智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 李紀穎律師
徐宏昇律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院94
年度訴字第1561號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14649 號、94年度偵
字第9105號，暨94年度偵字第20733 號移送併辦），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月。扣案之硬碟機壹臺沒收。
事 實
一、緣美商陶氏化學公司（The Dow Chemical Company，下稱美 商陶氏公司）在世界各地廣設子公司，組成跨國之陶氏集團 。甲○○於民國79年7月16日起受僱於美商陶氏公司在我國 投資設立，持有百分之百股份的臺灣陶氏化學股份有限公司 （下稱臺灣陶氏公司），而為陶氏集團員工之一，原任聚胺 基甲酸乙酯的技術服務工程師職務，於92年間則擔任陶氏集 團亞太研究發展中心技術總監（R&D technical leader）之 職務，從事包含亞太地區關於聚胺酯技術研發及技術服務， 並負責全球軟質聚胺酯泡棉產品的研發。其明知陶氏集團每 年投入資金、人力從事相關產品之研究發展，而將各項研發 成果報告匯集為「中央報告系統」（Central Report Index ，簡稱CRI）報告，以電磁紀錄形式存放於陶氏集團位於美 國密西根州密特蘭市（Midland）總部電腦之伺服主機內， 而甲○○雖經授權得以其員工編號登入後，下載並瀏覽此等 CRI報告，但甲○○依其簽立之僱傭契約約定，仍應基於為 陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的，方得下載 取得此等電磁紀錄；又上開CRI報告並均為美商陶氏公司或 陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，依著作權法第4 條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權 協定」之約定，受我國著作權法所保護，未經該等著作財產 權人之許可不得擅自重製。甲○○復明知陶氏集團以「 Imperial」為計畫名稱，投入大量資金研發以天然種子（例
如大豆油）作為生產軟質聚胺酯原料之技術，而陶氏集團員 工為此計畫而製作之CRI報告，包括實驗報告、實驗摘要、 分析報告、檢討報告、評估報告、進度報告、測試報告、會 議通知、會議紀錄或草稿、電子郵件、簡報投影片等未公開 發表之文件，以及陶氏集團員工為此計畫所蒐集公眾可得知 之專利、市場、同業資訊、科學期刊、新聞稿等，皆以電磁 紀錄形式匯整於名為「Imperial」之資料夾內（詳如附表一 編號2所示），存放於陶氏集團位於美國德州自由港（ Freeport）電腦之伺服主機內，而此等電磁紀錄亦應基於為 陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的，方得下載 ；又此等「Imperial」之資料夾內如附表二編號2 所示之部 分文件( 其檔案性質、類型、內容詳如附表四所示) ，則為 美商陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作， 依著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易 有關之智慧財產權協定」之約定，受我國著作權法所保護， 未經該等著作財產權人之許可不得擅自重製。甲○○於92年 11月至12月間某日以身體健康問題為由，向其主管Tim Diephouse 表達辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1 月底至2 月初間某日通知甲○○准以停職方式（leave of absence） 離開職務，該公司另於93年3 月24日以書面通知甲○○自93 年5 月1 日起停職，並提供甲○○於1 年內（即94年4 月30 日前）再向該公司申請復職，將獲得優先填補其他適合職務 之機會，若未於1 年內申請復職，則視同甲○○於93年5 月 1 日向公司辭職。惟甲○○自92年12月1 日起即已經積極與 薛潘霆（Ferrari Hseuh ）洽談其離開臺灣陶氏公司職務後 ，共組創見控股有限公司（Inno holding Company，下稱創 見公司）事宜，於93年3 月至4 月間某日創見公司於香港設 立，由甲○○擔任董事。詎甲○○於93年4 月30日辦理離職 面談手續（exit interview）之前，竟：(一)自93年1月2日起至93年4月21日止，甲○○並未獲指示再從 事任何需要查詢CRI資料庫之工作，且甲○○已無離職後再 行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，竟基於無故取得電磁紀 錄之概括犯意，僅為下載後可以再重製此等電磁紀錄到其所 有之硬碟機（重製部分詳下述），以擴充其離職後可以繼續 參閱之資料庫，於附表一編號1所示之時間（於同日則係接 續為之），以其員工編號登入陶氏集團CRI系統，非基於為 陶氏集團之利益，且非為陶氏集團業務或經核可之目的，而 連續下載各如附表一編號1所示之CRI報告之電磁紀錄，到臺 灣陶氏公司發予甲○○使用之筆記型電腦內，以此方式無故 取得該等電磁紀錄，致生損害於陶氏集團（包括臺灣陶氏公
司在內）所管領該等電磁紀錄之財產價值與安全祕密性。又 甲○○並非陶氏集團「Imperial」計畫之成員，其得知「 Imperial」資料夾內之電磁紀錄具有相當之經濟價值，為能 將此等「Imperial」資料夾內之電磁紀錄下載後再複製到其 所有之硬碟機（複製部分詳下述），以供其離職後可以繼續 參閱，竟基於無故取得電磁紀錄之同一概括犯意，於93年2 月至3月間某日，以電話向「Imperial」計畫之主持人David Babb稱其對於「Imperial 」計畫有興趣，希望能夠多學習 此部分之技術等語，但刻意隱瞞其即將離職之事，而使 David Babb誤認為甲○○係為陶氏集團之利益，方欲取得「 Imperial」資料夾內之電磁紀錄，David Babb乃將甲○○列 入「Imperial」資料夾之讀取名單內，其後甲○○即以其員 工編號登入陶氏集團之伺服主機，將如附表一編號2所示「 Imperial」資料夾內之電磁紀錄，下載到臺灣陶氏公司發予 甲○○使用之筆記型電腦內，以此方式無故取得該等電磁紀 錄，致生損害於陶氏集團（包括臺灣陶氏公司在內）所管領 該等電磁紀錄之財產價值與安全祕密性。
(二)甲○○基於非意圖營利之概括犯意，連續於92年10月18日、 93年1月1日、93年3月26日、93年4月21日，將詳如附表二所 示美國陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作 ，或先將該等著作重製於其自行購入之光碟片上，再將該等 著作重製於其所有之硬碟機內，復將光碟片刮毀（此等光碟 片未扣案），或係直接將該等著作重製於其所有之硬碟機內 （詳細方法如附表二所示），且各日接續所重製之份數均超 過5份，而侵害美商陶氏公司及陶氏集團各子公司享有之著 作財產權，並損及臺灣陶氏公司就該等著作在臺灣地區重製 權之管領權。
二、於甲○○離職，並繳回臺灣陶氏公司發予甲○○使用之筆記 型電腦後，美商陶氏公司對該公司CRI 系統進行例行行政檢 查時，發現甲○○於離職前大量調閱該公司CRI 報告，且經 派員調查甲○○於離職後旋前往香港地區，在創見公司任職 ，並由創見公司轉投資於大陸上海地區成立銥諾納米材料股 份有限公司（下稱銥諾納米公司），從事生產女性胸罩海綿 事業。乃由臺灣陶氏公司於93年7 月20日向臺灣臺北地方法 院檢察署提出告訴，經該署檢察官於93年8 月13日核發拘票 ，甲○○於同日返臺，由警方於同日晚上8 時許，在桃園中 正國際機場拘提甲○○到案，並經甲○○同意，於同日晚上 9 時30分許，在其位於臺北市○○街3 巷7 之1 號3 樓住處 搜索扣得甲○○所有用以存放重製著作電磁紀錄之硬碟機1 臺，暨與本案無關如附表三所示之物。
三、案經臺灣陶氏公司告訴暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴並就相同之事實移送併 辦。
理 由
壹、程序部分：
一、告訴權行使部分：
刑法第359 條之無故取得電磁紀錄罪，依同法第363 條之規 定，須告訴乃論；又92年7 月9 日修正公布之著作權法第91 條第2 項之以重製方法侵害他人著作財產權罪（關於新舊法 比較及法律適用部分，詳見下述），亦須告訴乃論，該法第 100條定有明文。因此，本件於程序上應先釐清被告甲○○ 被訴無故取得電磁紀錄罪，及以重製方法侵害他人著作財產 權罪是否業經合法告訴？
㈠按刑事訴訟法第332條所稱犯罪之被害人，固以因犯罪而直 接被害之人為限，惟所謂直接被害人，係指其法益因他人之 犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被侵害時，其財 產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領 力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失 為直接被害人，自亦得為告訴（最高法院32年非字第68號判 例、95年度台非字第275 號判決意旨參照）。另按民法第 966 條規定：「財產權，不因物之占有而成立者，行使其財 產權之人，為準占有人」；至於「準占有」之所謂「事實上 行使其權利」，亦與「占有」之「事實上管領」的概念相當 ，亦即準占有人在行使權利時，依一般交易或社會概念，有 使人認識其事實上支配該財產權之客觀情事存在。 ㈡被告雖辯稱如附表一所示之CRI報告及「Imperial」資料夾 內之電磁紀錄之權利人係美商陶氏化學公司；如附表二所示 之著作之著作財產權人則為美國陶氏公司或陶氏集團各子公 司，本件告訴人臺灣陶氏公司對CRI報告並無任何管領之權 ，而美商陶氏公司並未提出告訴，故本件未經合法告訴云云 。
㈢惟查：
1.刑法第359條之無故取得電磁紀錄罪部分：按刑法第359條 所保護之法益，主要係電磁紀錄使用之安全，其內容兼及 個人之財產、祕密及公共信用之安全。告訴人臺灣陶氏公 司為美商陶氏公司持有百分之百股份之子公司，為陶氏集 團設在我國的分公司，此有告訴人臺灣陶氏公司之公司變 更登記表在卷可稽（見原審卷( 六) 第245- 246頁、原審 卷(七) 第158-160 頁）。又如附表一所示之電磁紀錄固 然係存放於陶氏集團位於美國密西根州Midland 市總部電
腦及美國德州自由港（Freeport）電腦之伺服主機內，但 被告於79年7 月16日起受僱於美商陶氏公司在我國投資設 立，持有百分之百股份的臺灣陶氏公司而為陶氏集團員工 之一時，其所簽訂之僱傭契約書第1 條就保密資訊約定： 「除陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求 的情況外，我（即受僱人）不會在受僱期間或之後向任何 人披露或利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技 術或商業資訊。」等語（原為英文，見臺灣臺北地方法院 檢察署93年度偵字第14649 號卷( 一) 第195-196 頁，中 文譯本參見同偵卷第193-194 頁，以下同署偵查卷均僅簡 載其偵查案號) ）可資佐憑。上開僱傭契約所指陶氏集團 (原文為The Dow Chemical Company，上開偵查卷第193 頁中文譯文譯為陶氏化學，以下則均統稱陶氏集團) ，包 括陶氏化學或其全資子公司，有該僱傭契約書之前言約定 足據。因此，被告受僱於美商陶氏公司在我國投資設立， 持有百分之百股份的臺灣陶氏公司，而為陶氏集團員工之 一，依上開僱傭契約之約定，對基於陶氏集團員工之一而 熟悉與陶氏化學的經營、產品、工序和發展有關的有價值 的商業秘密、專有技術和其他陶氏化學保密資料，自有忠 實保密並接受監督之義務。又在我國法域內，僅告訴人臺 灣陶氏公司之特定員工（包括經陶氏集團指派到告訴人臺 灣陶氏公司任職的員工），可經過授權後，透過員工編號 下載並瀏覽，並且應為臺灣陶氏公司業務或經授權之目的 ，方得使用此等電磁紀錄，而該等員工基於此等電磁紀錄 所創造的經濟利益，亦直接歸屬於告訴人臺灣陶氏公司。 依前所述，被告為告訴人臺灣陶氏公司之員工，基於對於 告訴人臺灣陶氏公司之忠實義務，自負有保護及不得無故 取得上開電磁紀錄祕密之義務，且應接受告訴人臺灣陶氏 公司之監督。另於告訴人臺灣陶氏公司之員工離職時，告 訴人臺灣陶氏公司亦有權限回收此等與公司業務相關的電 磁紀錄，此有卷附離職面談單（Exit Interview，見93年 度偵字第14649 號卷( 一) 第197 頁）可證，被告於93年 4 月30日離職時即係向臺灣陶氏公司辦理離職手續。故如 附表一所示之電磁紀錄，其使用權限、財產價值及祕密性 之法益，在我國法域內係受告訴人臺灣陶氏公司所管領， 應可認定，亦即依一般交易或社會概念，有足使人認識告 訴人臺灣陶氏公司事實上支配該等財產法益之客觀情事存 在。何況告訴人臺灣陶氏公司作為陶氏集團的一部，其業 務之榮枯、公司的發展，與陶氏集團之相關祕密資訊（包 含以電磁紀錄形式存放之祕密資訊）不得遭無故取得有密
切關係，是以在我國法域內，告訴人臺灣陶氏公司對於無 故取得存放於陶氏集團位於美國電腦之伺服主機內的電磁 紀錄之行為，顯然不能謂係單純「利用權益」受到影響， 亦不得謂係「間接或附帶」受害之人，而應認為係直接受 有損害之人，得為告訴。
2.以重製方法侵害他人著作財產權罪部分：
財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為 準占有人，民法第966 條定有明文。著作權係屬所有權以 外之財產權，且不因物之占有而成立，自得依民法第966 條第1 項規定，成立準占有。著作權法第22條第1 項規定 ：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利」 。而92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2 項之以 重製方法侵害他人著作財產權罪，即在於保護著作財產權 人所專有重製其著作之權利。如附表二所示之著作，在我 國法域內，僅告訴人臺灣陶氏公司之特定員工，可經過授 權後，為告訴人臺灣陶氏公司業務或經授權之目的，重製 該等著作，並尚應接受告訴人臺灣陶氏公司之監督，足可 認定告訴人臺灣陶氏公司就附表二所示之著作有事實上支 配、管領此一重製權之客觀情事存在，亦即本件告訴人臺 灣陶氏公司在我國法域內，為此一「重製權」之準占有人 。此外，就已經公開發表之著作而言，著作財產權人之「 重製權」所著重的固然是散布、發行此等「重製物」（ copies）所能得到之經濟利益；然就未公開發表之著作而 言，著作財產權人則可藉由「重製權」控制「重製物」之 數量，而並可認為係保護此等未公開發表著作之祕密性的 法律手段。易言之，就未公開發表著作而言，該等著作之 祕密性，亦為92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第 2 項之以重製方法侵害他人著作財產權罪所保護法益之一 。告訴人臺灣陶氏公司作為陶氏集團的一部分，且就附表 二所示之著作有事實上支配、管領此一重製權之客觀情事 存在，則若未經授權而重製附表二所示之著作，而影響此 等著作之祕密性，亦將直接使告訴人臺灣陶氏公司準占有 人之法律上利益直接受有損害。因此，告訴人臺灣陶氏公 司就此罪部分，亦得提出告訴。
㈣被告雖再辯稱本件Imperial檔案部分係未經告訴人合法提 出告訴，非得由法院審酌，檢察官於偵查中亦未告知告訴 範圍及於該部分等等。
⒈按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其 效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴客觀不 可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡
酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神 ，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目 的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害 人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續 犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一 罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因 訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯 罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為 告訴或撤回，其效力應不及於全部 (最高法院97年度台上 字第2636號判決參照)。惟被害人是否選擇就犯罪事實之全 部或部分予以訴追，仍應依被害人所提告訴事實之真意加 以判斷是否僅就其中一部分為告訴或撤回，若依被害人所 提告訴之事實主張已足認其真意已有就全部犯罪事實予以 追訴之意思，尚不能以告訴狀僅載明部分告訴事實之所犯 法條即認被害人未就全部被害事實予以追訴之意思。 ⒉次查，告訴人於93年11月3日提出刑事陳報暨追加告訴狀所 附之「分析報告」第9 頁( 中文版)(93年度偵字第14649 號卷( 一) 第143 頁) 所指之「11843 個與該計畫有關的 檔案」固即為「Imperial」檔案，而同日追加告訴狀第貳 點則記載被告未經告訴人同意，違法大量複製告訴人有著 作權之CRI 研究報告，另犯有違反著作權法之罪嫌，並說 明被告係未經告訴人同意，意圖出售告訴人CRI 研究報告 內之重要資訊，而違法大量將告訴人CRI 研究報告資料庫 內8 千餘篇之報告以重製於光碟之方法，燒錄於光碟，並 複製於硬式磁碟機，因此所為已另觸犯著作權法第91條之 罪，而表明追加告訴之意思(93 年度偵字第14649 號卷(一 ) 第132 頁、第133 頁參照) 。依上述追加告訴狀之記載 ，告訴人於93年11月3 日提出上開分析報告時，固已知悉 被告之硬式磁碟機內存有「Imperial」計畫相關之11843 個檔案( 實際應係11804 個檔案) ，就「Imperial」計畫 相關之11843 個檔案於93年11月3 日之追加告訴狀雖未明 確表明有無追訴之意思。但告訴人於94年1 月3 日所提出 刑事陳報( 三) 狀(93 年度偵字第14649 號卷( 二) 第324 頁) 則已陳明有關被告有計畫竊取告訴人公司機密之陶氏 公司中央報告藉以牟利之犯行，為釐清被告涉及之諸項犯 罪，告訴人陳報有關重要問題，請檢察官訊問被告以明真 相，其中第貳點即係有關「Imperial」計畫，被告由告訴 人之中央報告系統下載並複製11800 件以上鉅量之機密檔 案，以及於離職後為何仍違法私密持有該機密檔案且未銷 毀之犯行( 見93年度偵字第14649 號卷( 二) 第325 頁)
。因此，告訴人就被告自中央報告系統下載「Imperial」 計畫的檔案資料犯行，已請檢察官就相關重要問題訊問被 告，以釐清被告所涉及之諸項犯罪事實，足認告訴人之真 意已有表明追究被告由中央報告系統下載「Imperial」計 畫的檔案資料犯罪事實之意思，否則有何請檢察官訊問該 等相關犯行之必要。且檢察官亦於94年1 月20日偵訊筆錄 提示告訴人刑事陳報( 三) 狀有關被告自中央報告系統下 載「Imperial」計畫的檔案資料，以及於離職後為何仍違 法私密持有該機密檔案且未銷燬之相關重要問題訊問被告 ，被告亦有所答覆( 見93年度偵字第14649 號卷( 二) 第 336 頁、第337 頁) ，被告並非不知其被訴之範圍包括其 自中央報告系統下載「Imperial」計畫的檔案資料之犯行 。因此被告辯稱本件Imperial檔案部分係未經告訴人合法 提出告訴，非得由法院審酌，檢察官於偵查中亦未告知告 訴範圍及於該部分一節，非為可採。
二、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦 權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則 ，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實 務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神， 確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事 人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。 ㈡有證據能力部分：
1.被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述，被告均不 否認係出於任意性，且就證據能力不爭執，得為證據。 2.證人John Bernard Treangen、Tim Diephouse、David Babb、Scott Hopkins、Alan Schrock於本案原審合議庭
法官面前具結後陳述，並經被告及其辯護人行使詰問權。 被告於本院審理中雖主張證人John Bernard Treangen於 原審96年3月9日審理中之證詞，部分有證據能力，部分無 證據能力。依刑事訴訟法第160條規定，證人個人意見及 推測之詞，不得作為證據。證人為律師，對於被告評論並 非以實際經驗為基礎，且未了解其他部門事宜，與其工作 項目無關之證言，不得作為證據。證人Tim Diephouse於 原審96年3月7日、同年月9日審理中之證詞，部分有證據 能力，部分無證據能力。關於證人對被告職務範圍之認定 ，乃係證人個人意見及推測之詞，且證人依其證言，實未 瞭解被告工作內容。依刑事訴訟法第160 條規定，不得作 為證據。證人Scott Hopkins 於原審97年10月23日審判筆 錄證稱其係鑑識工作站硬碟或外接媒體，惟該工作站硬碟 從未扣案，外接媒體亦非扣案物，無能作為本案之證物。 告訴人就與本案無關之物，即使以美國陶氏公司員工假鑑 識之名，作出之宣誓書或證言，也當無法證明本案。又該 證人自稱為電腦技術專家，任職於美國陶氏公司，其係以 電腦科技立場所為之證詞，對於台灣陶氏公司電腦更新作 法，抑或被告之作法，當僅係個人意見或推測之詞，非以 實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為 證據等等。惟按，供述證據，本得分為體驗供述與意見供 述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具 證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所 提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者， 依刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；但如其陳 述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推 測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據( 最 高法院93年度台上字第3569號、95年度台上字第1367號、 95 年 度台上字第2268號) 。經查，證人John Bernard Treangen、Tim Diephouse 、David Babb、Scott Hopkins 、Alan Schrock於本案原審合議庭法官面前具結 後陳述，並經被告及其辯護人行使詰問權，所經援引作為 認定事實之內容( 詳如後述) ，經查John Bernard Treangen係台灣陶氏公司董事( 見原審卷( 一) 第227 頁 ) ，其所為被告接受陶氏集團之「業務行為守則」之證述 ，並未脫離其執行公司職務範圍內；證人Tim Diephouse 以其為被告主管所為被告辭職之過程以及CRI 資料庫所含 之資料來源及內容性質之證述；證人David Babb證述同意 將被告加入Imperial資料夾的讀取名單、關於Fabio Aguirre 的來信中有提及「Imperial」計畫失敗或無法實
行是否屬實、其於任職時所簽立之僱傭契約書，有將其任 職期間所創作之著作權歸屬於僱主即陶氏集團各公司；證 人Alan Schrock為Imperi al 為企畫的發起人之一，從計 畫開始以來，即計畫之技術領導人( 詳如後述證述) ，則 其以其實際經驗所為Imperi al 計畫相關證述，以及關於 其於任職時所簽立之僱傭契約書，有將其任職期間所創作 之著作權歸屬於僱主即陶氏集團各公司之事實；證人即陶 氏集團電腦鑑識員Scott Hopkins 於以其親身經驗證述員 工進行更新電腦作業時，是否需要將自己工作站內的資料 複製到私人電腦硬碟或其他媒體等情，均係以其等親身體 驗之客觀事實所為之供述，並非與其體驗之事實無關，亦 非間接傳聞自他人之陳述，自有證據能力。上開證人經本 院援引作為認定事實部分，被告辯稱係證人個人意見及推 測之詞，不得作為證據一節，非為可採。
3.證人陳覺民於偵查中經具結而為證述，被告及其辯護人於 原審及本院審理時(98 年3 月9 日刑事陳報狀參照) 均不 爭執證據能力，且不聲請傳喚，認無再行詰問之必要，故 其於偵查中之證述，應有證據能力。
4.按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求 ，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳 聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據 使用。然刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外 ，下列文書亦得為證據：⑴除顯有不可信之情況外，公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⑵除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書。⑶除前2款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書。本條係對於具有高度特別 可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械 性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許 作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中 ，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94 年度台上字第1361號、最高法院95年度臺上字第5026號、 97年度臺上字第547號、97年度臺上字第3540號、98年度 臺上字第2659號刑事判決參照）。告訴人臺灣陶氏公司所 提出被告於93年1月間至同年4月21日、89年至93年間下載 CRI報告之明細表（即告訴人臺灣陶氏公司96年6月4日刑 事陳報狀附件2、附件3，見原審卷 (三)第173- 197 頁、 第198-344頁），被告雖辯稱係告訴人單方製作並提出之 資料，並經告訴人編輯、選擇之結果，為審判外陳述，無
證據能力云云。但查，告訴人臺灣陶氏公司所提出被告於 93年1月間至同年4月21日、89年至93年間下載CRI報告之 明細表固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然該等明 細表係從陶氏集團位於美國密西根州Midland市總部電腦 之伺服主機直接下載取得，而該伺服主機係自動記錄了所 有陶氏集團員工下載資訊之內容經套用Excel軟體格式列 印呈現，業據公訴人、告訴人臺灣陶氏公司於原審陳明（ 見原審卷 (四)第155頁反面、原審卷 (七)第257頁反面） ，是此等紀錄具有例行性及機械性，具有業務上即時記載 之特徵，應甚為明確。此外，該附件2所示之明細表，並 逐筆附有戳記（stamp，即系統蒐集各筆資料獨特的識別 符號），而可供進一步查考。另被告於原審審理時，已經 陳明：「（問：公司就CRI資料是何時從紙本資料建立成 電子資料並上網？）就我所知是在1997年開始這個工作， 因為當時CRI資料有將近30萬筆，所以系統資料構建時間 大約花了3至4年時間，大概到2001年才建置完成，確切時 間我不記得」等語（見原審卷 (七)第259頁），此與附件 3所示之明細表查詢時間係從1980年1月1日開始，但所顯 示之資料第1筆則係從2000年9月11日開始（見原審卷(三) 第198頁），亦相符合。而且此等紀錄資料既然原本係伺 服主機所自動記錄，存放於陶氏集團總部之電腦伺服主機 內，則經由陶氏集團員工加以下載及列印，自屬正當。再 者，若陶氏集團員工於下載及列印過程中，就已存在連續 之內容中加以增刪、修改，即屬變造證據，是以陶氏集團 員工於下載及列印此等明細表時，亦具有制裁性，故由陶 氏集團員工下載及列印此等明細表，當無損於此等紀錄之 可信性。故此等明細表，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第 3 款所定之特信性文書，自具有證據能力。
5.扣案之硬碟機，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案 具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據 能力。
⒍再按，現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事 人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159條之5第1項 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4所定傳聞證據之例外情形，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人 已於準備程序依同法第273條第1項第4款表示同意被告以 外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵 可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性
、確實性及審理集中化之要求。而擬制同意後提出異議， 能否視為撤回，亦應為相同之處理。第159條之5第1項之 明示同意及同條第2項之擬制同意，其效力固及於辯論終 結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，惟第二審採覆 審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依第 364條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用 第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被 告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人或辯護 人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回或 未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者，始 例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從中 發現先前之同意不適當時，亦同。此於第一審或案經上訴 或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能 力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（ 最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號 、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527號、98年 度臺上字第837號刑事判決參照）。本院所引用其他認定 事實之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，且被告迄至原審審判期日，對原審提示之此等文書 之證據能力，均未表示爭執，僅表示對證據證明力有意見 ，又此等文書證據亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，認其他引用之證據，均有證據能 力。被告於本院審理時雖於98年3 月9 日提出刑事陳報狀 ，就部分文書證據再事爭執其證據能力，縱然所為爭執乃 撤回同意作為證據，但並未釋明有何正當理由，故被告欲 撤回其同意，仍不符撤回要件，應予敘明。
㈡無證據能力部分：
1.按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。 而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍 應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第 4056號判決意旨參照）。經查，Tim Diephouse 、Simon Gerardo Solano、John Bernard Treangen 、Linus Wang 及陳敏儀雖為陶氏集團之員工，然其等以證人身分向檢察 官、法官為陳述時，除有其他法定不得具結之事由，仍應 命具結（參刑事訴訟法第186 條第1 項規定），此等證人 於偵查中向檢察官所為之證述時，皆未依法具結（見93年
度偵字第14649 號卷(二)第354-363 頁），依上開規定，自 不得作為證據。
2.告訴人臺灣陶氏公司所提出「陶氏公司對查扣儲存媒體之 分析報告」英文版及中譯本（見93年度偵字第14649號卷( 一)第134至182頁）、「查驗報告書 (二)」英文版及中譯 本暨其附件A至附件R（見93年度偵字第14649號卷 (二)第 6 至288頁，但不含附件S部分），公訴人雖引用作為不利 於被告之證據，並稱此等報告係偵查中檢察官命為勘驗及 鑑定所得之文書等語（見原審卷 (五)第64頁反面）。但 此等報告係被告以外之人於審判外之書面陳述，依據刑事 訴訟法第159 條第1 項之規定，除法律有規定者外，並無 證據能力。經核其製作過程，又不具有可信之特別情況。 且偵查中檢察官僅核發指揮書，請警方就扣案之硬碟機及 附表所示之物，會同關係人在警局實施勘驗並為必要之處 分（見94年度偵字第9105號卷第94頁），當不能認為檢察 官有依刑事訴訟法第198 條規定指定告訴人臺灣陶氏公司 為鑑定人，而且此等報告亦非檢察官實施勘驗後所製作之 文書。故此等報告應不具證據能力。
3.告訴人臺灣陶氏公司所提出「甲○○對陶氏公司所負義務 之報告」英文版及中譯本（見93年度偵字第14649 號卷(一)
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