臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1767號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院98年度訴字第326 號中華民國98年9 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5317號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○綽號為『阿猴』，其明知海洛因、甲基安非他命業經 公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規 定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利， 分別單獨或與真實姓名、年籍不詳成年男子共同基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意或犯意聯 絡，於下列時間、地點，為下列之犯行：
㈠於97年4 月7 日13時33分許起，凃秀卿以所持用之00000000 00號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話數次 聯繫購買甲基安非他命之事宜後，由曾主蟾駕車搭載凃秀卿 、賴志豪於同日13時50分許前往甲○○於屏東縣新園鄉○○ 村○○路3 巷17號住處，再由甲○○駕車帶同曾主蟾、凃秀 卿、賴志豪前往高雄縣林園鄉山區某處，由甲○○向其真實 姓名、年籍不詳成年男性友人取得甲基安非他命1 包，重1 臺兩後交給凃秀卿，（嗣由凃秀卿轉交予賴志豪），並向凃 秀卿收取8 萬5,000 元之價款轉交給該不詳姓名成年男子， 而與該不詳成年男子共同販賣甲基安非他命1 次。 ㈡於97年4 月8 日凌晨1 時27分50秒起，凃秀卿與甲○○復以 上開行動電話聯繫購買海洛因事宜後，於當日晚間23時50分 許，由曾主蟾駕車搭載凃秀卿前往甲○○上揭住處，再由甲 ○○駕車帶同凃秀卿前往高雄縣林園鄉山區某處，向甲○○ 之另一位真實姓名、年籍不詳成年男性友人取貨，由該不詳 成年男子交付予凃秀卿海洛因1 包（重0.5 臺兩），並收取 價款1 萬元，而與另一不詳成年男子共同販賣海洛因1 次。 ㈢於97年5 月18日上午10時13分許，甲○○以其上揭行動電話 接聽方坤風之來電後，與方坤風相約在屏東縣東港鎮○○路 某處，由甲○○交付予方坤風海洛因1 包，並收取價款1,00 0 元，而販賣海洛因1 次。
二、嗣因臺南縣警察局學甲分局偵辦凃秀卿、曾主蟾販賣毒品案 件，對凃秀卿使用之0000000000號行動電話實施通信監察，
發現凃秀卿、曾主蟾有向甲○○購買毒品之情事，復對甲○ ○使用之0000000000號行動電話實施通信監察，循線查悉上 情。
三、案經臺南縣政府警察局學甲分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本 件證人方坤風、凃秀卿、曾主蟾於偵查中向檢察官所為之陳 述，證人賴志豪於97年11月20日偵訊時向檢察官所為之陳述 ，均經依法具結，並無證據可證明渠等供述有顯不可信之情 況，渠等復於原審法院審理時到庭接受被告行使反對詰問權 ，依上引刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能 力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別情 況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之 證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附 隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非 任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁 止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所 載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷 其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（ 最高法院98年台上字第7654號判決意旨參照。本件證人方坤 風、凃秀卿、曾主蟾於警詢時均坦承曾向被告甲○○購買毒 品，嗣於原審審理中證人方坤風改稱：甲○○係無償讓與伊 甲基安非他命，且未拿海洛因予伊云云，證人凃秀卿就向被 告甲○○購買毒品之交易細節與警詢時之陳述有所出入，證 人曾主蟾改稱：購買毒品時，甲○○也有出錢合購云云，核 渠等於警詢中之證述與審判中所證有不相符之處。經查：證 人方坤風於檢察官偵查中陳稱：「（你在警詢筆錄所述實在 ？）實在」、「（關於甲○○販毒部分是否實在？）實在」 、「（你是否要陷害該人？）沒有，我實話實說，警察的監 聽譯文都實在」等語（見他㈠卷第215 頁）；證人凃秀卿於 檢察官偵查中陳稱：「（今日學甲分局帶你出去，過程有無
違反你自由意志之言語、行為？）沒有」、「（今日學甲分 局對你製作的筆錄有無照你的意思記載？所述是否都實在？ ）有，我所述都實在」等語（見他㈠卷第6 頁），證人曾主 蟾於檢察官偵查中亦證稱：「（筆錄是否你親閱、親簽？你 所述是否實在？《提示警詢筆錄並告以要旨》）是的，內容 實在」等語（見他㈠卷第13頁），均已分別直接或間接坦承 警詢中之陳述係出於自由意志。而證人方坤風、凃秀卿、曾 主蟾之警詢筆錄於製作前均經警方告以得保持沈默，無須違 背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，得請求調查有利之 證據，於夜間接受詢問者，亦經詢以是否同意後始進行詢問 ，並無違反法定程序之情事，再參以渠等於警詢接受詢問時 ，被告甲○○均不在場，而於原審審理接受詰問時被告甲○ ○均在場，較有來自當面指認被告販毒之人情壓力，就證人 製作警詢筆錄之外部情況觀察，亦較不具動機性或感情性等 變異因素，而顯具可信之特別情況，渠等於警詢時之供述內 容，均攸關被告販賣毒品構成要件事實之認定，而為證明犯 罪事實之存否所必要，是上開證人於警詢之供述，依上引刑 事訴訟法之規定自有證據能力。惟證據能力之有無，並非對 陳述內容之證明力如何加以論斷，二者有別，是上開證人於 警詢所供是否與事實相符，仍須經調查，乃屬證明力之問題 ，與證據能力無涉，附此敘明。
三、實施刑事訴訟程式之公務員，依通訊保障及監察法規定對被 告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持 社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法 第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對 通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時 ，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通 訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以 外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他案監聽』者） ，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是 否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法 無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程式實施通訊監察 時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程式之公務員 因違背法定程式取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。又同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事 訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時， 對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而 扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣 押』）。是基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求 ，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資
料，作為另案之證據使用。又通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節 重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判 或其他程式中，均不得採為證據。」依上開二項規定意旨， 並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規定，違法監聽如情節並 非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能 力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定， 而非當然無證據能力，是依「舉重以明輕」之法理，在合法 監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，既非違背法定程式 取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於 維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監 聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97 年度臺非字第549 號判決意旨參照）。本件臺灣臺南地方法 院於97年3 月31日依法核發之97聲監字第96號通訊監察書， 雖係以賴志豪、曾主蟾所使用之電話號碼為監察對象，惟經 警於監察期間偶然發現凃秀卿、曾主蟾曾向被告甲○○購買 海洛因、甲基安非他命等毒品，認被告甲○○涉有毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪嫌，而對被告甲○○開 啟調查程序，並另行聲請通訊監察，則被告甲○○所涉罪嫌 既為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且危害國家安全或 社會秩序情節重大，如以上開通訊監察書所取得之監聽內容 於本案作為證據使用，尚合乎人權保障及公共利益之均衡維 護，亦與通訊保障及監察法之列舉重罪原則無違，是上開通 訊監察係合於法定程序所進行之監察，所取得監聽內容自有 證據能力。
四、按通訊保障及監察法第11條第1 項第2 款規定「監察對象」 為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關 慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權 益，並釐清監察責任。然此關於受強制處分人之記載方式， 相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、 籍貫（或出生地）及住所或居所」為翔實記載（刑事訴訟法 第71條第2 項第1 款、第77條第2 項第1 款、第102 條第2 項第1 款），尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人 不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128 條第2 項第2 款但 書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實 施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察 書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不 知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別 須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋 。良以實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察
，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項， 始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難 免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有人頭文化，借用他人 名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之 監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。倘聲請 機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監 聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據，縱所載「 監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其彼此間具有一定 之關聯性，自無違法可言（最高法院98年度臺上字第1408號 判決意旨參照）。本件臺灣臺南地方法院於97年4 月24日依 法核發之97年聲監字第126 號通訊監察書，雖係以林朝成、 盧啟民等販毒集團所使用之電話號碼為監察對象，惟所監聽 之電話號碼0000000000號實際上為被告甲○○所持用，已為 被告甲○○所自承（見偵㈠卷第85頁），是上開依核准而對 0000000000號行動電話監聽所獲得犯罪證據，與本案被告甲 ○○部分之犯行確具關連性，所取得之監聽內容，自有證據 能力。
五、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所 列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音 之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、 94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號 判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所 製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據 ，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其 真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規 定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則 其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附 通訊監察紀錄譯文，均係依合法核發之通訊監察書而為實施 ，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准 之範圍相符，有臺灣臺南地方法院97年3 月31日97年聲監字 第96號、97年4 月24日97年聲監字第126 號通訊監察書暨電
話附表各1 份附卷可稽（見警卷第52-53 、129-130 頁）， 該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經 本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告 以要旨，而被告甲○○及其辯護人亦表示「譯文所載內容與 監聽側錄情節相符」俱不爭執，更於原審法院審理中明示同 意將監聽譯文作為證據使用（見原審卷第49、228 、233 頁 ）；於本院行準備程序時亦表示對於通訊監察譯文內容無意 見等語（見本院上訴卷第61頁），揆諸上開說明，監聽譯文 亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於00000000 00號行動電話係其所持有使用及曾以上開電話與凃秀卿聯繫 等之事實，固供認不諱，惟矢口否認有販賣任何毒品給凃秀 卿、方坤風之情事，就凃秀卿部分辯稱：是凃秀卿帶賴志豪 、曾主蟾前來，與伊合資前往住居於在林園鄉山上之友人購 買毒品；就方坤風部分辯稱：伊只有送過方坤風1 包甲基安 非他命，沒有賣過海洛因給方坤風，因為方坤風一直要向伊 買毒品，伊不堪其擾，便和金正昆在屏東縣東港鎮安泰醫院 附近一起毆打方坤風，致方坤風挾怨報復云云。二、經查：
㈠0000000000號行動電話係被告甲○○所持用之事實，業據其 於本院行準備程序時自承在卷（見本院上訴卷第59頁）；其 於檢察官偵查中亦供稱：「（你的手機是否是0000000000號 ？）該支手機是我的朋友拿給我使用，他的名字我忘記了， 他約於97年農曆年後拿給我使用的」等語（見偵㈠卷第85頁 ），於原審審理時供稱：「（0000000000號電話是何人的？ ）我在使用，但是我朋友的，電話卡是朋友的，是我朋友借 我用」等語（見原審卷第229 頁背面、第230 頁）。證人凃 秀卿於原審審理時證稱：「（你都是用0000000000電話跟甲 ○○0000000000電話聯絡後再去甲○○那邊的嗎？）是的」 等語（見原審卷第169 頁背面）；證人曾主蟾於檢察官偵查 中證稱：「（是否與凃秀卿共同持用0000000000、00000000 00號行動電話？）是我與凃秀卿共同使用無誤，這二支電話 我與凃秀卿使用很久了」等語（見他㈠卷第13頁）。是上開 0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話分別係 被告甲○○及證人凃秀卿、曾主蟾所使用無訛。 ㈡上開0000000000號及0000000000號二支行動電話於97年4 月 7 日13時33分18秒起有如下之通話內容為：「A 女（指凃秀 卿）：你兒子現要怎樣？B 男（指被告甲○○）：現在！粗 的。A 女：對，粗的。B 男：8 萬6 那裡。A 女：去就馬上
有，不用等嗎？B 男：妳說多少？A 女：我意思是說去不用 等嗎？B 男：不用！，那要做什麼？A 女：找你就是要給你 賺錢。B 男：妳在那裡下來？A 女：莊腳。B 男：對，馬上 來馬上有。A 女：你跟我說要在那個交流道下。B 男：妳南 二高到林邊下。A 女：那我要出發再打給你」等語；同日13 時37分9 秒起之通話內容為：「A 女：我跟你講，不要用… 。B ：不會啦。A 女：效果有。B ：有啦。A 女：要不然我 就不要了。B ：好。」等語；於同日13時50分23秒，由0000 000000行動電話發給0000000000號電話之簡訊內容為：「我 現在出發，另外一件事你不要在我朋友面前談價錢，私下我 們再處理」等語；同日13時52分38秒時，由0000000000號行 動電話發給0000000000行動電話之簡訊為：「妳交代我知道 。」等語；嗣於同日13時55分時起之通話內容為：「A 女： 出來帶我嗎？B 男：林邊後往東港妳就知道了。A ：好」等 語；同日15時31分33秒時起之通話內容為：「A 女：我在你 們這洲安宮等你。B ：妳怎麼跑去那邊？A ：怎麼？B ：我 去帶妳」等語；同日17時59分32秒時起之通話內容為：「A 女：我是不是拿85給你？B ：對。A ：對啊！你下午報給我 86。B ：對。A ：這樣我少拿1000給你，你怎麼沒有跟我說 ？B ：妳沒有說我就沒涗了。A ：我真的忘記，是我哥說少 1000給你。B ：沒關係，改天有下來再那個。A ：好」等語 ，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第54-55 頁）。 ㈢證人凃秀卿於警詢、檢察官偵查及原審審理時分別證稱：「 伊於97年4 月7 日13時33分許以前揭電話撥打0000000000號 電話與綽號『阿猴』之甲○○聯絡，是伊向甲○○詢問『粗 仔』即安非他命（指甲基安非他命，下同）的價錢，甲○○ 說要8 萬6,000 元，伊於同日13時37分許再次去電，是向甲 ○○確認安非他命之品質，如果品質不好伊就不買了，後曾 主蟾開車搭載伊與賴志豪從臺南出發，前往甲○○於新園鄉 之住處向甲○○購買安非他命，因伊不記得路，復聯絡甲○ ○前來帶路，當時甲○○手上沒有貨（指毒品，下同），甲 ○○就開車搭載伊、曾主蟾、賴志豪前往林園山上甲○○之 朋友住處調貨，伊一共買了1 兩（指1 臺兩，下同）的安非 他命，價格是8 萬6,000 元，但伊少給了1,000 元，想等下 次再補給甲○○，這次的安非他命是賴志豪要的，伊僅負責 聯絡及帶路而已」等語（見警卷第22-23 、第27-28 頁、他 字㈠卷第6-8 頁、偵㈠卷第21-24 頁、原審卷第170-171 頁 ）。證人曾主蟾於警詢、檢察官偵查中及原審審理中亦證稱 ：「97年4 月7 日的交易是賴志豪想購買安非他命，由伊開 車搭載凃秀卿、賴志豪先到甲○○家，甲○○說他沒有貨，
要去跟朋友拿，便由甲○○指路帶伊、凃秀卿、賴志豪前往 林園山上，買了1 兩安非他命，價錢是8 萬6,000 元，但錢 算錯了，只給甲○○8 萬5,000 元」等語（見警卷第39-41 頁、他字㈠卷第20頁、原審卷第172-174 頁）。證人賴志豪 於檢察官偵查中及原審審理中證稱：「97年4 月7 日曾主蟾 開車載伊與凃秀卿去屏東，是伊要購買毒品，但係由凃秀卿 與對方交易，伊不清楚對方之身分，但伊在車上有聽到凃秀 卿叫對方『阿猴』等語（見偵㈠卷第57頁、原審卷第84-86 頁）；渠等上開所證核與上開通訊監察譯文大致相符，再參 以被告甲○○於檢察官偵查中及原審審理時供稱：「從97年 3 月初就開始使用0000000000號電話，期間並未借予他人使 用」、「（去購買甲基安非他命何人跟你去？）曾主蟾、賴 志豪、凃秀卿」等語（見偵㈠卷第85頁、原審卷第230 、23 6 頁）；於本院行準備程序時亦坦承：「有帶凃秀卿等去高 雄縣林園鄉山上拿甲基安非他命」等語（見本院上訴卷第59 頁），是證人凃秀卿係以0000000000號行動電話與被告甲○ ○所持用之0000000000號行動電話談妥販賣甲基安非他命之 價格、數量，並帶同凃秀卿、曾主蟾、賴志豪前往高雄縣林 園鄉山區交易甲基安非他命之事實，應堪認定。 ㈣證人賴志豪於檢察官偵查中及原審審理中證稱：「伊出發前 就拿了9 萬5,000 元給凃秀卿，到對方家時伊有下車，看到 有2 、3 個人在那裡，但伊不認識對方，坐了一會就去上廁 所，上完廁所又回車上睡覺，所以錢是由凃秀卿交給對方， 至於對方是誰、交了多少錢，伊並不清楚，毒品也是凃秀卿 拿到後再交予伊」等語（見偵㈠查卷第57頁、原審卷第85頁 ）。而證人凃秀卿於原審審理時證稱：「當時錢是賴志豪直 接交給甲○○之朋友，安非他命也是由該甲○○的朋友拿給 賴志豪」等語稍有出入（見原審卷第171 頁）。惟證人凃秀 卿於檢察官偵查時證稱：「我當時是在他《指甲○○，下同 》的朋友住處那邊購買，因為我向他買時，他手上沒有貨， 他就開車載我及曾主蟾、賴志豪到他朋友家向他朋友調貨， 再拿給我」、「賴志豪將現金交給甲○○，甲○○再將現金 交給他朋友」等語（見偵㈠卷第23頁），是證人凃秀卿於原 審審理時所證與檢察官偵查中所證本有矛盾，更與前揭0000 00 0000 號電話之監聽譯文所示證人凃秀卿於97年4 月7 日 17時59分去電被告甲○○：「A 女（即凃秀卿）：『我』是 不是拿85（指8 萬5,000 元）給你。B （即被告甲○○）： 對。.. .A 女：這樣『我』少拿1,000 元給你，你怎麼沒跟 我說。」之通話內容不符（見警卷第55頁），自有可疑。參 以上開0000000000號電話之監聽譯文所示，證人凃秀卿曾於
97年4 月7 日13時50分許以行動電話發送簡訊予被告甲○○ ，其內容為：「我現在出發。另外一件事你不要在我朋友面 前談價錢。私底下我們再處理」等語（見警卷第55頁），益 徵凃秀卿非無可能利用帶同賴志豪購買毒品之機會，而將賴 志豪事先交付予其之部分價款侵吞入己，是其於原審審理時 所稱：「毒品與價款均為甲○○之友人與賴志豪各自交付」 云云，應屬為己掩飾之詞，尚難採信。而證人賴志豪就此交 付毒品及收取價款之部分，則無虛構之動機，是應以證人賴 志豪之證詞為可採，被告甲○○與其真實姓名、年籍不詳成 年男性友人主觀上販售毒品之對象及客觀上共同交付毒品及 收取價款之對象，均為凃秀卿無誤；起訴書認被告甲○○此 部分犯行之購毒者為賴志豪，即有未恰。
㈤證人曾主蟾於原審審理時雖證稱：「事後伊問凃秀卿，凃秀 卿說她拿的錢不夠，甲○○也有貼錢進去一起買，甲○○出 了約1 萬元左右」云云（見原審卷第173 頁）。證人曾主蟾 上開所證業經證人凃秀卿於原審審理時當庭所否認（見原審 卷第174 頁），且證人曾主蟾於警詢及檢察官偵查中均未曾 有如原審上揭之證述內容；何況證人曾主蟾於原審審理時先 則證稱：「伊開車至林園山上時，是凃秀卿將錢交給對方」 等語，嗣又證稱：「當時伊在車上沒有下車，所以沒有看到 如何交錢、交貨」等語（見原審卷第172 、173 頁），所證 前後反覆，顯屬臨訟迴護被告甲○○之詞，委難採信，自難 執為被告甲○○有利之認定。
㈥被告甲○○所持用之0000000000號行動電話與凃秀卿所持用 之0000000000號行動電話於97年4 月8 日凌晨1 時27分50秒 起之通話內容為：「B （指被告甲○○）：10元啦，我賺50 00。A 女（凃秀卿）：你說細的？B ：對，10元，我賺5000 ，9 萬5 ，我加5000，東西很好。A 女：白的？B ：會發癢 的。A 女：什麼會發癢？B ：就是會起瘋。A 女：我等一下 幾分鐘後打給你。B ：要回消息，要不然人家結束。A 女： 我馬上回。B ：好。」等語（見警卷第56頁）；同日凌晨1 時36分5 秒起之通話內容為：「B 男（指被告甲○○）：你 說什麼，說沒關係。A 女（凃秀卿）：細的，就近先看看， 畢竟不是我自己的。B ：你要下來看嗎？A 女：不是，明天 有要下去再打給你，暫時就近先有問到，懂嗎？一塊價錢能 給我嗎？B ：一塊喔。A 女：你問問看傳給我，沒關係，這 邊有很多人要拿…，所以價錢先跟你問一下。B ：好，那你 粗仔要不要？比較美。A 女：明天看怎樣，朋友暫時今天有 入了，現過來我這裡賣，不過他們很快啦，你放心。B ：好 。A 女：你就先幫我問整塊的價錢。B ：好，整塊餅。A 女
：對大餅。」等語（見警卷第57頁）；同日14時8 分56秒起 之通話內容為：「A 女（凃秀卿）：你那裡有沒《有》重的 一錢多少？2 萬2 。B （指被告甲○○）：好，等一下要過 去找給你。A 女：你先準備好。B ：好」；於同日14時13分 50 秒 通話內容為：「B ：你們要不要拿半用？。A 女：怎 樣？你說粗的還是細的。B ：細的。A 女：我是想先用小用 看看。B ：什麼小用？A ：先拿一錢看看」；同日15時50分 36秒起之通話內容為：「B （指甲○○）：到了沒？A 女（ 凃秀卿）：快到了，你不要催我，我會很緊張。B ：人家在 這裡等拿錢。A 女：我聽懂。B ：東西在我手上」等語（見 警卷第58頁）；於同日17時32分9 秒起之通話內容為：「A 男（指曾主蟾）：到了嗎？我剛才問小姐一晚多少。B （指 被告甲○○）：小姐，我要問一下。A 男：別人現在問。B ：現在問就馬上要？A 男：別人要問價格才決定。B ：我自 己開，我開20。A ：我10分鐘給你消息。B ：好。」等語； 同日17時37分15秒起之通話內容為：「A 男（曾主蟾）：價 錢可以，我拿樣品給他看，如可以我馬上打給你。B （被告 甲○○）：好」等語；於同日17時38分10秒起之通話內容為 ：「B （被告甲○○）：抱歉，我問不對，要一塊。A 男（ 曾主蟾）：沒有，現在沒有那個情形，太貴也沒有那個東西 ，沒有人敢出。B ：極限能怎麼樣。A 男：2 件3 件都沒有 問題。B ：2 件3 件不算便宜一點？A 男：先出一件，後面 我再給他賺。B ：沒關係，有沒有別人也不敢出，不要先撥 。A 男：這樣子。B ：一定是這樣。A ：一次拿2 件3 件能 算便宜一點嗎？B ：我問一下，你如確定要，我再問，因為 我只問一件而已，我沒有問2 件的價格，東西不確定，2 、 3 件有，下來價格再告訴你。A 男：要二個嗎」等語（見警 卷第59頁）；同日19時32分22秒起之通話內容為：「B （被 告甲○○）男：你們今天要下來嗎？A 女（凃秀卿）：我問 我哥一下，阿財問今天要下去嗎，說有，等我們車子修理好 。B ：車子修理好才要出發，出發前你跟我講一下。A ：我 哥問看有沒有較U 的。B ：較U （台語）的，我跟你們講中 部的。A 女：我昨天跟你說這些是要大的不是小的。B ：我 知道，今天在我家有看到一個人，他在中部有實力。A 女： 但價錢方面會不會很多。B ：不會，因為他是自己的大仔。 A 女：反正你找看有沒有較U 的，你再來告訴我們。B ：要 大的嗎？A ：對，一樣，有整塊拿整塊。B ：如叫你們上去 ，你們能上去嗎？A 女：應該較難。B ：錢不用帶上去，試 試看怎樣，再叫他帶下來。A 女：我是說叫他們下來好了。 B ：沒有，你們第一趟要自己上去，不用帶錢上去，先去試
試看，下來叫他們帶下來，帶下來的人錢再給他賺。A 女： 我聽懂，我等下叫我哥再問對方好嗎。B ：好。A 女：我是 說不要樣本，直接的，叫他們下來，直接了當。B ：不是， 你叫他們下來，人家帶多會怕，你先試可以，人家再把東西 拿下來，才決定，一手交錢一手交貨。A 女：我聽懂，你叫 他們問看看」等語（見警卷第61頁）；同日21時24分8 秒起 之通話內容為：「B 女（凃秀卿）：3 台重型機車，粗的機 車要多少。A （甲○○）：現在沒有，你剛才說的那，人家 在處理了，我不知道多少，你要，要拿錢來排隊。B 女：阿 財，我說給你聽，我們這邊的原則，是沒有動過的，原全沒 動的，你價錢開出來，人家如能接受，不然你說粗的，能夠 多少？A ：人家現在處理U 的了。B 女：阿財，我現在要下 去找你，不要讓我漏氣，我會叫他找你的，讓你有錢賺，不 要次級東西，很好的朋友不會亂來，如能拿較U 的，我也是 要帶他們下來給你認識，跟你配合」等語（見警卷第62頁） ；於同日23時40分23秒起之通話內容為：「B 女（凃秀卿） ：阿財，有決定要，晚一點沒關係吧。A （甲○○）：沒關 係，你們要下來，我說情形給你們聽，你們以後才了解。B ：不用，你講這樣我就聽懂了，但是下去，你是要拿那一種 樣品。A ：看你要那一種。B 女：我相信你，貴的，便宜的 樣品都用一種，讓他們現看，可以嗎。A ：但是你們下來， 我看他們那邊回來還沒。B 女：好，有決定，可能要好幾台 。A ：好」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第59-6 5 頁）。
㈦證人凃秀卿於警詢、檢察官偵訊及原審審理中證稱：「伊於 97年4 月8 日以0000000000號電話撥打0000000000號電話與 綽號『阿猴』之甲○○聯絡，先向甲○○詢問『細仔』即海 洛因的價錢，甲○○說1 錢（即3.75公克）是2 萬2,000 元 ，如果買半兩是9 萬5,000 元，因甲○○自己要賺5,000 元 ，所以要給甲○○10萬元，當天是曾主蟾開車載伊去甲○○ 住處，伊最後是買『半用』即半錢的海洛因，價格是1 萬元 ，交貨地點在山上，交貨的人也是甲○○的朋友，但與97年 4 月7 日之人（指販賣甲基安非他命之人）不同」等語（見 警卷第29-31 頁、偵㈠卷第24頁、原審卷第171-172 頁）。 證人曾主蟾於檢察官偵查中及原審審理時證稱：「97年4 月 8 日伊開車載凃秀卿去甲○○住處買1 萬元的海洛因，是伊 與凃秀卿要一起施用的，但伊抵達時甲○○手上沒有現貨， 伊沒有下車，是凃秀卿下車進去甲○○家裡，之後甲○○與 凃秀卿一起出去，伊留在車上睡覺，約10幾分鐘後他們與甲 ○○的朋友一起回來，又進去甲○○家裡，約半小時後才出
來，凃秀卿有拿到海洛因」等語（見偵㈠卷第56頁、原審卷 第137 頁左面），所證核與上開通訊監察譯文之內容大致相 符。被告甲○○於原審審理及本院行準備程序時亦坦承：「 97年4 月8 日有帶凃秀卿前往林園山上向朋友購買海洛因」 等語（原審卷第235 頁、本院上訴卷第59頁）；準此，被告 甲○○以門號0000000000號行動電話接聽凃秀卿之來電後， 帶同凃秀卿前往高雄縣林園鄉山區，向其真實姓名、年籍不 詳成年男性友人取貨，而與該人共同販賣海洛因之事實，亦 甚顯明。
㈧證人曾主蟾於原審審理時雖證稱：「97年4 月8 日伊拿5,00 0 元給凃秀卿，凃秀卿說也要出5,000 元去購買1 萬元的貨 ，但凃秀卿拿回來的只有5,000 元的量，伊問凃秀卿，凃秀 卿自己沒有錢，就邀甲○○出5,000 元，甲○○分了5,000 元的貨」云云（見原審卷第173 頁）。惟如上所述，證人曾 主蟾此部分所證業經證人凃秀卿於原審審理時所否認（見原 審卷第174 頁），且證人曾主蟾前於警詢及檢察官偵訊時未 曾有如原審審理時所為上開證述內容，復與凃秀卿所證不符 ，此部分，應係迴護被告甲○○之詞，尚難採信，不能執為 有利於被告甲○○之認定。再者，被告甲○○於原審審理時 雖供稱：海洛因及甲基安非他命係於97年4 月8 日一起買的 云云（見原審卷第235 頁）。惟如上所述，被告甲○○係分 別於97年4 月7 日及8 日販賣第二級毒品甲基安非他命及第 一級毒品海洛因，是並非同時為之，並無想像競合犯之適用 。
㈨0000000000號行動電話係方坤風所持用，此經其於檢察官偵 查中證述在卷（見他字㈠卷第189 頁），而被告甲○○所持 用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於97年 5 月18日10時13分47秒起之通話內容為：「B （指方坤風） ：我在樓下呢。A （指被告甲○○）：你在樓下喔？B ：我 開一台2000的貨車。A ：阿。B ：林園山上那一台。A ：嘿 。B ：有軟的嗎？A ：軟的我現在要去拿。B ：那現在不就 都是軟的？A ：嘿。B ：不然我先拿2 張好了，我身上有… 」等語；同日10時14分48秒起之通話內容為：「B ：你在幾 樓？A ：7 樓。B ：7 樓喔。A ：我跟管理員講一下。B ： 好」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第178 頁）。 而證人方坤風於警詢及檢察官偵查時證稱：「伊於97年5 月 18日10時13分許以上揭電話撥打0000000000號電話與綽號『 阿猴』之甲○○聯絡，預備向甲○○購買2 張即2,000 元的 『軟仔』即海洛因，伊於同日10時14分許再次去電，是詢問 甲○○的位置，這次交易有成功，最後伊是向甲○○買1,00
0 元的海洛因，伊與甲○○在屏東縣東港鎮○○路旁一手交 錢一手交貨」等語（見警卷第96-98 頁、他字㈠卷第188-18 9 頁）。而被告甲○○於97年5 月18日10時14分持用000000 0000號電話受話之基地臺位址，係在屏東縣東港鎮○○路30 3 號，此有上揭0000000000號電話之監聽譯文1 份在卷可憑 （見警卷第178 頁），核與證人方坤風上開所證毒品交易地 點相符。而如上所述，被告甲○○自承：「伊從97年3 月初 就開始使用0000000000號電話，期間並未借予他人使用」等 語（見偵㈠卷第85頁、原審卷第230 頁），是方坤風以其所 持用之0000000000號行動電話與被告甲○○以門號00000000 00號行動電話聯絡購買海洛因毒品後，旋即約定於當日在上 開東港鎮○○路交易，並收取價款1,000 元之事實，亦堪認 定。
㈩證人方坤風嗣於原審審理時先則改稱：「偵訊時伊有吃藥， 時間也很久了，伊不記得了」云云，嗣又改稱：「如果伊有 向甲○○購買，甲○○也不敢賣給伊，因為甲○○於85年間 賣予伊甲基安非他命，被伊指認過，之後甲○○就不太理伊 ，伊於96年間出獄後打電話給甲○○，甲○○也不太願意接 ，伊向甲○○購買海洛因沒有成功過，都是甲○○與伊約好 地點，但爽約沒有給伊，還有一次是免費給伊甲基安非他命