問時，分別陳稱其等係透過黃建豪、吳玲妹、李采鴻、丙○○、江永志、呂美麗、張慕誠、賴燕珠、吳玲妙等人之介紹，始購買得益公司股票，嗣經各該介紹人或中華世紀公司之通知，才以所購得益公司股票換取美國得益公司股票（見刑事警察局刑事偵查卷宗第一宗第二六九頁至第二七一頁、第三０五頁至第三０七頁、第三０九頁至第三一一頁、第三一六頁至第三一八頁、第三二一頁至第三二三頁、第三二五頁、第三二六頁、第三二八頁至第三三０頁、第三三五頁、第三三六頁、第三三九頁至第三四一頁；偵字第一六四０三號卷第一一七頁至第一二三頁）。如均無誤，「得益公司投資報告書」既於九十一年十月十五日始製作完成，乙○○如何能於九十年十二月三日即委託記者將該報告書之內容刊登在工商時報上？工商時報於九十年十二月三日、同年月十八日及九十一年一月二十四日刊登前揭報導或廣告時，丙○○既不在國內，如何之能為此項犯行？林紹鵬等人均係經他人介紹而購得美國得益公司股票，能否謂其等購買該股票係因前揭報導或廣告而陷於錯誤所致？上揭林紹鵬等人之證述及資料，就上訴人等前開所辯，係屬有利之事證，自應詳予查明，乃原審未予究明，對前揭有利於上訴人等之證據如何不足資為有利於其等之認定，亦未於理由內為必要之說明，難謂無理由欠備之違誤。上訴人等之上訴意旨，指摘原判決違法，非無理由。又第三審
法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認與上訴人等前開犯行有想像競合關係之違反證券交易法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務規定，而應依同法第一百七十五條處罰及理由內說明上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二 日
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