臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第118號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易
字第986 號中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署98年度偵字第1291號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與乙○○前為男女朋友關係，於民國90年至94年間某 日，丁○○在高雄縣鳳山市○○○路364 號豪盈大飯店某房 間內，拍攝其與乙○○從事性交行為及乙○○裸露性器官之 照片數張（約2.5 公分高之照片2 疊）。嗣因丁○○認乙○ ○積欠其新臺幣（下同）60萬元之債務，竟基於恐嚇之犯意 ，於97年10月上旬，以電話方式或親自至高雄市小港區○○ ○○路296 號甲○○住處、乙○○上班地點，接續以加害乙○ ○名譽之事，向乙○○恫稱：「還錢！不處理的話就要把照 片到處貼！拿到隔壁鄰居去發！寄給妳兒子、女兒、公婆、 鄰居」等語，致生危害於乙○○之安全，丁○○並進而基於 散布猥褻圖片之犯意及散布毀損乙○○名譽之事於眾之意圖 ，於97年10月上旬某日，在其位於高雄市小港區○○○○街無 門牌號碼之工廠內，將內容為其與乙○○從事性交行為及乙 ○○裸露性器官之照片交予戊○○、丙○○觀覽，並交付其 中8 張乙○○裸露性器官之照片予戊○○收藏。乙○○知悉 戊○○持有其裸露性器官之照片後，遂於同年月17日下午12 時30分許，在戊○○位於高雄縣○○鄉○○路119 號之住處 ，向戊○○跪求而取回其中4 張照片。嗣因乙○○報警處理 ，始悉上情，並扣得乙○○上開裸露性器官之照片4 張。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件 證人乙○○、戊○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述 ，業經依法具結，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供 之情形或有其他顯不可信之情況，揆諸首揭說明，渠等之證
述應具有證據能力。再被告於審判中已對證人乙○○、戊○ ○、丙○○當庭及先前之陳述行使對質詰問權，是上開證人 於偵查中之證述，即屬業經完足調查之證據，依刑事訴訟法 第155 條第2 項之規定，得作為本案判斷之依據（最高法院 98年度台上字第6282號判決參照）。至於證人乙○○、戊○ ○、丙○○於警詢中之證述，因與法院審理時供述內容大致 相符，本院自無引用其警詢中之陳述之必要，故其警詢之陳 述並無例外取得證據能力之必要。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承與告訴人乙○○前為男女朋 友關係，於90年至94年間某日，在高雄縣鳳山市○○○路36 4 號豪盈大飯店某房間內，拍攝告訴人裸露性器官及其與告 訴人從事性交行為之照片數張（約2.5 公分高之照片2 疊） ，嗣告訴人於97年10月17日下午12時30分許，在戊○○位於 高雄縣○○鄉○○路119 號之住處，向戊○○跪求而取回裸 照4 張之事實，惟矢口否認有何恐嚇、散布猥褻物品及加重 誹謗之犯行，辯稱：伊從未向告訴人恐嚇不還錢即散布告訴 人之裸照，又告訴人之裸照只有伊自己欣賞，97年10月上旬 某日，伊僅提供工廠裝潢照片予戊○○、丙○○觀覽，告訴 人裸照係戊○○自行取走，伊遭陷害云云。
二、經查：
（一）有關恐嚇罪部分:
⑴被告與告訴人前為男女朋友關係，於90年至94年間某日，被 告在高雄縣鳳山市○○○路364 號豪盈大飯店某房間內，拍 攝內容為被告與告訴人從事性交行為及告訴人裸露性器官之 照片數張（約2.5 公分高之照片2 疊），告訴人並於知悉戊 ○○持有其裸露性器官之照片後，於97年10月17日下午12時 30分許，前往戊○○位於高雄縣○○鄉○○路119 號之住處 ，向戊○○跪求而取回內容為告訴人裸露性器觀之照片4 張 乙節，業據被告於原審、本院審理中所是認，且經證人即告 訴人乙○○、戊○○、丙○○於偵查、原審審理時證述屬實 （見警卷第14頁、偵卷第23至37、39至43頁、原審二卷第33 至42頁），並有告訴人裸露性器官之照片5 張在卷可證（見 偵卷第58至73、82頁），堪信為真。
⑵又刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言；所謂致生危害於安全 ，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害 而言，最高法院52年台上字第751 號判例、26年渝非字第15 號判例可資參照。稽諸證人乙○○於偵查、本院審理中結證
稱：被告於97年10月上旬，以電話或親自至伊上班地點、隔 壁甲○○住處，恐嚇伊若不償還60萬元，就要將伊之裸照散 布予伊公婆、女兒、兒子、鄰居，伊因而內心感到害怕等語 稽詳（見偵卷第26頁、原審二卷第34頁），被告於警詢中亦 自承伊要讓告訴人知道裸照，曾要求告訴人交付60萬元，該 60萬元係告訴人積欠伊之債務之情（見警卷第3 頁），參以 證人乙○○與被告前為男女朋友關係，彼此間並無任何夙怨 嫌隙，衡情應無設詞構陷被告之必要，是其所為前開證詞信 而有徵，堪以採信。被告辯稱伊未恐嚇告訴人若不返還60萬 則散布裸照云云，洵不足採。
⑶被告復辯謂伊係提供裝潢照片予戊○○、丙○○觀覽，並非 告訴人之裸照云云，惟據證人戊○○於警詢、偵查、原審審 理中證稱：97年10月上旬某日，被告打電話找伊去被告位於 高雄市小港區○○○○○○街無門牌號碼之工廠喝茶，當天 丙○○也有去，當時被告工廠桌上擺有2 疊告訴人之裸照， 被告自己動手將照片拿給伊與丙○○看，伊看到其中一疊係 被告與告訴人做愛性交之畫面，另一疊則係告訴人脫光衣服 之裸照，伊看完裸照後，被告便挑選其中較好看之8 張給伊 ，當天伊觀覽之照片為裸照，並非裝潢照片，且係被告自己 拿給伊觀覽，伊並未偷拿，之後於同年月17日中午，被告與 告訴人有至伊住處，告訴人並跪求伊返還其裸照，伊將其中 4 張照片交予告訴人，另外4 張則交予被告，由伊與被告一 同前往甘蔗園銷燬等語（見警卷第14頁、偵卷第41至42頁、 原審二卷第37至38頁）；證人丙○○亦證稱：當天伊與戊○ ○一同到被告工廠泡茶，在被告工廠有看到照片，好像是裸 照，伊未見戊○○動手拿上開照片，之後於97年10月17日中 午12時30分許，伊在戊○○住處看見告訴人向戊○○下跪， 之後被告就接著進來等語（見偵卷第39至40、43頁、原審二 卷第40至42頁），衡諸證人戊○○、丙○○與被告僅係朋友 關係，前無任何恩怨，應無甘冒偽證罪之風險而故為虛偽證 詞，是證人前揭證詞應可信實，被告辯稱戊○○與告訴人關 係良好，蓄意設計陷害伊云云，然查，本件遭宣揚在外的是 告訴人之裸照，一般女子又豈有犧牲自己之名譽、名節以自 己之裸照做手段而持以害人之必要，被告所辯遭陷害云云， 不符常情。再佐以證人乙○○於偵查中證稱：伊於97年10月 17日從己○○處得知戊○○那有伊之裸照，遂立即前往戊○ ○住處，下跪請求戊○○返還伊4 張裸照等語（見原審二卷 第35頁），足徵被告確主動提供其與告訴人於賓館從事性交 行為及告訴人裸露性器官之照片予戊○○、丙○○觀覽，並 交付其中8 張告訴人裸露性器官之照片予戊○○，嗣戊○○
並將其中4 張交付予告訴人無訛。被告以前揭情詞置辯，要 難憑取。
（二）有關散布猥褻物品罪部分:
⑴按有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上 足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵 害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出 版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之 言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及 其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，司法院釋 字第407 號解釋足資參照。次按刑法第235 條散布猥褻物品 罪之「散布」，乃散發傳布於公眾之意，亦有最高法院84年 台上字第6294號判例可資參考。揆之證人戊○○所述，被告 提供渠等觀覽者，為其與告訴人為性交行為之照片及告訴人 裸露性器官之照片，且觀諸告訴人所提供自戊○○處取得之 照片4 張，內容均為告訴人躺在床上或沙發上裸露性器官， 有上開照片附卷可憑，而上開被告與告訴人從事性交行為及 告訴人裸露性器官之照片，在客觀上確足以刺激或滿足性慾 ，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有 礙於社會風化。另參酌被告將其與告訴人從事性交行為及告 訴人裸露性器官之照片交予戊○○、丙○○觀覽，並挑選其 中較好看之告訴人裸露性器官之照片予戊○○，依一般社會 觀念，難認被告交予友人觀覽之目的具有藝術性、醫學性或 教育性價值，依上開說明，上開照片應屬猥褻照片無訛。又 被告係在其工廠內之桌上公然放置上開猥褻照片供人觀覽， 已如前述，則被告應有散發、傳布上開猥褻照片於不特定人 之意甚明，揆諸首揭說明，被告自該當散布猥褻物品罪之「 散布」要件。
⑵復按基於對少數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知 而形諸為性言論表現或性資訊流通者之保障，故以刑罰處罰 之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限 。是刑法第235 條第1 項所謂散布、播送、販賣、公然陳列 猥褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對 含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育 性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足 性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥 褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套 、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般 人得以見聞之行為，業經司法院釋字第617 號解釋理由書闡 釋明確。依照上開解釋可知，刑法第235 條第1 項之立法目 的係在「維護社會多數共通之性價值秩序」，且該條項之處
罰對象限於二類：一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等 無藝術性、醫學性或教育性價值」之「硬蕊（hard core ） 猥褻資訊或物品」，另一類則係「未採取適當安全隔絕措施 之其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈 現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊之一般猥褻資訊或物 品」。查被告提供戊○○及丙○○觀覽者，為被告與告訴人 從事性交行為及告訴人裸露性器官之照片，已如前述，上開 猥褻照片復未含有暴力、性虐待或人獸性交之內容，故應屬 「非硬蕊之一般猥褻影片」。又參以被告係公然在其工廠桌 上，放置上開猥褻照片供戊○○、丙○○觀覽，被告並挑選 其中8 張予戊○○攜回，可信被告並未採取任何適當之安全 隔絕措施，揆諸首揭說明，應依刑法第235 條第1 項相繩。（三）有關加重誹謗罪部分：
⑴再按憲法第11條明文保障言論自由，國家固應給予最大限度 之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政 治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私 及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式 為合理之限制（司法院釋字第509 號解釋參照）。是因而產 生名譽受侵害者要求國家履行基本權保護義務及表意人向國 家主張言論自由防禦權的「基本權衝突」。又言論自由可分 為客觀之「事實陳述」及主觀之「意見表達」二者，「事實 陳述」得以驗證真偽，「意見表達」則係個人對於事物之主 觀價值判斷，無所謂真偽之問題，在民主多元社會各種價值 判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加 以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真 理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。再按刑法第310 條誹謗罪 係處罰行為人意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名 譽之具體事實，倘僅抽象的公然謾罵或嘲弄，並未指摘具體 事實，則屬刑法第309 條第1 項公然侮辱罪範疇，最高法院 86年度台上字第6920號裁判可資參考。由此可徵，我國就「 事實陳述」及「意見表達」係分別以刑法誹謗罪及公然侮辱 罪規範。立法者並就刑法第310 條為一基本價值決定，對於 詆損他人名譽之具體事實，原則上係以刑法第310 條處罰， 惟如該「事實陳述係真實且與公共利益相關」，此際言論自 由之保護應優先於名譽權，而將之排除於誹謗罪之處罰範圍 ；在「事實陳述不真實」或「雖真實但僅涉及私德而與公共 利益無關」之情形，斯時名譽權則重於言論自由，表意者必 須依刑法第310 條誹謗罪處斷。
⑵徵諸被告與告訴人前為男女朋友關係，其散布其與告訴人從 事性交行為及告訴人裸露性器官之猥褻照片，當非在表達某
種意見，而係隱含告訴人曾與之為性交行為之事實，並非不 得驗證真偽，依上開說明，自屬客觀之「事實陳述」無訛。 又被告將上開猥褻照片置於工廠桌上，供戊○○、丙○○觀 覽，足信被告有將上開猥褻內容散布於不特定多數人之意圖 。再衡諸常情，該猥褻內容足以減損告訴人在社會上之評價 ，告訴人又非公務員或公眾人物，則上開猥褻照片內容之行 為，自僅涉及私德，而與公共利益無關，依上開說明，被告 應成立刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪。
三、綜上所述，本案事證明確，被告恐嚇、加重誹謗、散布猥褻 物品犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻物 品罪、同法第310 條第2 項之加重誹謗罪。被告於恐嚇告訴 人後，進而散布上開猥褻照片而毀損告訴人之名譽，其恐嚇 之危險行為應為之後妨害名譽之實害行為所吸收，不另論罪 。又被告以一行為觸犯上開散布猥褻物品罪、加重誹謗罪2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之散布 猥褻物品罪處斷。
五、原審以被告犯罪，事證明確，因而適用刑法第235 條第1 項 、第3 項、第310 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段， 刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告僅因告訴人未清償債款 ，即任意向不特定人散布其與告訴人從事性交行為及告訴人 裸露性器官之猥褻照片，嚴重破壞告訴人之名譽，且造成告 訴人心理上之創傷甚鉅，惟念及被告並無任何犯罪前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可證，另考量其散布 猥褻物品之數量，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，認檢察官求處有期徒刑10月，尚嫌過重，就被告犯散布猥 褻物品罪，處有期徒刑6 月暨易科罰金，並說明扣案之猥褻 照片4 張，應依刑法第235 條第3 項之規定，不問屬於犯人 與否，均應併予宣告沒收。另扣案遭人剪去部分畫面之照片 1 張，因未見任何猥褻畫面，其餘猥褻照片及底片亦據被告 及告訴人供稱均已銷燬（見偵卷第5 、32頁、原審二卷第46 頁），足認上開猥褻照片業已滅失，自無庸諭知沒收。其認 事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，仍執前詞 ，否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條第1 項
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第310條第2 項
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。