臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度醫上訴字第13號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度醫訴字第5 號中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23201 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國91年8 月22日起，在高雄市○○區○○路379 號、三民區○○路2 號經營再生診所，並聘僱具有醫師資格 之汪蔭培擔任名義負責人及醫師，汪蔭培上班時間為每星期 一至星期五，每日上午9 時起至下午5 時止。乙○○為使再 生診所於汪蔭培醫師休假時仍得營業，乃與其僱用之未取得 合法醫師資格不詳姓名成年男子共同基於非法執行醫療業務 之犯意聯絡，推由該不詳姓名男子於汪蔭培醫師休假時負責 為病患診察、治療及開處方箋，而非法執行醫療業務。94年 6 月25日（星期六）下午3 、4 時許，張良全（化名張全仁 ）至再生診所求診，因汪蔭培休假未在再生診所看診，該不 詳姓名男子即擅自為張良全診察及開處方箋，張良全續而遭 注射不明藥物（但未能證明有注射第三級毒品Tramadol特拉 嗎竇）。嗣於94年6 月26日上午0 時30分許，張良全身體不 適轉診至高雄長庚紀念醫院急救，延至94年6 月27日下午3 時51分因Tramadol特拉嗎竇中毒不治死亡。汪蔭培因遭臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查涉犯業務過失致人於死罪嫌 ，乃向檢察官告發而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：證人汪培蔭及證人即張良全之母張甲○○ 於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條 之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人汪培蔭 於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證 人汪培蔭亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問； 另證人即張良全之母張甲○○已於本案起訴前之98年2 月4 日死亡，有戶籍查詢資料附卷可稽（見原審醫訴卷第42頁）
，雖無從於法院審理中再傳喚實施交互詰問，但證人即張良 全之母張甲○○於偵查中具結後所為證述已經原審法院於審 理中調查及給予被告陳述意見。從而，依上開說明，證人汪 培蔭、張甲○○在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證 據。
二、訊據被告乙○○否認有違反醫師法犯行，辯稱其未聘僱不具 醫師資格之人執行醫療業務，亦不知張良全求診之情形等語 。
三、經查：
㈠被告自91年8 月22日起經營再生診所，並聘僱具有醫師資 格之汪蔭培擔任名義負責人及醫師，汪蔭培上班時間為每 星期一至星期五，每日上午9 時起至下午5 時止，94年6 月25日（星期六）下午3 、4 時許，張良全（化名張全仁 ）至再生診所求診，因汪蔭培休假未在再生診所看診，張 良全即由某不詳姓名男子診療及開處方箋，張良全續而遭 注射不詳藥物等事實，業據證人即張良全之母張甲○○於 偵查中結證稱其陪同張良全至再生診所就診，係由自稱醫 師之某不詳姓名中年男子為張良全診療及開處方箋後注射 針劑等語明確（見偵查卷1 第72頁、偵查卷3 第13頁）， 證人汪培蔭亦於偵查及原審審理中均結證稱其受雇被告擔 任名義負責人及醫師，其於94年6 月25日（星期六）下午 並不在再生診所，不知何人為張良全診療及開處方箋後注 射針劑等語（見偵查卷4 第22頁、原審醫訴卷第125 頁） ，並有張良全診療紀錄、管制藥品專用處方箋、醫療機構 開業執照附卷可稽（見相字卷第56、58頁、原審審醫訴卷 第37頁）。再參以張良全診療紀錄之記載，汪蔭培係於94 年6 月26日補記載「入院按規定一般治療」及「汪」之文 字，且汪蔭培之筆跡明顯有顫抖之情形，核與診療紀錄、 管制藥品專用處方箋上其他記載之字跡依目視即可比對顯 然不同；再汪蔭培因行使業務登載不實文書罪已經原審法 院判處拘役40日，減為拘役20日確定，有原審法院98年度 審簡字第1342號刑事判決書在卷可按（見原審醫訴卷第46 －49頁）；證人汪蔭培上開證述即堪信為真正。至汪蔭培 於業務過失致死案件中先前自白為張良全診療及開處方箋 等語，及證人鍾金玉、林進明、王宗珉於汪蔭培業務過失 致死案件中、證人鍾金玉於本件偵查中、蔡志元於本件原 審審理中均結證汪蔭培於94年6 月25日有在再生診所上班 等語（見偵查卷1 第15－16、62頁、偵查卷2 第6 頁反面 －第7 頁、偵查卷3 第50－54、62－65頁、偵查卷4 第35 －37頁、原審醫訴卷第132 －144 頁），均與事實不符，
為無可採。
㈡被告固辯稱其未聘僱不具醫師資格之人執行醫療業務，亦 不知張良全求診之情形等語。然證人汪蔭培於原審審理中 結證稱再生診所均由被告負責，管制藥品專用處方箋係被 告固定之處方箋，其均依被告指示照抄，張良全死亡後， 被告指示其補寫診療紀錄及承認為張良全診療及開處方箋 等語（見偵查卷4 第21－22頁、原審醫訴卷第125 －131 頁）；再被告明知汪蔭培上班時間為每星期一至星期五， 每日上午9 時起至下午5 時止，汪蔭培休假時間即無法在 再生診所看診執行醫療業務，但被告既未增聘醫師，且於 汪蔭培休假時間仍繼續開業；另張良全於94年6 月25日汪 蔭培休假時間至再生醫院就診，再生醫院內確有自稱醫師 之某不詳姓名中年男子為張良全診療及開處方箋後注射針 劑，已經證人張甲○○結證如前，倘該不詳姓名男子未經 被告指示，衡情當無未先聯絡汪蔭培前來診療或請示如何 處理，而甘冒違反醫師法之刑責，擅自為張良全診療、開 處方箋及注射藥劑；參諸上開各情，被告與其僱用之未取 得合法醫師資格不詳姓名成年男子有非法執行醫療業務之 共同犯意，並推由該不詳姓名成年男子非法執行醫療業務 ，甚為顯明。被告辯稱其未聘僱不具醫師資格之人執行醫 療業務，亦不知張良全求診之情形等語，無非卸責之詞， 不足採信。
綜上所述，被告未取得合法醫師資格非法執行醫療業務，事 證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並 自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如 下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同 正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」 之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修 正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共 同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪 後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律 較有利被告。
㈡95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段規定
：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑 法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易 科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則刑法第 41條第1 項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100 、 200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 300 、600 、900 元折算為1 日。經比較修正前後之易科 罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告。 ㈢被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定雖有修正，並自 95年7 月1 日施行，惟被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47 條或修正後刑法第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有 利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸 為新、舊法之比較。
五、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪 。被告與某不詳姓名成年男子間，彼此有犯意聯絡，而推由 某不詳姓名成年男子非法執行醫療業務行為，應論以共同正 犯。又被告前因違反動產擔保交易法案件，經法院判處有期 徒刑3 月確定，於93年9 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依法加重其刑。
六、原審認被告罪證明確，因而適用醫師法第28條前段、刑法第 11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第47條規定，並審 酌被告為圖私利，罔顧病患之生命、身體安全，竟僱用未取 得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，破壞政府對於專業 資格頒授與認定，造成病患受有不正當醫療行為侵害之危險 ，犯罪後迄未賠償被害家屬達成和解等一切情狀，量處宣告 刑有期徒刑1 年，並說明被告犯罪時間在96年4 月24日以前 ，應依中華民國九十六年罪犯減刑條第2 條第1 項第3 款之 規定減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑6 月，併諭知以 銀元300 元即新臺幣900 元之易科罰金折算標準。其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，指摘原判 決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
七、至張良全於94年6 月26日上午0 時30分許，身體不適轉診至
高雄長庚紀念醫院急救，延至94 年6月27日下午3 時51分因 Tramadol特拉嗎竇中毒不治死亡，固有法務部法醫研究所鑑 定書在卷足憑（見相驗卷第60－66頁）。然依再生診所張良 全之診療紀錄所記載處方係注射點滴2 袋、鎮靜安眠藥物Va lium針劑2 支、維他命B 、C 注射劑，有診療紀錄在卷足憑 （見相驗卷第56頁），並無開立Tramadol特拉嗎竇之用藥紀 錄。又Valium藥品之排除半衰期為20至80小時，而張良全於 94年6 月25日下午3 、4 時許經注射針劑，至94年6 月26日 上午1 時40分轉診至財團法人長庚紀念醫院，嗣依該院檢驗 報告單記載，張良全尿液檢驗結果，對於鎮靜安眠藥物檢為 陰性，且張良全於94年6 月27日下午3 時51分死亡後，其心 臟血液、膽汁、胃內容物經毒物化學檢驗結果亦無鴉片類、 安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒物成分，此有行政院 衛生署醫事審議委員會鑑定書及法務部法醫研究所毒物化學 檢驗報告可稽（見偵查卷1 第98頁、相驗卷第85頁）。據此 ，再生診所對張良全注射之藥物是否確如診療紀錄所記載之 處方，雖非無疑，然仍不得因此即推斷再生診所有對張良全 注射Tramadol特拉嗎竇。再張良全曾於94年6 月25日下午9 時許自再生診所外出，至當日下午12時許返回再生醫院之情 ，已經證人即再生診所職員於原審審理中結證在卷（見原審 醫訴卷第132 、135 －144 頁），參以張良全有施用毒品， 故前往再生診所戒毒，已經證人張良全之母張甲○○於偵查 中結證在卷（見偵查卷1 第71－72頁），而Tramadol特拉嗎 竇係第三級毒品，亦有行政院衛生署管制藥品管理局函附卷 可稽（見相驗卷第91－92頁、偵查卷1 第65頁），是張良全 是否自行外出及施打Tramadol特拉嗎竇，亦無法完全排除可 能性。況再生診所於94年6 月6 日購入Tramadol特拉嗎竇10 0 支，有行政院衛生署管制藥品管理局函附機構及業者管制 藥品收入資料彙總報表可按（見偵查卷2 第77－80頁），而 於張良全死亡後，既未經查扣再生診所使用Tramadol特拉嗎 竇記錄及剩餘Tramadol特拉嗎竇，資以比對再生診所使用Tr amadol特拉嗎竇之狀況是否相符，亦無從證明再生診所有對 張良全注射Tramadol特拉嗎竇。此外，復無其他積極證據足 佐再生診所對張良全注射Tramadol特拉嗎竇致中毒死亡之情 ，被告過失致人於死犯行尚屬不能證明，即與被告上開非法 執行醫療業務有罪部分無想像競合之裁判上1 罪關係，本院 故不予審酌，併此敘明。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。