最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一○○七號
上 訴 人 甲 ○
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十七年一月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二
九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一
七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、告訴人乙○○○所提出，如原判決附表（下稱附表）一所示甲會之會員「標會紀錄表」為乙○○○片面製作，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，業經上訴人在原審爭執其無證據能力。原判決以其有刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所規定情形，認為有證據能力，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、賴來輝於檢察官偵查中為共同被告，檢察官是以共同被告之身分訊問賴來輝。惟具有共犯關係之共同被告，其所為之自白，固得採為其他共犯之犯罪證據，然此項自白仍屬共同被告之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑此項自白，作為其他共犯有罪判決之唯一證據。本件共同被告賴來輝於檢察官偵查中之陳述，未經具結，並無證據能力。原判決認為，本案係修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院之案件，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，賴來輝在檢察官偵查中之陳述有證據能力，亦有判決不適用法則或適用不當之違法。㈢、關於甲會部分，乙○○○指證上訴人是「陸陸續續」標走這十會，故上訴人並無「連續」標走十會之情形。原判決認定上訴人係「連續」標走該十會，違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定，且所認定之事實與乙○○○之證述不符。㈣、原判決依據會首乙○○○指訴之內容，及證人即甲會會員李振源、李進盛、李景輝、盧洪月女（會單上記載為洪玉）、包金英（會單上記載為包美英）證述：渠等有看到上訴人去標會，且有標到等語。認為上訴人在進行至第三十九會之前，已將參加甲會之十會全部標走，而俱為死會無疑。惟上開證人等，僅證述「有看到上訴人去標會，且有標到」，但未證述甲會「十會全部標走
」。原判決依據上開證人等之證述，遽認上訴人已將甲會之「十會全部標走」，違反證據法則且有判決不適用法則及理由不備之違法。㈤、賴來輝、謝秋炎、劉智峰等人，均有授權或委託上訴人跟會、標會，故無偽造私文書問題。原判決不予採納，有理由不備之違法云云（至於其餘上訴意旨，則為對於詐欺部分之指摘）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人明知自己經濟狀況不佳，無支付鉅額會款之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財（此部分，詳後述）之概括犯意，除以自己名義參加乙○○○所招組如附表一所示，每期會款均為新台幣（下同）二萬元之甲、乙、丙三個民間互助會外，未經其子賴來輝、姪謝秋炎、外甥劉智峰之同意，亦假冒渠等之名義入會。其中甲會部分，自民國八十六年十一月六日起至九十一年八月六日止（中間有加標），連會首共六十七會，上訴人除以自己名義參加三會外，另假冒謝秋炎名義參加三會，假冒賴來輝、劉智峰名義各參加二會，計參加十會。乙會部分，自八十七年五月五日起至九十一年九月五日止（中間有加標），連會首共六十一會，上訴人除以自己名義參加三會外，另假冒賴來輝、謝秋炎、劉智峰名義各參加三會，計參加十二會。丙會部分，自八十七年十二月十一日起至九十一年十二月十一日止（中間有加標），連會首共五十六會，上訴人除以自己名義參加三會外，另假冒賴來輝、謝秋炎、劉智峰名義各參加三會，計參加十二會。以上甲、乙、丙三會，共參加三十四會。上訴人於入會後，除以自己之名義標會外，自八十九年三月六日起至八十九年八月六日止，假冒謝秋炎、賴來輝、劉智峰名義，偽造渠等之標單，冒標甲會之會款，詳如附表二所示；自八十七年七月五日起至八十九年四月五日止，假冒謝秋炎、劉智峰、賴來輝名義，偽造渠等之標單，冒標乙會之會款，詳如附表三所示；自八十九年六月十一日起至八十九年十月十一日止，假冒謝秋炎、劉智峰名義，偽造渠等之標單，冒標丙會之會款，詳如附表四所示。亦即，甲會十會、乙會十二會，均已標取，丙會亦已標取七會，剩五會未標取，總共已標取二十九會。惟於八十九年十月十一日標得丙會之第二十六次會後，即行逃逸。乙○○○乃於九十年一月十日向檢察官提出告訴，經檢察官傳喚無著，而於九十年十月二日提起公訴，嗣經第一審法院發布通緝後，至九十三年十一月二十五日，始緝獲到案等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之行為時法即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人（處有期徒刑一年八月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭
據會首乙○○○指訴綦詳，核與證人即會員李振源、李進盛、李景輝、盧洪月女（會單上記載為洪玉）、包金英（會單上記載為包美英）證述之情節相符（甲會部分），並有甲、乙、丙三會之會員名單，及乙會、丙會之「標會紀錄表」等附卷可稽。上訴人亦承認，確有以自己名義，及以賴來輝、謝秋炎、劉智峰名義，參加甲、乙、丙三會，其中乙會十二會均已標取，丙會亦已標取七會，其雖否認犯罪，辯稱伊係經由賴來輝、謝秋炎、劉智峰之授權或委託而跟會、標會，無偽造私文書情事，且甲會部分之十會均尚未標取，經核算後，會首乙○○○尚欠其二、三十萬元云云。然而，⑴乙○○○已到庭結證：上訴人於標取八十八年十月份之互助會後，即倒會逃匿，其中甲會十會、乙會十二會，均已標取，丙會亦已標取七會，總共已標取二十九會。甲會部分因為「標會紀錄表」單子太長，不知道上訴人會倒會，至第三十九次會即把單子換掉，「想說沒有什麼事情，就沒有留下」，所以祇有第四十次會以後之「標會紀錄表」。而乙會、丙會之起會時間，均在甲會之後，上訴人既將乙會十二會全數標走，丙會亦已標取七會，則在先前之甲會不可能十會均未標取。又上訴人在第一審並沒有主張甲會之十會尚未標取，係至第二審（發現甲會之「標會紀錄表」已遺失），始為此辯解，事實上甲會之十會均已標走。證人即甲會之會員李振源、李進盛、李景輝、盧洪月女（會單上記載為洪玉）、包金英（會單上記載為包美英）等人，亦到庭結證：渠等有看到上訴人去標會（指甲會），且有標到等語。足徵上訴人於第三十九次會之前，已將甲會之十會全數標走，否則祇要陸續標取該十會以繳納其餘會款，尚有大額節餘，豈有（放棄十個活會）倒會逃匿之理。其係因嗣後發現乙○○○已將甲會第一次至第三十九次之「標會紀錄表」遺失，始辯稱甲會之十會尚未標取。⑵上訴人雖辯稱伊經由賴來輝、謝秋炎、劉智峰之授權或委託而跟會、標會，不發生偽造私文書云云，賴來輝、謝秋炎及劉智峰之母劉謝蔭（即上訴人之妹）等人，亦附和其詞。然經詰問、查證結果，關於如何授權、委託、會首為何人、何時入會、委託參加幾會、每會金額多少、有無繳交會款、如何標取會款等事項，非但均不知情，且對於倘若甲會尚有十會未標取，何以不出面標會，均無言以對，顯然悖於常情。所稱有授權、委託跟會、標會，不足採信。因認上訴人確有前揭連續行使偽造私文書之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依
修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。又修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，亦係九十二年一月十四日修正通過（九十二年二月六日公布）之條文始予刪除，並自九十二年九月一日施行。因之，在九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。本件係於前揭修正條文九十二年九月一日施行前之九十年十一月十三日繫屬於第一審法院之案件，而檢察官偵查中，賴來輝亦為被告身分，且被指訴與上訴人有共同正犯關係，則檢察官於九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人賴來輝時，即不得令其具結。嗣原審於修正刑事訴訟法施行後，其以後之訴訟程序，已依修正刑事訴訟法終結之，並對於修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，詳細敘明其得心證之理由。上訴意旨指稱，修正刑事訴訟法施行前，與上訴人有「共犯」關係之證人賴來輝，於檢察官偵查中之陳述未經具結，無證據能力云云。顯然誤解法律規定，並非適法之第三審上訴理由。況本件縱使除去賴來輝在檢察官偵查中之陳述採為證據，依據其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，而於判決結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。另原判決並非以賴來輝之陳述，作為上訴人有罪判決之唯一證據。上訴意旨此部分之指陳，亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈡、關於甲會部分，上訴人係於第三十九次會之前，已全數標取，而第三十九次會以前之「標會紀錄表」，因單子太長，乙○○○不知道上訴人會倒會，故以新表接替後，舊表已遺失，因而僅有第四十次會以後之「標會紀錄表」，迭據乙○○○陳明在卷。故原判決就上訴人標取甲會部分，係以會首乙○○○之指訴，及證人即甲會之會員李振源、李進盛、李景輝、盧洪月女（會單上記載為洪玉）、包金英（會單上記載為包美英）等人之證述，採為證據，無從援引第三十九次會以前之「標會紀錄表」，以為證據。原判決關於此部分之論述，雖未盡完足，但與判決之結果無影響。上訴意旨指稱甲會之「標會紀錄
表」，無證據能力，不得採為證據，原審採證違法云云，諒有誤會，並非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人倒會逃匿後，乙○○○曾與賴來輝、謝秋炎、劉智峰等人聯絡，其中賴來輝寄發存證信函給乙○○○，明白表示：其「未參加乙○○○所招集之合會」、其母「有無參加乙○○○所招集之合會，及是否有積欠會款未付，本人（指賴來輝）不知情」。並於審判中，承認該存證信函確係伊所書寫無訛（見第一七四六號偵查卷第四十一頁、第四十二頁，原審上訴卷第八十五頁）。至於謝秋炎、劉智峰，則拒絕乙○○○之請求或不予置理。嗣於審判中，渠等關於如何授權、委託上訴人、會首為何人、何時入會、委託參加幾會、每會金額多少、有無繳交會款、如何標取會款等事項，復稱不知情，或無言以對。倘渠等果有委託或授權上訴人跟會，且有繳交會款，上訴人又稱甲會之十會均尚未得標，惟上訴人逃匿後，該會仍開標至九十一年八月六日結束，渠等何以不出面主張權利，或前往標會，況於乙○○○與渠等聯絡時，猶否認入會或相應不理，顯然悖於常情。上訴意旨再事爭執，其已獲得賴來輝、謝秋炎、劉智峰等人之授權或委託，原判決不予採納，有理由不備之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴詐欺部分，原審係論以刑法第三百三十九條第一項之罪，並認與行使偽造私文書罪有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。而刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人對於行使偽造私文書罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之詐欺罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 一 日
v