違反藥事法等
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,98年度,58號
IPCM,98,刑智上訴,58,20100208,2

智慧財產法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度刑智上訴字第58號
上　訴　人　甲○○
即　被　告
上　訴　人　乙○○
即　被　告
上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服臺灣基隆地方法院97年
度訴字第1945號，中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3146、4822號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑肆年。附表二所示之諾美婷合計壹佰貳拾貳顆、威而鋼包裝盒、藥品說明書各壹份及如附表四所示Acer銀色記型電腦壹台(含滑鼠、電源線）、Maxtor硬碟壹台均沒收。乙○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月。扣案之諾美婷壹拾捌顆及如附表四所示Acer銀色記型電腦壹台(含滑鼠、電源線）、Maxtor硬碟壹台均沒收。
事 實
一、甲○○明知「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），係經行政 院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣，而「VI AGRA」及「PFIZER」等商標，係美商輝瑞大藥廠股份有限公 司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱 智慧局）申請核准註冊（註冊第00000000號、第00000000號 、第00000000號）指定使用於各種西藥商品，嗣移轉予美商 輝瑞產品公司，現均仍於商標權期間，「REDUCTIL」（中文 名稱「諾美婷」），係經行政院衛生署核准由美商亞培股份 有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公司）輸入販賣，而「 REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」等商 標，係德商可諾爾公司向智慧局申請核准註冊（註冊第0000 0000號、第00000000號、第00000000號），嗣先後移轉予德 商亞培公司，「亞培諾美亭」商標係美商亞培大藥廠公司向 智慧局申請註冊（註冊第00000000號），現均仍於商標權期 間（商標圖樣、商標權期間、註冊證號、指定使用商品類別 ，均如附表一所示），未得商標權人同意或授權，不得於同 一商品使用相同或近似之商標。
二、甲○○前曾於94年間販賣他人未經核准擅自製造之威而鋼（ VIAGRA）、諾美婷（REDUCTIL）等偽藥，嗣於94年8月10日 為警查獲後，猶未知悔改，反而從中汲取犯罪經驗，改以人



貨分離方式藏放偽藥，以逃避查緝。甲○○於95年3月間起 ，自不詳管道取得他人未經核准擅自製造之諾美婷、威而鋼 偽藥後，即將之藏放不明地點。甲○○明知上開諾美婷及威 而鋼，均係未經輝瑞大藥廠股份有限公司、美商亞培公司等 原廠同意或授權，而擅自生產或製造之偽藥，且上開藥品之 藥錠、箔片包裝及威而鋼外包裝盒、藥品說明書上，均未經 附表一所示商標權人之同意或授權，而於同一商品，使用附 表一相同之商標，威而鋼外包裝盒上則有公司名稱、藥物名 稱、產品條碼，足以為表示係上開藥廠同意或授權販售之用 意之準私文書，上開威而鋼包裝盒內復含有偽造之藥品說明 書（私文書），竟予以販賣及行使，足以生損害於上開原廠 （其中藥品說明書所涉違反著作權法部分，未據輝瑞大藥廠 股份有限公司提出告訴）。竟基於明知為偽藥而販賣、明知 為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品 而販賣、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯意，自95 年5月間起至97年6月間止，先後利用「HAPPY GO」網站，張 貼販賣諾美婷、威而鋼之訊息，使如附表二編號所示之人分 別於附表二所示之時間、價格向甲○○購買偽藥（其中「邱 桂美」、「葉敏娟」、「黃素輝」係辦案人員佯裝買受人而 購買，詳如後述），甲○○接單後，除透過「HAPPY GO 」 網站發送簡訊予買主外，並以郵局「國內代收貨價託運」之 方式，將所出售之偽藥利用郵局不知情之郵務人員送交買主 ，俟不知情之郵務人員將偽藥交付買主並收取價金後，即依 甲○○在託運單上之記載，將款項匯入鄭傑夫開立之中華郵 政股份有限公司屏東廣東路郵局第00000000000000號帳戶或 吳承芳所開立之中華郵政股份有限公司臺北南陽郵局之0000 0000000000號帳戶（詳如附表二所示）。三、本件經民眾向行政院衛生署提出檢舉，行政院衛生署轉請內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）、法務部調查局南部 地區機動工作組（下稱調查局）進行調查，刑事局偵查員陳 富添及調查局調查員駱立凱分別佯以「邱桂美」、「葉敏娟 」、「黃素輝」之名義於附表三所示之時間向甲○○購買如 附表三所示之偽藥。乙○○自91年左右起與甲○○同居，明 知甲○○於94年間曾因販賣偽藥遭查獲判刑，而甲○○於97 年5月13日下午委託其前往郵局寄送之包裹，其內容為諾美 婷之偽藥，且上開偽藥之藥錠及箔片包裝上，均未經附表一 所示商標權人之同意或授權，而於同一商品，使用附表一相 同之商標。詎乙○○竟與甲○○基於共同明知為偽藥而販賣 、明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標 之商品而販賣之犯意，於97年5月13日下午4時27分至文山樟



腳里郵局，先以吳承芳之名義將諾美婷偽藥交付郵局寄送予 「邱桂美」，再持提款卡提領吳承芳帳戶內之貨款。嗣經刑 事局調閱郵局監視器畫面，查得係由甲○○之同居女友乙○ ○為甲○○寄送附表三編號1仿冒偽藥及領取所得款項，另 依據甲○○利用電腦所發送之電子郵件及手機簡訊，查得IP 使用者為甲○○，及IP安裝地址為臺北縣平溪鄉嶺腳村田子 6 號甲○○之住址，因而先後於附表四所示之時、地進行搜 索，查扣附表四所示之物，始悉上情，進而循線查得購買仿 冒偽藥如附表二之買主後，由買主提供尚未用掉之諾美婷偽 藥扣案。
四、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中正第二 分局、臺北市政府警察局萬華分局移送暨法務部調查局南部 地區機動工作組移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同 意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本件 公訴人、被告對於證人於警詢中之陳述及卷內資料，均未爭 執證據能力，且經本院審酌該等證據作成之情況，認無不適 當之情形，依上開說明，應認本案調查之卷內證據均有證據 能力，合先敘明。
二、告訴人美商亞培公司及美商輝瑞產品公司分別就附表三所示 扣案藥品提出鑑定報告及超微量工業安全實驗室檢驗報告， 並非審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所進行之鑑 定，超微量工業安全實驗室亦非法院或檢察官所囑託為鑑定 之機關或團體，上開鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述， 並經被告等於上訴理由爭執其證據能力，且不符合同法第15 9條之1至第159條之5之例外情形，故上開鑑定報告無證據能 力。
三、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15



9條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。乙、實體方面：
一、被告甲○○、乙○○均矢口否認有上開犯行，被告甲○○辯 稱：我於94年間有賣過偽藥已被判刑，之後就沒有販賣，檢 察官起訴的犯罪事實與我無關，所有的證據都是指向www.vs tw.com這個網站的人在販賣偽藥，而目前有很多可以透過其 他的電腦，遠端遙控他人電腦的技術，並不能因為我的電腦 有連上該網站的紀錄，就說是我在販賣。本案搜索過程中， 並沒有在我家搜到有關買或賣偽藥的相關證物，且檢察官所 指的IP均非我所使用，鄭傑夫帳戶與吳承芳帳戶也都與我無 關等語。被告乙○○則辯稱：甲○○叫我去寄東西，我不知 道那是偽藥，而且他是我男朋友，他叫我去我就去，我真的 不知道他在做什麼。我不知道寄的是什麼東西，因為那都不 是我要寄的，是甲○○叫我幫他寄的，我從來不去看那些包 裹上到底寫的是什麼。因為我每天都要去上課，他有時候是 剛好來接我下課，他就說他要去郵局，他要去停車，沒有辦 法去寄，然後就叫我拿去寄，順便去領錢。領錢的提款卡是 甲○○於領錢的當天，他載我到那邊，因為那邊不能停車， 所以他在車上交給我，然後他叫我下去領錢，印象中都是郵 局的提款卡，我不記得帳號，我只知道我是拿卡片去領錢而 已，因為甲○○跟我說，叫我幫他去領錢，然後我拿了提款 卡就去領出來這樣子而已等語。惟查：
㈠附表一所示商標圖樣，均經附表一所示公司向智慧局註冊取 得商標權，現仍於商標權期間內等情，有經濟部智慧財產局 商標資料檢索服務報表附卷可稽（見偵字第3146號卷㈠第12 1-126頁、原審卷第152-155頁），且如附表二所示扣案藥品 之藥錠、箔片包裝及威而鋼外包裝盒、藥品說明書上，均未 經附表一所示商標權人之同意或授權，而於同一商品，使用 附表一相同之商標，亦有照片附卷可憑（見本院卷第71-94 頁）。
㈡如附表三編號1、2所示之諾美婷經送鑑定結果，均驗出Sibu tramine西藥成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年6 月4日藥檢壹字第0970009833號函附檢驗報告書（見偵字第3 146號卷㈠第246-247頁）、行政院衛生署98年9月15日衛署 藥字第098002620號函附判定結果說明表各一份附卷可按（ 見本院卷第100頁），上開藥品與真品成分不同，為未經核 核准製造之偽藥，亦為被告甲○○、乙○○所不爭執（見本 院卷第153頁），至附表三編號3所示之威而鋼經送鑑定結果 ，驗出Metronidazole、Tadalafil及Sildenafil等西藥成分 ，惟行政院衛生署未經核准同時含有上開3種檢出成分之複



方產品，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年9月4日藥檢 壹字第0980018294號函附檢驗報告書及行政院衛生署98年9 月15日衛署藥字第0980026280號函附卷可按（見本院卷第98 、100頁）。此外，扣案如附表二所示之「諾美婷」分別係 證人庚○○、丁○○、丙○○、辛○○、戊○○、羅佩毓、 癸○○在HAPPY GO網站所購買而用賸之藥品，業據渠等於警 訊時供述甚詳（見聲搜卷第8、12頁、偵字第3146號卷㈠第1 28、260、275頁、卷㈡第143頁、偵字第4822號卷第37頁） ，上開藥品之成分均與真品不同而為偽藥，亦為被告甲○○ 所不爭執（見本院卷第153頁），是以附表二、三所示藥品 均為偽藥之事實，應堪認定。
㈢證人陳富添於原審結證稱：本案是行政院衛生署發函來刑事 警察局，說有民眾檢舉這個網站在賣偽藥，因此發動調查， 在發動調查時，有請衛生署的劉怡伶小姐配合警方發電子郵 件給HAPPY GO網站，詢問『我本身曾患有肝炎，吃諾美婷會 不會有問題，並匯後多久會到貨』，我有隨著這電子郵件去 查回函的IP位置，查到回函的IP位置，是速博網的IP網段， 我再向速博網查詢使用人為何人，速博網回函稱是甲○○在 使用。我有就上HAPPY GO網站，以我的同事邱桂美名義，跟 甲○○購買諾美婷，買的量是2排，1排是14粒，2排就是買 28粒，要求他寄到臺北逸仙郵局，我購買的日期就是甲○○ 97年5月13日寄出的日期，甲○○在5月14日發到貨簡訊通知 我貨已到逸仙郵局，我去郵局付錢領來，並先驗指紋，但指 紋室沒有採到指紋，然後就把這28顆偽藥送亞培公司鑑定， 鑑定結果確定是偽藥，亞培公司有出具鑑定報告。後來我有 查得上開包裹是在文山樟腳里郵局寄出，我向該郵局調影像 ，影像顯示就是乙○○寄的。我根據賣方所提供的匯款郵局 帳號、還有發的簡訊帳號回查，查出來簡訊帳號使用人、還 有速博資訊發送簡訊時的IP位置，得知使用人也都是甲○○ ，而當時的匯款帳號是吳承芳帳號。當時會查扣甲○○的筆 記型電腦，是因為在該電腦裡面，有甲○○上這個HAPPY GO 網站（網址www.vstw.com）的紀錄，他具有管理者的權限， 且雅虎即時通裡面有發現他有1個HAPPY GO的聯絡資料夾， 等於說他有用這個檔案去跟他人做買賣溝通。甲○○於寄出 偽藥後，會經由HAPPY GO網站發出到貨簡訊通知買主，該到 貨簡訊係透過三竹資訊股份有限公司（下稱三竹公司）所提 供之簡訊發送服務所發出，我有向三竹公司調得該簡訊發送 者之登記資料，並取得同一發送者所有發送的簡訊內容及上 網IP，發現IP均為新世紀資通股份有限公司（即速博網，下 稱新世紀公司）所擁有的網段，我再向新世紀公司查詢，該



公司函覆該等IP當時之使用人皆為甲○○。本案的被害人就 是從甲○○通知這些購買者的到貨簡訊裡，逐一去清查來的 」等語（見原審卷第107-117頁），並有劉怡伶給HAPPY GO 網站電子郵件（見偵字第3146號卷㈠第36頁）、速博公司97 年4月9日函（同上卷㈠第32頁）、邱桂美到貨簡訊（同上卷 ㈠第194頁）附卷可佐。
㈣上開劉怡伶給HAPPY GO網站之電子郵件係於97年4月4日2時 19分58秒回覆，該電子郵件顯示寄件者之帳號為「vip＠vst w.com」，其IP為「122.146.32.73」（見偵字第3146號卷㈠ 第181、182頁），而依據卷附新世紀公司97年4月9日傳真回 覆內政部警政署刑事警察局，明確記載上開時間使用該公司 「122.146.32.73」IP位址者，係被告甲○○（偵字第3146 號卷㈠第184頁）。另查，上述邱桂美包裹到貨簡訊係於97 年5月14日12時38分發送，寄件者顯示000000000000（即000 0000000號行動電話門號），斯時0000000000門號為三竹公 司所有，由該公司提供簡訊發送服務，發送該筆到貨簡訊者 之登記帳號為0000000000號，此有三竹公司97年5月22日以 竹資綜字第970522001號函可參（見偵字第3146號卷㈠第195 頁），經三竹公司函送該登記使用者所有發送之簡訊內容均 係通知HAPPY GO網站消費者領取貨物，並包含邱桂美包裹到 貨簡訊（見偵字第3146號卷㈠第210頁反面），再以三竹公 司所提供之全部發送到貨簡訊之IP位址函查使用人均為甲○ ○，亦有新世紀公司97年6月5日函附卷可參（見偵字第3146 號卷㈠第238頁），足見被告甲○○確有販賣如附表三編號1 所示之偽藥。
㈤此外，上開刑事局偵查員陳富添佯以「邱桂美」名義所購買 之諾美婷寄送包裹，其上記載寄件人為吳承芳，寄件地址為 臺北郵局第99-106號信箱，收件人為邱桂美，收件郵局係臺 北逸仙郵局，包裹上寄件郵戳為文山樟腳里郵局於97年5月 13日寄出，此有包裝袋及其照片可證（見本院卷第83頁）， 而上開包裹係於97年5月13日16時31分0秒，在文山樟腳里郵 局投遞寄送，亦有郵件號碼查詢「國內快捷、包裹、掛號郵 件」資料一份附卷可參（見偵字第3146號卷㈠第193頁）， 經向文山樟腳里郵局調得監視器錄影擷取畫面，於97年5月 13日16時27分38秒在該郵局內交付寄送上開邱桂美包裹之人 及隨即在該郵局自動提款機前持吳承芳提款卡領取現金之人 ，確係被告乙○○無訛（97偵3146號卷㈠92、96頁），亦經 被告乙○○於警訊中供承無訛（見偵字第3146號卷㈠第81-8 2頁）。此外，被告乙○○另曾於98年5月7日、98年5月8日 持吳承芳提款卡至郵局自動提款機提領現金，亦有監視器錄



影擷取畫面附卷可憑（見偵字第3146號卷㈠第100、101頁） ，並有吳承芳帳戶之歷史交易明細資料在卷可按（見偵字第 3146號卷㈠第88-91頁）。再者，被告乙○○自91年左右起 即與甲○○同居一處，並知悉甲○○於94年間曾因販賣諾美 婷等偽藥遭查獲判刑，亦曾見過被告甲○○登錄使用HAPP Y GO網站，並曾向甲○○拿過減肥藥（即諾美婷）服用，業據 其於調查及警訊時供述明確（見偵字第4822號卷㈠第27、28 頁、見偵字第3146號卷㈠第82頁），此次受被告甲○○之託 而交寄包裹，其上記載寄件人為吳承芳，而非以被告甲○○ 本人之名義為之，復多次持「吳承芳」之提款卡至郵局提領 款項，被告乙○○自應明知被告甲○○委託其寄送予邱桂美 之包裹內為諾美婷偽藥，是被告乙○○所辯不足採信。 ㈥證人駱立凱於原審結證稱：案件是衛生署行文來法務部調查 局，指HAPPY GO網站在販賣偽藥，原本是臺北市調查處調查 ，懷疑是鄭傑夫在販賣，就移給我們南機組，經過我調查之 後，發現鄭傑夫可能是人頭，後來因為有證人告訴我說網站 會透過簡訊通知他們貨到了，我查了之後，到貨簡訊是三竹 公司的，我再請三竹公司提供登入這個帳號發送簡訊的IP位 置，最後才查出是甲○○。我於97年6月2日上HAPPY GO網站 ，用葉敏娟的名義買諾美婷（買2排，每排14顆，共28顆） ，用黃素輝的名義買威而鋼（買1盒，1盒4顆），至於多少 錢忘了，款項進到吳承芳帳戶。我買的時候甲○○已經改成 使用吳承芳帳戶，他原先是用鄭傑夫帳戶，大概97年4月28 日左右改的，後來我有依鄭傑夫及吳承芳的帳戶明細資料， 去過濾買受人，查得庚○○、己○○、丁○○、壬○○等人 有上HAPPY GO網站，向甲○○購買諾美婷，她們都是將價款 交給郵差代收，前3人之款項匯入鄭傑夫帳戶，壬○○款項 匯入吳承芳帳戶。南機組於97年8月28日有搜索甲○○在嶺 腳村田子6號住處，扣得國內限時代收貨價函件託運單一式 五聯總共25份、MAXTOR 80G硬碟1台、EXCELSTOR 80G硬碟1 台，這2個硬碟後有送法務部調查局資訊處鑑定，MAXTOR硬 碟內有販賣偽藥的HAPPY GO網站的操作權限等語（見原審卷 第118-125頁），而依丁○○所提供之簡訊記錄，發送者之 電話為0000000000（見偵字第4822號卷㈠第26頁），經向三 竹公司調閱簡訊帳號為0000000000之傳送明細（含日期、時 間、簡訊內容及登入IP），再向新世紀公司函查上述IP之使 用者，經函覆上開IP使用者均為甲○○，此有三竹公司97年 4月7日函附簡訊傳送明細（見偵字第4822號卷㈠第162-187 頁）及新世紀公司97年4月11日、97年8月22日函附卷可按（ 見偵字第4822號卷㈠第49-50頁）。此外，調查局調查員於



97年8月28日搜索甲○○住處，扣得國內限時代收貨價函件 託運單一式五聯總共25份、MAXTOR 80G硬碟1台、EXCELSTOR 80G硬碟1台等情，有該等物品扣案可佐（97年度證字第2228 號），經將其中2個硬碟送法務部調查局資訊處鑑定結果， 發現MAXTOR 80G硬碟內，於虛擬記憶體存放區中，有大量HA PPY GO網站之相關資料，加上在未分配磁區內找到部分客戶 名單與訂貨情形，足以證明使用該電腦上網者，應係該網站 之管理人員等情，亦有法務部調查局資訊室97年10月2日調 資五字第09700409470號函存卷可參（見偵字第4822號卷㈠ 第200-325頁），被告乙○○於調查時則供稱：家中的網路 絕大部分時間都由甲○○使用等語（見偵字第4822號卷㈠第 30頁反面），足認該顆硬碟應屬甲○○所有供其販賣偽藥所 用。
㈦經證人陳富添、駱立凱依據所調取之鄭傑夫帳戶明細表、吳 承芳帳戶明細表，對照三竹公司提供之甲○○發送簡訊內容 ，因而過濾出附表二所示之人有上HAPPY GO網站，向甲○○ 購買諾美婷，渠等都是將價款交給郵差代收，款項分別匯入 鄭傑夫帳戶、吳承芳帳戶等情，業據告訴人庚○○、丁○○ 、丙○○、辛○○、戊○○、羅佩毓、癸○○於警訊時供述 甚詳（見聲搜卷第8、12頁、偵字第3146號卷㈠第128、260 、275頁、卷㈡第143頁、偵字第4822號卷第37頁），並經渠 等提出如附表二所示買入後剩餘之諾美婷偽藥扣案可佐，復 有吳承芳帳戶歷史交易清單（見偵字第4822號卷㈠第108 頁 反面、第110頁）、鄭傑夫帳戶歷史交易清單在卷足憑（見 偵字第4822號卷㈠第74頁反面、第88頁反面、第89頁反面、 第100、103頁）。
㈧綜上所述，被告甲○○確有於附表二所示時間，先後販賣諾 美婷及威而鋼等偽藥予如附表二所示之人，被告乙○○則有 與甲○○共同販賣如附表三編號1所示諾美婷之情事，被告 二人所辯均係事後卸責之詞，要無足採。本案事證明確，被 告二人之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 　律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月 1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。




㈡本件被告甲○○於附表二編號2行為後：
⒈商標法第82條法定本刑中關於罰金刑之規定，修正前刑法第 33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，經依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰 金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則 規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，即修 正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊 法適用結果，此部分以修正前之舊法較有利於被告。 ⒉修正後刑法第38條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍 均並未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利 於被告，依修正刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法 律即行為時刑法之相關規定論擬之理由（最高法院95年度台 上字第5402號刑事判決參照）。
⒊刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行 為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪 名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸 犯數罪名者，從一重處斷；但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規 定，但在科刑上有所限制，然此科刑限制僅係法理之明文化 ，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新 法。
⒋綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示 之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，依整 體綜合比較結果，應適用被告甲○○行為時即修正前之規定 ，以為論處。
三、論罪科刑：
㈠按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬 於私文書之一種，被告甲○○明知上開藥品說明書，係冒用 上開商標權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯 刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或 物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為 表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書 論。被告甲○○所販售之威而鋼包裝盒上有公司名稱、藥物 名稱、產品條碼，足以為表示係上開藥廠同意或授權販售之 用意之準私文書，上開威而鋼包裝盒內復含有偽造之藥品說 明書（私文書），竟予以販賣，此部分係犯刑法第216條、 第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。 ㈡核被告甲○○如附表二編號2、3、6、21、23、30、38及附 表三編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥 罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，至如附表三編號



3所為則係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第82 條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使 偽造準私文書罪。再被告所販賣之偽藥，雖同時亦販賣冒用 藥物名稱、藥品說明書之藥物，然藥事法第86條第2項應與 同法第83條第1項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83 條第1項販賣偽藥罪即足。核被告乙○○如附表三編號1所為 ，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之 販賣仿冒商標商品罪。被告二人就附表三編號1犯行，具有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴書雖認被告乙○○ 係幫助犯，然其既參與實施交付偽藥予買受人之行為，自應 認其係實施犯罪構成要件之行為，而為共同正犯，爰依刑事 訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更，附此敘明。被告 等利用不知情之郵務人員交付偽藥並收取價金，核屬間接正 犯。被告甲○○、乙○○所犯上罪各罪，均係一販賣行為， 觸犯上開數罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定 ，各從一重論以販賣偽藥罪。被告甲○○所犯附表二編號2 、3、6、21、23、30、38及附表三編號1犯行，其犯意各別 ，應予分論併罰。至其所犯附表三編號2、3所為，係於97年 6月2日同一日之密接時間，以相同方式販售偽藥予佯以「葉 敏娟」、「黃素輝」名義之調查員駱立凱，應成立接續犯， 僅論以一罪，並與上開各犯行，分論併罰。
㈢檢察官起訴雖認被告甲○○、乙○○上開犯行均另涉犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪，然查，附表三所示扣案偽藥分 別均有行政院衛生署所核准之諾美婷及威而鋼之西藥成分（ 即Sibutramine、Sildenafil），此有行政院衛生署98年9月 15日衛署藥字第0980026280號函附卷可按（見本院卷第99頁 ），且證人癸○○於警詢時亦供稱：網頁上無並外盒及流水 序號，我覺得藥品有點假，我服用過後覺得我有瘦等語（見 偵字第3146號卷㈠第275頁），自難僅因被告甲○○所販賣 之藥品係偽藥，即推定均不具各該藥品之療效，尚無從以詐 欺取財罪相繩，惟檢察官認此部分罪名與前開經本院認定有 罪部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。 ㈣檢察官雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分 起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上 一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭告知罪 名予被告答辯之機會（見本院卷第123、166頁），基於審判 不可分原則，本院自得併予審究。
四、原審據以論科，雖非無見，惟查：㈠原判決認定被告甲○○ 多次販賣偽藥及違反商標法等行為，既具有反覆、延續實行



之特徵，從而在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之 集合犯。惟刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成 要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有 反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意 義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合 一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包 括之一罪。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械 、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等）， 在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續 實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性 販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法 刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為， 實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪 除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複 數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原 則（最高法院98年度台上字第7878號刑事判決參照），原判 決僅以被告甲○○迄經警破獲前均未曾間斷販賣偽藥及違反 商標法之犯行，顯具反覆實施之特質，而認屬集合犯，於法 即有未合。㈡附表三編號3扣案之威而鋼，經本院調取勘驗 後尚包含包裝盒及藥品說明書，原判決漏未論究被告甲○○ 涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私 文書罪，亦疏未就包裝盒及藥品說明書上仿冒商標部分，依 商標法第83條宣告沒收，亦有未洽。㈢原判決認被告二人就 附表二、三部分另犯詐欺取財罪，亦有不當，已如前述。㈣ 原判決認被告乙○○就附表二、三全部犯行均與被告甲○○ 間具有犯意聯絡及行為分擔，洵有違誤（詳如後述）。原判 決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審 酌被告甲○○於94年8月10日即因販賣偽藥為警查獲，竟不 知悔悟，於該案審理中，即95年3月間起，再行起意，販賣 偽藥與不特定人，嚴重危害社會大眾身體健康，惡性重大， 且被告侵害他人商標，對商標權人之商譽與營收損害甚鉅， 並有損我國之國際形象，另參酌本次犯罪之被害人眾多，犯 罪後一再飾詞狡辯，未有絲毫悔意，犯後態度極為惡劣等一 切情狀，分別量處如附表二所示之刑，又被告甲○○所為如 附表二編號2所示犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，核與 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相 符，應減為如附表二編號2所示之刑，並定應執行刑。至被 告乙○○，明知同居人即被告甲○○販賣仿冒偽藥以謀取利 益之犯行，不予規勸，反而同流合污，替甲○○寄送偽藥， 提領價款，所為實不足取，到案後又一再推諉卸責，未見悔



意，然姑念渠並非主謀，係配合同居男友為之等一切情狀， 爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。
五、沒收部分：扣案如附表四所示之物，其中ACER銀色筆記型電 腦1台（含滑鼠、電源線）、MAXTOR 80G硬碟1台，均屬被告 甲○○所有，且係供被告甲○○犯本案之罪所用，業如前述 ，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，並依共同正 犯罪責任共同原則，於被告二人項下均宣告沒收之。又扣案 如附表二、三所示之偽藥及威而鋼包裝盒、藥品說明書均有 仿冒之商標，爰依商標法第83條之規定，不問屬於何人所有 ，均分別宣告沒收之。
六、公訴意旨另以：被告甲○○基於明知為偽藥而販賣、明知為 未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而 販賣、詐欺取財之犯意，自96年3月起（按應係95年3月之誤 載）至97年6月間止，接續以不詳方式向李姓男子購買「威 而鋼」及諾美婷後，利用「HAPPY GO」網站（WWW.VSTW.COM ）及向鄭傑夫、吳承芳等網友租用之帳戶，販賣「威而鋼」 及諾美婷仿冒偽藥予不特定人，因認被告甲○○涉犯藥事法 第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標 商品罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。被告乙○○則基 於幫助他人販賣仿冒偽藥及詐欺之間接故意，於97年間多次 接續為甲○○持金融卡提領被害人匯入之款項，而幫助甲○ ○販賣威而鋼及諾美婷等仿冒偽藥，因認被告乙○○涉犯刑 法第30條第1項、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法 第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第339條第1項詐欺取財 罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，所謂 證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而 言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ，最高法院30年上字第128 號、40年台上字第86號判例均可 資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照。
㈡檢察官認被告甲○○、乙○○涉犯前開罪嫌，無非係以：告 訴代理人即亞培公司張泮崇之證詞用以證明被告等所販賣藥 品係仿冒之偽藥、如附表五所示告訴人於警訊指述用以證明 向被告等購買諾美婷遭詐騙之事實、鄭傑夫及吳承芳之帳戶



交易明細用以證明被告甲○○利用該帳戶販賣仿冒偽藥、被 告甲○○所發送簡訊明細用以證明被告甲○○自96年3月起 （按應係95年3月之誤載）至97年6月間止接續販賣仿冒偽藥 之事實、監視器翻拍照片19張證明被告乙○○為被告甲○○ 郵寄包裹並代領款項之事實。訊據被告甲○○、乙○○均堅 詞否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：檢察官起訴的犯罪事 實與我無關，本案搜索過程中，並沒有在我家搜到有關買或 賣偽藥的相關證物，且檢察官所指的IP均非我所使用，鄭傑 夫帳戶與吳承芳帳戶也都與我無關等語。被告乙○○則辯稱 ：我不知道甲○○在做什麼。我不知道寄的是什麼東西，甲 ○○叫我下去領錢，我只知道我是拿卡片去領錢而已，因為 甲○○跟我說，叫我幫他去領錢，然後我拿了提款卡就去領 出來這樣子而已等語。
㈢本院查：
⒈如附表五所示告訴人雖於警訊時均指稱曾在HAPPY GO網站購 買諾美婷，另參酌鄭傑夫及吳承芳之帳戶交易明細及三竹公 司所提供之簡訊明細暨IP位址等資料，固可證明被告甲○○ 確有販賣「諾美婷」予如附表五所示之人，惟如附表五所示 告訴人所購買之諾美婷均已用罄，亦未留存任何包裝以供辨 識其外觀或鑑驗其成分，尚難僅憑上開告訴人之指訴，即推