智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第130號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九
十八年度簡上字第七六二號，中華民國九十八年十月十三日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第
二五七三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知其向出租業者黃朝玄（所犯以出 租方式侵害他人著作財產權等罪，業經原審判處有期徒刑四 月確定）所承租之「金嗓」牌電腦伴唱機一臺（下稱前開伴 唱機），其內灌有豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司） 所享有重製、公開演出、公開傳輸、公開播送等著作財產權 之如附表一、二所示之詞、曲音樂著作，竟未經豪記公司之 同意或授權，而自民國九十七年七月一日起，將前開伴唱機 擺設在其所經營址設高雄市○鎮區○○路八三號二樓之「三 星卡拉OK」店內，供不知情之不特定消費者投幣點唱，而藉 由消費者公開演出之方式，侵害豪記公司所享有之著作財產 權。嗣於九十七年九月三日二十一時五十分許，為警持臺灣 高雄地方法院核發之搜索票前往「三星卡拉OK」店執行搜索 查獲，並當場扣得前開伴唱機一臺、遙控器一個、點歌本一 本、麥克風一支、電源線一條，因認被告涉犯著作權法第九 十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌 。
二、原審審理後，以如附表一所示之詞曲既經專屬授權他人，本 案告訴人自無告訴權，而就如附表二所示之詞曲部分，檢察 官所舉事證，尚不足推論前開伴唱機中如附表二所示之詞曲 確曾經客人投幣點播而有非法予以公開演出之事實為由，分 別為公訴不受理及無罪之諭知。公訴人上訴意旨則略以：原 審判決被告無罪，固非無見。惟原判決之內容及立論依據， 明顯與著作權法第三十七條第一項相違背，已屬違背法令。 又況告訴代理人王建弘至「三星卡拉OK」點播系爭歌曲演唱 ，符合著作權法第五十五條合理使用之規定，而被告則係違 反著作權法第九十二條「公開演出」之規定，且無同法第五 十五條「合理使用」之適用。況被告明知同案被告黃朝玄將 「電腦伴唱機」拿走再返還時會增加新點歌頁，足見該二人 共同實施侵害告訴人「重製權」之權利。然因被告違反著作
權法第九十一條第一項「重製」之規定，與起訴部分有想像 競合犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，故不另為不 起訴處分。另原判決認定告訴人乙○○及豪記公司就附表一 所示之詞、曲無告訴權之部分，實有未洽云云。三、查公訴人認被告涉犯前開違反著作權法之犯行，無非係以證 人即告訴代理人王建弘、丙○○之陳述、附表二所示詞、曲 之著作財產權讓與證明書、蒐證照片，及扣案前開伴唱機一 臺、遙控器一個、點歌本一本、麥克風一支、電源線一條等 物，資為主要之依據。訊據被告則堅決否認犯行，並辯稱： 伊經營「三星卡拉OK」店之期間，客人未曾投幣點播如附表 二所示之詞、曲等語。
四、經查：
㈠程序方面：
⒈按被告甲○○於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取 得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條 之二之規定，自得採為證據。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法條第二項亦設有規定。本件告訴代理人王建弘及證 人黃朝玄於警詢時之陳述（見警詢卷第八頁、臺灣高雄地方 法院檢察署九十七年度偵字第三○五○八號偵查卷第四頁） ，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之 供述，於原審審判程序時均不爭執其證據能力（見原審卷第 八六頁反面至第八七頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未 聲明異議，本院審酌告訴代理人王建弘及證人黃朝玄陳述作 成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸 前揭規定，上開陳述應有證據能力。
⒊次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件告訴代理人王建弘及證人黃朝玄於 偵查中向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之 言詞陳述，且未經其以證人身分具結在卷，與法定要件尚未 相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，並無顯有不 可信之情況，且被告對上開人員於偵查中向檢察官所為之陳
述，於原審時不爭執其證據能力（見原審卷第八六頁反面至 第八七頁），迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，應無 妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前 揭規定，上開陳述應有證據能力。
⒋復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件告訴代理人王建弘及 丙○○於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷第九 十頁、第九一頁）而為陳述，並經被告之反對詰問，洵無妨 害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸 上開規定，上開陳述應有證據能力。
⒌至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於原審言詞辯論終結前均未表示異議（見原審卷第八七頁 至第八八頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程 序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信 之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。 ㈡實體方面：
⒈按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理判決，刑事訴 訟法第三百零三條第三款定有明文。而刑事訴訟法第三百零 三條第三款所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之 情形在內（最高法院九十一年度臺非字第二○七號判決意旨 參照）。又依刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條 之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效 力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記 載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質 上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無 罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為 單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文 另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理 ，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就 起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（最高法院五 十五年度第四次民、刑庭總會會議決議㈨、同院九十六年度 臺非字第一二九號判決意旨參照）。
⒉次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。復按認 定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌 疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實
之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院 七十六年臺上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二 十年度上字第八九三號、四十年度臺上字第八六號判例意旨 參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最 高法院五十二年度臺上字第一三○○號判例意旨參照）。 ⒊再按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、 音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第二十六條定有明 文。而所謂「公開演出」，依同法第三條第一項第九款規定 ，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場 之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲 音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作 財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭 方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著 作權法第九十二條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成 立，以行為人具有故意為其構成要件。又所謂「故意」係指 行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體 、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有 所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成 要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行 為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪 之故意，自屬當然。且著作權法第九十二條之擅自以「公開 演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開 演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演 出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項 罪責與行為人相繩。
⒋依公訴人起訴意旨，本案主要爭點乃為：被告甲○○就如附 表一及附表二所示之詞、曲等音樂著作，是否曾經他人非法 予以公開演出，而有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產 權？茲析述如下：
⑴按會員應與仲介團體訂立管理契約，將其著作財產權交由仲 介團體管理，著作權仲介團體條例第十三條第一項定有明文 ；次按仲介團體執行仲介業務，得以自己之名義，為著作財
產權人之計算，為訴訟上或訴訟外之行為，前項所稱訴訟上 行為係指提起民事、行政訴訟及刑事案件之告訴、告發及自 訴；所稱訴訟外行為係指訴願、再訴願及其他行為，同條例 第三十六條亦設有規定。本案附表一編號1 至3 所示「送行 」、「思相枝」及「等待你一生」之詞、曲之公開演出權， 已專屬授權予財團法人中華音樂著作權仲介協會，依上開條 例規定，加入著作權仲介團體之會員，既須將其著作財產權 交由仲介團體管理，且仲介團體得以自己名義提出告訴，則 上開三首歌曲之告訴人應為中華音樂著作權仲介協會，非本 案告訴人乙○○及豪記公司，而中華音樂著作權仲介協會就 此部分並未提出告訴，是上開三首歌曲顯然未經合法告訴， 依前開說明，自應就此部分為不受理判決之諭知。再者，著 作權專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權 人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作 財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第三 十七條第四項明定綦詳（九十五年五月三十日修正版著作權 法）。是依上開規定，專屬授權人既得以著作財產權人之地 位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權 人在該範圍內不得行使權利，則就侵害著作財產權之犯行， 自應由專屬授權人提出告訴，始為允洽。本案附表一編號4 及5 所示「前途」及「迷魂香」之詞，告訴人自承自九十六 年十二月二十日起至九十八年一月二十九日止，專屬授權予 弘音公司及瑞影公司（見原審卷第八六頁），並有告訴人於 九十八年九月二十二日所提出之侵權歌曲列表一件可稽（見 原審卷第七三頁、本院卷第三一頁），是告訴人乙○○及豪 記公司縱曾享有附表一所示詞、曲之著作財產權，惟對於已 再專屬授權他人之該等詞、曲之公開演出犯行，則已不復具 直接被害人身分而欠缺合法告訴權限，是被告被訴擅自公開 演出附表一所示詞、曲之犯行，顯然未經合法告訴，依前開 說明，自亦應就此部分為不受理判決之諭知。
⑵本案附表二編號1 至2 所示之「前途」及「迷魂香」之曲， 及編號3 至5 所示之「我問天」、「力量」及「來去紅塵」 之詞、曲，業經上開歌曲之著作人（創作者）將著作財產權 專屬授權予告訴人乙○○，此有卷附各該著作財產權讓與證 明書（見警卷第二七至三四頁）、著作權清冊（警卷第三五 頁至第三八頁）侵權歌曲列表（見原審卷第七三頁）可憑， 是附表二所示詞、曲之著作財產權乃歸告訴人乙○○所有， 其享有如附表二所示音樂著作之公開演出權，自無疑問。而 被告係「三星卡拉OK」店之負責人，並在店內擺放前開伴唱 機一臺及點歌本一本等物，供顧客投幣點播，經告訴人豪記
公司及乙○○之受僱人於九十七年七月間蒐證發現該伴唱機 內經非法重製有附表二所示之詞、曲後，通報告訴代理人王 建弘（亦為豪記公司及乙○○之受僱人）會同員警於九十七 年九月三日十九時五十分許，前往「三星卡拉OK」店執行搜 索，並當場點播確認該伴唱機內有附表二所示之詞、曲無訛 ，遂將該伴唱機、歌本等物予以查扣各情，為被告所不爭執 ，且經證人即告訴代理人王建弘迭於警詢及原審審理中陳述 明確（見警卷第七頁至第九頁、原審卷第八五85頁）、搜索 票（見警卷第十七頁）、「三星卡拉OK」營利事業登記證（ 見警卷第二三頁）、蒐證照片（見警卷第三九頁至第五八頁 、臺灣高雄地方法院九十七年度聲蒐字第一四六六號卷第二 八頁至第四三頁）在卷，及上開伴唱機一臺、遙控器一個、 點歌本一本、麥克風一支、電源線一條扣案可稽，足堪認定 ，上開事實亦足堪確認無訛。茲有疑義者，乃上開蒐證照片 中所示詞、曲演出畫面係警員基於搜索取證之目的於點選後 出現，該等照片事實上僅足以證明被告經營之「三星卡拉OK 」店中所擺設之點歌機確實有收錄如附表一、二所示之音樂 著作，惟並無從證明事實上是否確有消費者曾點唱上開音樂 著作，而有公開演出之事實。又告訴代理人王建弘與前往搜 索之員警點選告訴人享有專屬授權歌曲之行為，理論上應已 事先取得告訴人之同意或授權，對於告訴人各該歌曲之著作 財產權自無造成損害，是告訴代理人王建弘點播附表一、二 所示歌曲之行為，亦無從證明被告有何違反著作權法之犯行 。且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚 而上萬首，本案扣案之電腦伴唱機內，收錄之歌曲既多達數 千首，而告訴人所享有著作財產權之上開音樂著作，僅係其 中八首之音樂著作，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦 甚微，要難遽認前揭八首音樂著作，於被告之「三星卡拉OK 」店內所擺設之點歌機，曾經他人非法予以公開演出，而謂 被告有以「公開演出」方法侵害告訴人之著作財產權。再者 ，檢察官就上開歌曲於何時，確有經其他消費者公開演出之 事實，復未加以舉證，則被告是否確實犯有此部分之犯行， 實尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度。被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意， 客觀上亦查無有以公開演出方式侵害如附表二所示詞、曲之 行為，則扣案電腦伴唱機內雖有上揭音樂著作，縱認被告有 預見歌曲經人點唱之可能性，然因本案除告訴人及告訴代理 人之蒐證行為外，未見其他第三人點播上揭如附表二所示之 音樂著作，而得以證明被告確有構成違反著作權法第九十二 條規定之公開演出事實，加以本罪復不處罰預備犯，自不能
僅因被告在其所經營之「三星卡拉OK」店內設置電腦伴唱機 ，且該伴唱機內灌錄有如附表二所示之歌曲，得供前往消費 之不特定客人點唱，即推定被告確有以公開演出之方式侵害 告訴人著作財產權之事實。
⒌告訴人指稱其蒐證人員前往被告處所蒐證時，並未被賦予得 公開演出之權限，是以不能以該等蒐證人員之點播行為，認 為係獲得授權之公開演出行為，進而資為被告免責之依據； 其次，違反公開演出之構成要件，係以「在何處」公開演出 為判斷依據，並非以「何人」公開演出作為判斷標準，本案 被告所經營之「三星卡拉OK」店內所設置之點播點唱機內既 有上開歌曲，而上開商店既未獲得授權，自應推定被告確有 以公開演出之方式侵害告訴人著作財產權之事實，此在一般 KTV 伴唱業者亦同云云。經查，本案被告被查扣之伴唱機內 所存放如附表二所示之歌曲確未獲得授權，此並無爭議，而 刑事法有關被告刑責有無，係以被告外在之行為是否符合構 成要件為其判斷依據，以本案被告經起訴違反著作權法有關 「公開演出」權為例，依著作權法第三條第一項第九款就「 公開演出」所賦予之定義為「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏 樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其 他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」 等語以觀，足見法律就違反「公開演出」之要件明指行為人 客觀上須有法條文義所示之上開行為時始構成，而上開行為 之有無乃一客觀事實要件，亦即必須被告確實有以演技、舞 蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容 ，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳 達之「事實行為」存在，當下經查獲者，始構成對著作權人 公開演出權之侵害，若僅單純放置機器，當下尚未有任何「 公開演出」之事實，不能僅因該放置之機器內有未經授權之 歌曲存在，即認定有「公開演出」之事實。換言之，「放置 伴唱機、且伴唱機內有未經授權之歌曲」不等同於「公開演 出」，是告訴人指稱所謂公開演出係以「場所」為判斷依據 ，恐有未洽。而告訴人所指其蒐證人員僅被賦予蒐證之權限 ，並無被授權得公開演出，是以不能以蒐證人員之點播行為 ，即認為係經告訴人授權而得作為被告免責之依據云云。惟 查，誠如告訴人所言，其蒐證人員之目的既在蒐證，自係在 蒐集被告是否有公開演出之「客觀外在行為」，而此行為之 有無，必須被告自己與其他消費者間共同完成，告訴人之蒐 證人員僅能「從旁」取證，蓋未經授權之歌曲並非違禁物， 持有未經授權之歌曲亦不構成對「公開演出權」之侵害，持 有未經授權之歌曲不當然即有「公開演出」之事實，是以，
縱如告訴人所言，其「未經賦予公開演出權」之蒐證人員係 為蒐證目的而點播上開未經授權公開演出之歌曲，充其量亦 僅能證明被告持有上開未經授權公開演出之歌曲，不能證明 被告有公開演出之行為，蓋倘「未經被賦予公開演出權」之 蒐證人員點播歌曲行為可被視為被告之公開演出行為，則「 未經被賦予公開演出權」之蒐證人員其點播行為是否亦構成 公開演出行為（以演技、舞蹈、「歌唱」、彈奏樂器或其他 方法向現場之公眾傳達著作內容）？茲以一例證之，民間蒐 證業者常有受託抓姦之行為，其為證明被蒐證對象是否有通 姦行為，必須立於第三者之立場，從旁蒐證，豈有自己參與 通姦之行為後，始以其所獲得之證據證明蒐證對象通姦？同 理，告訴人之蒐證人員點播被告系爭伴唱機內之歌曲後，始 指摘被告有公開演出之行為，倘蒐證人員不予點播，則被告 何來「公開演出」之行為？足見告訴人上開指摘，顯非的論 。至一般KTV 業者所以支付公開演出費用，乃係因KTV 業者 與仲介團體間就歌曲是否曾遭點播已有相關之證明方法，用 以計算收費標準，此與一般坊間個體戶單純放置伴唱機，未 有任何確認點播紀錄機制之情形並不相同，不能相互比附援 引。至有關坊間一般個體戶以單獨放置伴唱機供人點唱之營 業，究竟應如何判斷哪些歌曲曾被點播，乃業者應克服之問 題，惟不能僅因伴唱機內確有存放未經授權之歌曲，即認為 必有公開演出之行為，此不惟有違證據法則，且與刑事法學 有關行為罰法之理論不符，告訴人上開指摘，自有乖謬之處 ，並不足採。
⒍綜上所述，被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客 觀上復查無有以公開演出方式侵害如附表二所示音樂著作財 產權之行為，且本案又查無其他積極證據，足資證明被告有 違反著作權法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。五、原審就被告涉犯擅自公開演出附表一所示詞、曲之犯行，諭 知被告不受理之判決，另就被告涉犯擅自公開演出如附表二 所示詞、曲之犯行，諭被告無罪之判決，經核尚無違誤。公 訴人猶執上開理由指稱被告有違反著作權法之罪嫌云云，指 摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳 述，為一造辯論判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 22 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 22 日 書記官 邱于婷
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│附表一： │
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│編│歌 名│詞、曲│備 註│
│號│ │ │ │
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│1 │送行 │詞、曲│加入社團法人中華音樂著作權協會（MUST） │
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│2 │思相枝 │詞、曲│加入社團法人中華音樂著作權協會（MUST） │
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│3 │等待你一生 │詞、曲│加入社團法人中華音樂著作權協會（MUST） │
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│4 │前途 │ 詞 │於96年12月20日起至98年1 月29日止，係專屬授權予│
│ │ │ │弘音及瑞影公司 │
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│5 │迷魂香 │ 詞 │於96年12月20日起至98年1 月29日止，係專屬授權予│
│ │ │ │弘音及瑞影公司 │
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│附表二： │
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│編│歌 名│詞、曲│備 註│
│號│ │ │ │
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│1 │前途 │ 曲 │無 │
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│2 │迷魂香 │ 曲 │無 │
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│3 │我問天 │詞、曲│無 │
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│4 │力量 │詞、曲│無 │
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│5 │來去紅塵 │詞、曲│無 │
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