臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1723號
上 訴 人
即 被 告 00000000A（姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 張蓉成律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣屏東地方法院97年度
訴字第1771號中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7063號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實，證據及理 由。（如附件）
二、被告上訴意旨仍否認犯罪，辯稱：B 女於原審審理時已坦承 其於警詢及偵查中之指控是不實的，B 女之母亦指述B 女小 二時就會說謊，足見B 女之指訴有重大瑕疵及矛盾，自難採 為不利於被告之認定云云。惟查證人即被害人B 女於原審審 理中，雖翻異前於警詢及偵查中之指證，改稱被告未對其性 侵害，其之前指控被告之詞均不實在等語，然B 女因本件性 侵害案件自97年9 月5 日被安置於庇護所，至同年12月10返 家，返家後居住於B 女大姑姑即被告之女家中，後續由展望 會追蹤輔導，期間B 女有與C 男、大姑姑接觸，只有過年時 曾回到被告住處，社工有告知B 女姑姑不要讓被告與被害人 接觸，但實際情況無法掌握，而98年1 月19日原審準備程序 時，社工人員不知B 女與被告同時到庭一情，經本案主責社 工張名慶陳述綦詳（見原審卷第67頁），而公訴人於97年11 月26日偵查終結起訴被告，並於同年12月15日繫屬於原審， 有起訴書及公訴人函可稽，是B 女於原審審理期間已結束安 置返家，雖未與被告同住，然住於被告之女家中，與被告仍 有接觸機會，且：⑴於原審審理期日檢察官問及「為何從9 月11日至11月19日均指控被告？」時，Ｂ女僅稱「我不知道 要怎麼講」，並未說係因遭被告處罰而懷恨誣陷；⑵於原審 審理中，B 女對於其於97年9 月8 日醫生檢驗時指陳下體曾 遭人以手指侵入一節，陳稱已經忘記，但經原審再問及「為 何9 月8 日的事記不清楚，但9 月1 日至3 日與被告發生的 事記的很清楚？」，Ｂ女卻拒絕回答（見原審卷第61頁）， 可見其有迴避不利於被告問題之情形；⑶關於前開安泰醫院 之診斷證明記載Ｂ女之處女膜有陳舊性裂傷一節，Ｂ女於原 審審理中先稱係因以前騎腳踏車時受傷所致，並曾住院治療
（見原審卷第56頁），但嗣又稱其於9 月2 日、3 日曾與詹 姓少年發生性行為，顯有矛盾，並與證人即Ｂ女之父於審理 中所證：B 女未曾發生車禍住院等語，及安泰醫院函覆原審 稱B 女處女膜之裂傷非騎車受傷所致等情相違；⑷B 女先於 原審審理中指訴詹姓少年曾與其性交，但經原審依職權將詹 姓少年移送原審少年法庭後，於少年法庭調查中，B 女又翻 異證詞，改稱詹姓少年未曾與其性交，而該情亦為詹姓少年 所否認，有調查筆錄可憑，可見B 女於原審審理中之證詞不 實；⑸98年1 月19日原審被掌摑情事，尚難認其因此即有誣 陷動機。況B 女與被告為至親，又長期共同居住，核諸D 男 所述，家中生活均靠被告（見偵卷第13頁），足見B 女亦由 被告扶養，於一般情形下，彼此間自應存有濃厚親情，且B 女因本案之發生，自向師長投訴後，即為社會處安置，並均 按時上學等情，已如前述，故B 女顯未能自其指控被告之行 為中，獲得可以繼續逃學、逃家之效果，然其仍於安置期間 之偵訊中指控被告，故若非確有證人B 女所證述之情事，其 亦應無以此重大違背常倫之惡行指訴被告之動機，是被告空 言否認，不足採信。由上可知，B 女於原審審理中翻異前供 ，顯係在親情壓力之下，所為迴護被告之詞，自難採為有利 於被告之認定。被告於本院聲請再傳訊B 女出庭作證，顯無 必要，併此敍明。
三、另被告於本院又聲請函請法務部調查局對被告及B 女進行測 謊云云。然查被告確有對B 女強制性交之事實，業據B 女於 警詢及偵查中指訴甚詳，且證人即被害人之兄D 男於偵查中 證稱：伊在警局曾告訴警察，B 女在96年某天晚上曾從樓上 跑下來，沒有穿衣服，伊拿衣服給B 女穿，但伊不清楚為何 B 女沒有穿衣服從樓上跑下來，伊記得是上樓拿衣服給B 女 穿，之後Ｂ女跟伊睡在樓下，再到樓上等語（見偵卷第12、 13頁），核與被害人B 女所述第1 次被性侵後衝到樓下，且 未告知D 男發生何事之情節相符，衡情，若無發生上開性侵 事件，B 女當不至於在半夜時未穿衣服即衝到樓下。而D 男 於警詢時更稱，其見到B 女未穿衣褲下樓後，僅上樓幫B 女 拿衣褲，但B 女未告知為何未穿衣褲，其亦未問，嗣後被害 人先與其同睡在1 樓，再上樓與父親同睡等語，亦足佐證B 女所稱其於案發後不敢告訴父、兄，亦不敢再回房睡之情。 且被告為家中經濟支柱，D 男當時亦僅為國中生，無自力生 活之能力，B 女當時不敢告訴其兄D 男實情，以免D 男陷於 困擾或致家中環境丕變，亦合乎常理。又參以屏東縣政府98 年2 月6 日以屏府社工字第0000000000號函（見原審卷第30 頁）檢送B 女之個案匯總報告及返家評估報告，其上記載B
女於9 月5 日經校方通報，經評估後安置於庇護所，足認B 女確因被告對其騷擾行為不敢返家而告知學校老師，並於9 月5 日接受社會處安置，且由證人陳００、洪００於偵查中 所述內容可知，B 女早於向警方指控被告前，即已向同學洪 曉菁、老師陳００、洪００指陳被告對其性侵害，其並因此 不敢回家等情，復未曾主動向師長表示要控告被告之意，可 見B 女並非臨時為使被告受刑事處罰而編撰遭性侵害之情節 ，益證B 女於警詢時所述，應屬實情。又B 女於97年9 月8 日至安泰醫院驗傷，經醫師檢查，其處女膜3 、6 、9 點鐘 方向有陳舊性裂傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 可佐（見偵卷證物袋），Ｂ女於原審審理時雖稱：伊姑姑在 本案案發前即告知伊，該傷勢係因國小時伊堂哥騎機車搭載 伊出車禍所致，當時沒有檢查處女膜云云（見原審卷第57頁 ），然經原審向安泰醫院函詢該傷勢之原因是否可能為騎機 車或腳踏車跌落碰撞造成乙節，經該院函覆稱：騎腳踏車或 機車跌落時，所造成之處女膜內傷為單一方向之裂傷，以處 女膜6 點鐘方向裂傷居多，但以B 女處女膜裂傷之情況，不 可能為騎腳踏車跌落所造成，有該院98東安醫字第0154號函 可稽（見原審卷第78頁），況B 女於警詢時證稱伊沒有和別 人發生過性行為，亦足佐證B 女處女膜傷勢係因被告性侵行 為所致。綜上所述，本件事證甚為明確，顯無再將被告及B 女函請法務部調查局進行測謊之必要。被告上訴意旨，仍執 前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，爰不待 其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 3 月 22 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第1771號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 00000000甲 （姓名、年籍詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7063號）本院判決如下：
主 文
00000000甲 對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，貳罪，各處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、00000000甲 （民國27年出生，姓名、年籍均詳卷，以下稱Ａ 男）係代號00000000（85年4 月出生，真實姓名對照表誤載 為84年出生，姓名、年籍均詳卷，以下稱Ｂ女）之祖父，兩 人為家庭暴力防治法第3 條第3 款所稱之家庭成員，與Ｂ女 之父（以下稱Ｃ男）、兄（起訴書代號為00000000之2 ，以 下稱Ｄ男）同住於屏東縣枋山鄉Ａ男住處，詎Ａ男罔顧人倫 ，明知Ｂ女為未滿14歲之人，仍為下列犯行：（一）於96年10月中旬某日夜間，以自備鑰匙開啟Ｂ女房門後進 入，將Ｂ女強行壓住於床上，以其生殖器插入Ｂ女生殖器 內，違反Ｂ女意願而為性交得逞。
（二）於97年9月5日凌晨1 時許，以自備鑰匙開啟Ｂ女房門後進 入叫醒Ｂ女至其房間，在00000000甲 房間床上，不顧Ｂ女 反抗，跪壓在Ｂ女大腿上，以其生殖器插入Ｂ女生殖器內 ，違反Ｂ女意願而為性交得逞。
二、案經Ｂ女之母訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項所規 定。查被害人Ｂ女、證人Ｄ男於檢察官訊問時之證述，雖未 經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，
惟Ｂ女、Ｄ男於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條 第1 項第1 款之規定，不得令其具結，而其證述過程並無顯 不可信之狀況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定認前揭證據資料有證據能力。另證人陳００、洪００ 於偵查中向檢察官所為之證言，均已具結擔保其真實性，被 告或其辯護人並未釋明上開證述有顯不可信之情形，依上說 明，其等偵查中之證言，均有證據能力。
二、關於Ｂ女於警詢陳述之證據能力
（一）被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ：⑴因性侵害致身心創傷無法陳述者。⑵到庭後因身心壓 力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，性侵 害犯罪防治法第17條定有明文。又被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之 主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異 之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘 記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」 指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予 以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所 為者而言。例如：先前之陳述係出於自然之發言，審判階 段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如因心 靈創傷不願再次回想說明）情形屬之，與一般供述證據應 具備之任意性要件有別。所謂「必要性」要件，乃指就具 體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。（二）被告辯護人雖否認證人即被害人Ｂ女於警詢時供述之證據 能力，惟Ｂ女嗣於本院審理中，以證人身分到庭證述時， 對詰問內容，雖不否認曾於警詢時說過如警詢筆錄之陳述 ，但稱被告沒有做這件事，或答稱不知道要怎樣講、其自 身說謊等，本院審酌被害人Ｂ女警詢時所為陳述，與案發 之時間極為相近，至本院審理時，則相距較為久遠，認其 警詢時對案發經過之印象當較為清晰，對於事實發生過程 之敘述較為詳盡，且Ｂ女在接受警方詢問時，有社工員陪
同，並由屏東縣政府社會處安置於庇護所，其遭受外在環 境干擾之可能性低，較諸於審理時，Ｂ女已結束安置返家 而交由被告之女即Ｂ女之姑姑照顧，復於準備程序中，未 經本院通知，即由姑姑（即被告之女）帶同到庭主動向本 院表示被告未對其性侵害等語（見本院卷第14頁），Ｂ女 於審理中遭受家人壓力之可能性高，則其於警詢之陳述顯 未受他人影響，應認具可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要，應認有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而性 侵害犯罪防治法第10條第1 項「醫院、診所對於被害人，不 得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3 項「第一項驗傷 診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之 規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保 護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其 依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條 第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度 台上字第5026號判決要旨參照），是本件卷附之安泰醫療社 團法人安泰醫院（以下稱安泰醫院）受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書1 紙，自得為證據。
四、卷附之行政院衛生署屏東醫院精神科臨床心理衡鑑照會單及 報告單、屏東縣立車城國中學生輔導資料記錄表，均係被告 以外之人所為之審判外書面陳述，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之情形，辯護人復陳明不同意上開報告作 為認定被告犯罪之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，上開資料不得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告否認有何強制性交犯行，辯稱：伊孫女Ｂ女離家住 友人家，伊去帶Ｂ女回家時一時生氣打Ｂ女耳光，Ｂ女懷恨 才誣賴伊云云；辯護人亦為被告辯護稱：案發期間，被告年 近七旬老邁體衰，即使合意性交，尚力有未逮，遑論強制性 交；又案發現場之2 樓共有3 間房間，最前方為Ｂ女父親所 住，Ｂ女於深夜遭強制性交，何不掙扎呼救，且夜深人靜， 又豈能不為Ｂ女之父、兄所發覺、阻止之理。被害人體格不 錯、體力不遜於被告，被告無法對之強制性交。且Ｂ女平日 有說謊、逃學、翹家之習慣，於審理中自承其說謊，其指述 之證明力較一般證人之陳述薄弱，更需較嚴格之證據法則檢 驗。被害人所指述情節有諸多瑕疵之處，不應依此推論被告 有對於Ｂ女強制性交之犯行，請諭知被告無罪等語。經查：（一）被害人Ｂ女為85年4 月間出生，有其戶籍資料、真實姓名
對照表（真實姓名對照表誤載為84年出生）可稽，並經本 院當庭核對其身分證無誤，足證Ｂ女於96年10月、97年9 月時為未滿14歲之女子至明。
（二）證人即被害人Ｂ女證稱：被告第1 次對伊性侵害是在96年 10月中旬左右，某日夜間，伊起床至房間外上廁所，回來 後將房門鎖上繼續睡，突然聽見有鑰匙開伊房門、並腳步 很急走進房內之聲音，被告就趴在伊身上，當時伊蓋著涼 被，被告趴在涼被上，開始摸伊胸部、全身時將涼被拉開 ，並將伊搖醒，脫掉伊之衣服，伊問被告：你要幹什麼， 被告回稱：小孩子不懂，不要問，之後被告就起來脫其本 身衣服，伊想逃走衝出去，但被被告拉住，無法逃開，伊 踹被告，被告就推伊肩膀將伊推倒至床上，被告趴在伊身 上將其性器官插入伊性器官內，被告下體動了一下後，伊 將被告踢開並往房門逃出去，逃到1 樓後伊將哥哥叫起來 ，哥哥見伊全身未著衣服有問伊發生甚麼事，伊不敢跟哥 哥說，哥哥就去1 樓房間拿衣服讓伊穿，第1 次被性侵時 ，被告沒有射精，因伊沒有感覺下體有黏黏之物。另於97 年9 月5 日凌晨1 時許，伊在房間正熟睡時，被告拿鑰匙 將伊房門打開，搖醒伊問說這兩天去哪玩沒有回家，是否 又跟詹栩琦、洪曉菁去玩，後來被告叫伊進去被告房間， 坐在其床上裡面一點，伊照作，之後被告摸伊胸部、將伊 衣服脫掉，並叫伊躺下脫伊褲子，再脫其自己之四角褲， 並跪著壓在伊大腿上，用手將伊腳打開，用手協助生殖器 插入伊生殖器內，之後前後擺動性侵伊，並體外射精在一 旁衛生紙上，伊事後跑回房間睡覺，被告每次性侵伊時， 伊都有強力反抗，但被告力氣很大，伊無法反抗。伊於97 年9 月5 日經社會處安置後，於9 月8 日有至安泰醫院驗 傷，伊沒有和別人發生過性行為，只有第1 次被性侵時衝 到樓下時，哥哥有看見伊全身未穿衣服，被告性侵伊時， 伊沒有看到被告身體有何特徵，只感覺被告生殖器粗粗的 硬硬的，像香蕉一樣大等語明確（見警卷第1 至9 頁、偵 卷第9 至11頁）。而被害人於97年9 月接受偵訊時，已因 本案而遭屏東縣政府社會處安置於寄養家庭，此經被害人 於偵訊中陳明，核與該處函覆本院之個案匯總報告書所載 相符，是縱被害人因年幼而不知相關法律規定，但其顯應 自其報案後所受之處遇，知悉其向警方所為對祖父即被告 之指控衍生之狀況甚為嚴重，而被告為被害人之親祖父， 平時由被告照顧被害人並承擔家計，衡情若非果有此情， 被害人當無理由一再向警方及檢察官指控被告上開犯行。（三）被害人上開指訴，有如下之補強證據可資佐證：
1.證人即被害人之兄Ｄ男於偵查中證稱：伊在警局曾告訴警 察，Ｂ女在96年某天晚上曾從樓上跑下來，沒有穿衣服， 伊拿衣服給Ｂ女穿，但伊不清楚為何Ｂ女沒有穿衣服從樓 上跑下來，伊記得是上樓拿衣服給Ｂ女穿，之後Ｂ女跟伊 睡在樓下，再到樓上等語（見偵卷第12、13頁），核與被 害人Ｂ女所述第1 次被性侵後衝到樓下，且未告知Ｄ男發 生何事之情節相符，衡情，若無發生上開性侵事件，Ｂ女 當不至於在半夜時未穿衣服即衝到樓下。而Ｄ男於警詢時 更稱，其見到Ｂ女未穿衣褲下樓後，僅上樓幫Ｂ女拿衣褲 ，但Ｂ女未告知為何未穿衣褲，其亦未問，嗣後被害人先 與其同睡在1 樓，再上樓與父親同睡等語，亦足佐證Ｂ女 所稱其於案發後不敢告訴父、兄，亦不敢再回房睡之情。 且被告為家中經濟支柱，Ｄ男當時亦僅為國中生，無自力 生活之能力，Ｂ女當時不敢告訴其兄Ｄ男實情，以免Ｄ男 陷於困擾或致家中環境丕變，亦合乎常理。
2.證人陳００於偵查中結證稱：伊係Ｂ女就讀之國中生活教 育組長，Ｂ女於97年9 月1 日開學日有到校，9 月2 日、 3 日未到校亦未請假，伊知道Ｂ女導師有打電話詢問Ｂ女 家人，結果是被告接的電話稱不清楚Ｂ女行蹤，Ｂ女於9 月4 日來校與洪曉菁找伊講話吞吞吐吐，洪曉菁告知伊Ｂ 女不敢住在家中，伊問Ｂ女為何，Ｂ女稱其在家裡會被阿 公騷擾、毛手毛腳，所以晚上不敢睡在家中，伊考慮此為 疑似性侵害事件，伊為男老師不方便處理，就聯繫Ｂ女導 師洪００老師會同輔導室主任接手處理等語（見偵卷第13 、14頁），而證人即Ｂ女導師洪００結證稱：Ｂ女於9 月 1 日有到校，2 、3 日都沒來上課，直到9 月4 日才出現 ，伊記得陳００老師是9 月5 日向伊反應Ｂ女被其祖父騷 擾之事，伊問Ｂ女，Ｂ女只稍微講說被告對其毛手毛腳而 已，沒有講得很清楚，之後輔導室人員當天下午即帶Ｂ女 至枋寮分局報案，Ｂ女並於當日被社工接走，未再到校等 語（見偵卷第15頁），參以屏東縣政府98年2 月6 日以屏 府社工字第0000000000號函（見本院卷第30頁）檢送Ｂ女 之個案匯總報告及返家評估報告，其上記載Ｂ女於9 月5 日經校方通報，經評估後安置於庇護所，足認Ｂ女確因被 告對其騷擾行為不敢返家而告知學校老師，並於9 月5 日 接受社會處安置，且由上開證人所述內容可知，Ｂ女早於 向警方指控被告前，即已向同學洪曉菁、老師陳００、洪 ００指陳被告對其性侵害，其並因此不敢回家等情，復未 曾主動向師長表示要控告被告之意，可見Ｂ女並非臨時為 使被告受刑事處罰而編撰遭性侵害之情節，益證Ｂ女於警
詢時所述，應屬實情。
3.Ｂ女於97年9 月8 日至安泰醫院驗傷，經醫師檢查，其處 女膜3 、6 、9 點鐘方向有陳舊性裂傷，有該院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書可佐（見偵卷證物袋），Ｂ女於本 院審理時雖稱：伊姑姑在本案案發前即告知伊，該傷勢係 因國小時伊堂哥騎機車搭載伊出車禍所致，當時沒有檢查 處女膜云云（見本院卷第57頁），然經本院向安泰醫院函 詢該傷勢之原因是否可能為騎機車或腳踏車跌落碰撞造成 乙節，經該院函覆稱：騎腳踏車或機車跌落時，所造成之 處女膜內傷為單一方向之裂傷，以處女膜6 點鐘方向裂傷 居多，但以Ｂ女處女膜裂傷之情況，不可能為騎腳踏車跌 落所造成，有該院98東安醫字第0154號函可稽（見本院卷 第78頁），況Ｂ女於警詢時證稱伊沒有和別人發生過性行 為，亦足佐證Ｂ女處女膜傷勢係因被告性侵行為所致。（四）被告雖以Ｂ女係因逃家遭其責打，因而懷恨而誣陷置辯， 然衡以Ｂ女於警方詢問、檢察官偵訊時所為證詞，前後一 致，並無矛盾相左之處，而其於為前開證述時，均有社工 員陪伴在旁，由Ｂ女自行回應各項問題，而Ｂ女於偵查中 就是否誣陷被告乙節，業已證稱：被告所述曾有一次伊於 朋友家房間被其找到，被告有打伊一巴掌沒錯，但沒有因 此懷恨而說謊，伊所說均為事實等語（見偵卷第11頁）， 按之常理，Ｂ女果若係因上開情事而懷恨在心，則於檢察 官詢以是否有遭被告掌摑時，當否認有此情節，而使被告 所辯無所據，更能達誣陷被告之目的，然Ｂ女仍承認有此 被掌摑情事，尚難認其因此即有誣陷動機。況Ｂ女與被告 為至親，又長期共同居住，核諸Ｄ男所述，家中生活均靠 被告（見偵卷第13頁），足見Ｂ女亦由被告扶養，於一般 情形下，彼此間自應存有濃厚親情，且Ｂ女因本案之發生 ，自向師長投訴後，即為社會處安置，並均按時上學等情 ，業如前述，故Ｂ女顯未能自其指控被告之行為中，獲得 可以繼續逃學、逃家之效果，然其仍於安置期間之偵訊中 指控被告，故若非確有證人Ｂ女所證述之情事，其亦應無 以此重大違背常倫之惡行指訴被告之動機，是被告空言否 認，不足採信。
（五）辯護人又以被告老邁體衰，無力對於Ｂ女強制性交，且案 發時Ｂ女何不掙扎呼救，及Ｂ女於審理中自承其說謊，其 指述之證明力較一般證人之陳述薄弱，Ｂ女指訴不得作為 認定犯罪之基礎云云，經查：
1.被告於案發時雖年近七旬，然自行到院開庭，觀之其身體 狀況無任何異常處，而被告於案發時究有無性行為能力，
雖無法自外觀察知，而需經專業之醫師判斷，然辯護人於 審理時請求本院審酌有無對被告勃起功能為鑑定之必要， 於本院未將之送請鑑定前，被告卻以事涉其身為男性及家 中長輩之尊嚴而拒絕接受該項鑑定（見本院卷第77頁）， 是辯護人所辯被告就強制性交行為力有未逮，顯無所據， 難為有利於被告之認定。
2.至證人即被害人Ｂ女於本院審理中，雖翻異前於警詢及偵 查中之指證，改稱被告未對其性侵害，其之前指控被告之 詞均不實在等語，然Ｂ女因本件性侵害案件自97年9 月5 日被安置於庇護所，至同年12月10返家，返家後居住於Ｂ 女大姑姑即被告之女家中，後續由展望會追蹤輔導，期間 Ｂ女有與Ｃ男、大姑姑接觸，只有過年時曾回到被告住處 ，社工有告知Ｂ女姑姑不要讓被告與被害人接觸，但實際 情況無法掌握，而98年1 月19日準備程序時，社工人員不 知Ｂ女與被告同時到庭一情，經本案主責社工張名慶陳述 綦詳（見本院卷第67頁），而公訴人於97年11月26日偵查 終結起訴被告，並於同年12月15日繫屬於本院，有起訴書 及公訴人函可稽，是Ｂ女於本院審理期間已結束安置返家 ，雖未與被告同住，然住於被告之女家中，與被告仍有接 觸機會，且：⑴於審理期日檢察官問及「為何從9 月11日 至11月19日均指控被告？」時，Ｂ女僅稱「我不知道要怎 麼講」，並未說係因遭被告處罰而懷恨誣陷；⑵於本院審 理中，Ｂ女對於其於97年9 月8 日醫生檢驗時指陳下體曾 遭人以手指侵入一節，陳稱已經忘記，但經本院再問及「 為何9 月8 日的事記不清楚，但9 月1 日至3 日與被告發 生的事記的很清楚？」，Ｂ女卻拒絕回答（見本院卷第61 頁），可見其有迴避不利於被告問題之情形；⑶關於前開 安泰醫院之診斷證明記載Ｂ女之處女膜有陳舊性裂傷一節 ，Ｂ女於本院審理中先稱係因以前騎腳踏車時受傷所致， 並曾住院治療（見本院卷第56頁），但嗣又稱其於9 月2 日、3 日曾與詹姓少年發生性行為，顯有矛盾，並與證人 即Ｂ女之父於審理中所證：Ｂ女未曾發生車禍住院等語， 及安泰醫院函覆本院稱Ｂ女處女膜之裂傷非騎車受傷所致 等情相違；⑷Ｂ女先於本院審理中指訴詹姓少年曾與其性 交，但經本院依職權將詹姓少年移送本院少年法庭後，於 少年法庭調查中，Ｂ女又翻異證詞，改稱詹姓少年未曾與 其性交，而該情亦為詹姓少年所否認，有調查筆錄可憑， 可見Ｂ女於本院審理中之證詞不實；⑸98年1 月19日本院 行準備程序時，受命法官僅傳喚被告到庭，但Ｂ女卻由其 姑姑即被告之女帶同到庭，並主動向受命法官表示其係因
遭被告責打，故誣陷被告等語，更於審理期日作證後，與 社工員同坐旁聽席時，突然哭泣，顯見其係於社會處將之 交由姑姑照顧後，始因親情壓力而迴護被告，足認Ｂ女於 本院所證述內容乃事後迴護被告之詞，並顯已受其家人壓 力影響，不足採信，即不能為有利於被告之認定。 3.雖證人Ｃ男即被害人之父證稱：伊於96、97年間沒有聽過 Ｂ女房間傳出奇怪之聲音，且未曾聽過Ｂ女說被告對其亂 來之事等語，然查Ｂ女於第一次被性侵後未穿衣服逃至樓 下Ｄ男處，Ｄ男問發生何事，Ｂ女均不說，則衡情，Ｂ女 不主動告知未目睹實情之Ｃ男，並無不合理之情形，且上 開性侵害案件發生於夜間，乃就寢時間，Ｃ男入睡未聽過 Ｂ女房間有怪聲，核屬正常，是Ｃ男所述亦難為有利於被 告之認定。
（六）綜上所述，被告及辯護人所為之前開辯解，均無可採，本 案事證明確，被告分別於96年10月間某日、97年9 月5 日 凌晨對當時未滿14歲之Ｂ女為強制性交之犯行，均堪以認 定，應依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為， 刑法第10條第5 項定有明文。查被害人於上開時間，為未滿 14歲之女子，此有被害人之年籍資料對照表1 紙可稽，且被 告為Ｂ女之祖父自應知悉此情。核被告所為，係犯刑法第22 2 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子，以違反意願之方 法而為性交罪，被告所犯上開2 次犯行，其犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。爰審酌被告係被害人之祖父，為被害人 至親之人，竟為逞己私慾，罔顧倫常而對Ｂ女為強制性交， 造成Ｂ女身心重大創傷，並斟酌被告犯罪之目的、手段、犯 罪否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自 己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他 適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告 不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍） ，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包 括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係 之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起 訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務
。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即 為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實 （包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判， 自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。 訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為 訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得 依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴 ；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判 不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（ 即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明， 刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無 如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴 之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴 訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自 不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其 提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有 與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其 論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本 係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部 減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅 在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生 效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各 種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實 為裁判，而置原起訴事實於不顧。有最高法院95年度台上26 33號判決可資參照。
二、公訴意旨另以被告除上開犯行外，自96年10月起至97年9 月 5 日止，基於單一接續之犯意，先後多次（約2 至3 天1 次 ）在Ｂ女或被告房間，違反Ｂ女意願而對之為強制性交行為 ，認被告就此部分亦係犯刑法第222 條第1 項第2 款之強制 性交罪云云，然查此部分，綜觀全案卷證資料，僅有Ｂ女於 警詢、偵查中之有關被性侵害次數之指訴，並未就各次犯行 具體敘明被告之犯罪時間、地點、手段等，且無其他補強證 據足資佐證，而到庭執行職務之檢察官亦認此部分無法證明 ，故主張僅訴追上述2 次犯行，自難以此遽認被告確有為此 部分犯行。此外復查無其他積極證據足資認定被告有為此部 分多次性侵行為，原應為無罪之諭知，惟該部分，原起訴意 旨認與前開有罪部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。又到庭公訴人就起訴書所載事實雖於準備程序 認應僅論第1 次及最後1 次之二罪而減縮起訴事實，核諸上 開判決意旨，僅係促使本院注意，尚不受其限縮起訴範圍之
限制，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 江振源
法 官 蔡玉雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院高雄分院。中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
書記官 許倬維
附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222 條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。