臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第131號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
被 告 戊○○
選任辯護人 張賜龍律師
選任辯護人 陳靜娟律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院
96年度訴字第1531、4354號97年7 月23日第一審判決（臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第1622、2690號；追加起訴案號：同
署96年度偵字第1134號），提起上訴，判決後，經最高法院第一
次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯未經許可持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、子彈貳顆，均沒收之。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、子彈貳顆，均沒收之。應執行有期徒刑玖年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、子彈貳顆，均沒收之。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號：「白目仔」），為戊○○（綽號：「阿片仔 」雇用之員工，從事俗稱「地下油行」之漁船用油加油工作 。詎甲○○明知具有殺傷力之制式手槍與子彈係槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於 民國95年9 、10月間某日，在屏東縣東港魚市場，由林國興 （已於95年9 月24日死亡）交其具有殺傷力之制式手槍1 支 （以色列IMI 廠製，941F BL 型，口徑9mm 之制式半自動手 槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5 顆等物，而未經許可，無故持有上開槍彈。
二、戊○○（綽號阿片仔）因漁船用油生意與己○○發生糾紛， 戊○○於民國95年12月30日凌晨2 時許先夥同壬○○（綽號 星仔，業經判決無罪確定在案）等人，在高雄市小港區○○ ○路「海眾廟」前，共同毆打己○○成傷。己○○心有不甘 ，遂於同年月31日凌晨0 時30分許，與綽號「欽仔」、「阿 火」等姓名、年籍不詳之成年男子及蔡燿丞（綽號「阿醜」
），駕駛車號6552-ML 自小客車至高雄市○鎮區○○街9號 之「草衙擔仔麵」店外下車後，與另約5 名姓名、年籍不詳 之成年男子等人會合後，分別以徒手、或持鋁棒、鐵鎚之方 式，進入店內毆打戊○○，致其受有頭皮挫裂傷等傷害。甲 ○○（綽號白目仔）、綽號「獅子」、莊嘉元（綽號「家源 仔」）及其他姓名、年籍不詳之成年男子多人，見狀不敵即 退至店裡之廚房內，戊○○則趁機逃往該址二樓藏避，惟己 ○○一夥人仍隨後追向廚房，甲○○見狀，隨即以右手持隨 身預藏之前揭制式手槍及子彈，先在廚房裡對外朝天花板開 1 槍，隨後步出廚房外樓梯旁，再朝天花板開1 槍，以嚇阻 對方人馬，己○○等人聞聲，立即紛紛轉身逃往店外，詎甲 ○○明知當時在該店內對方人員眾多，在知悉其無法完全控 制手槍擊發子彈後之子彈行進方向，而可預見該火力強大之 手槍所發射之子彈可能穿透人體致死，仍基於縱使致己○○ 等人遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，再持 該手槍朝逃向店外之己○○等人擊發1 槍，結果擊中其中之 蔡燿丞左下背部，致蔡燿丞受有腹部槍傷併小腸爆裂、背部 槍傷之傷害，蔡燿丞負傷逃跑後不久即倒地昏迷，經送醫急 救後，始倖免於難。隨後警員據報前往處理，當場扣得未擊 發之子彈1 顆、已擊發之彈殼3 個，並循線獲悉開槍之人為 甲○○後，甲○○始於96年1 月5 日攜帶前揭手槍1 把（含 彈匣1 個）、子彈1 顆投案。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。本判決所引之證據，其中原屬傳聞證據部分 ，檢察官及被告、辯護人或同意作為證據、或表示無意見（ 見本院更一卷準備程序筆錄），本院審酌該陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他程序上 之瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項、208 條第1 項前段定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局（下 稱刑事警察局）96年2 月1 日刑鑑字第0960006900、000000 0000號槍彈鑑定書，係檢察官依上揭刑事訴訟法第208 條之 規定囑託機關、團體所為之鑑定，而上開鑑定報告，即屬依 刑事訴訟法第206 條第1 項之規定所出具之書面鑑定報告， 該鑑定意見書雖係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依 上揭刑事訴訟法之規定所提出之書面鑑定報告，即合於同法 第159 條第1 項規定所稱「法律有規定者」有證據能力之情 形，故本院自得採為審酌之證據。
貳、被告甲○○部分：
一、被告甲○○對於95年9 、10月間某日，自於95年9 月24日死 亡之林國興處取得具有殺傷力之制式手槍1 支（以色列IMI 廠製，941F BL 型，口徑9mm 之制式半自動手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5 顆等物，未經 許可，無故持有上開槍彈等情，業據其於警詢供述稱：警方 於案發後在現場查扣子彈1 顆及子彈殼3 顆是伊所有，伊同 夥都不知道伊有帶槍枝，伊因為好奇好玩才將槍彈隨身攜帶 ，伊持有之槍彈，是1 位大哥叫林國興在死前約3 、4 個月 拿給伊，林國興共交給伊5 顆子彈，該槍枝是林國興在東港 魚市交給伊保管，伊承認持有系爭槍彈，伊帶槍是要防身等 語（見警二卷第7 至9 頁、偵二卷第3 、39頁、原審羈押卷 第7 、9 頁、原審一卷第28頁) 。
二、而林國興確實於95年9 月24日死亡，亦有個人基本資料查詢 結果附卷可按( 見警二卷第63頁) ，並有高雄市政府警察局 前鎮分局96年1 月5 日扣年1 月5 日扣押筆錄、扣押物押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押品目錄表、扣押物品收據各1 份 、扣案之槍彈照片4 張附卷可稽( 見警二卷第55至59頁、60 、61頁) ，再扣案之手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈2 顆、 彈殼3 顆，經送鑑定結果，認為：送鑑手槍（彈匣1 個）1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI 廠製，94 1FBL型，口徑9 mm之制式半自動手槍……機械性能正常，可 擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆，認均係 口徑9 ㎜制式子彈，認具殺傷力。另送鑑槍枝試射彈殼，經 與「蔡燿丞遭槍擊案」之現場證物彈殼比對結果，其彈底之 特徵紋痕相吻合，認係該槍枝所擊發，有卷附刑事警察局96 年2 月1 日刑鑑字第0960006900、0000000000號槍彈鑑定書 2 份為憑（見偵二卷第44至51頁），堪認扣案槍、彈為槍砲 彈藥刀械管制條例所規範禁止持有之制式手槍、子彈。是被
告甲○○上開自白，核與事證相符，至堪認定。三、本件事實所載之原委，乃被告戊○○與證人己○○因經營地 下油行，九十五年十二月底工作時，證人己○○來紅毛港工 作場地，毆打被告戊○○的員工綽號阿洲，隔天被告戊○○ 就找壬○○在紅毛港海眾廟跟己○○理論，之後兩造打起來 ，係因己○○跟員工綽號阿洲說，被告戊○○員工影響其的 工作，乃出手打阿洲，被告戊○○於95年12月30日凌晨2 時 許，夥同被告壬○○等人，在高雄市小港區○○○路打傷證 人己○○等情，業經被告戊○○於警詢中供證甚詳（見警二 卷第14頁、原審一卷第184 頁) ，並經證人己○○於警詢、 偵查中證述：被告戊○○與伊發生口角，於是在12月30日凌 晨2 時許，帶10餘人到高雄市小港區○○○路「海眾廟」將 伊打傷，所以伊才於今日帶人來討回公道，伊與戊○○發生 衝突時，壬○○有在現場，伊與欽仔、阿火及阿醜等人到現 場吃宵夜發現戊○○在現場，隨即回家拿鋁製球棒返回現場 尋仇，伊與欽仔、阿火及阿醜分持4 支鋁棒毆打戊○○，戊 ○○及其友人即後退進入廚房，我們要追進去廚房時就聽到 槍聲，伊與朋友立刻離開現場等語屬實（見警二卷第42、43 頁、偵一卷第88、89頁) ，亦堪認定。
四、又被告甲○○於案發當時正與被告戊○○、同案被告壬○○ 及一些年籍、不詳的朋友到前揭麵店吃宵夜，因為己○○等 人突然持棍棒、鐵鎚等物進入該店內毆打戊○○及在場之人 ，被告甲○○才開槍等節，業據被告甲○○於警詢、偵訊及 原審準備程序時坦承在卷（見警二卷第6 至7 頁、偵二卷第 2 至3 頁、原審一卷第28頁），尤於偵查中證述：伊在自己 被訴殺人及槍砲的案件承認犯罪等語（見偵一卷第151 頁) ，更於原審中自陳：伊不是替別人承擔罪名等語（見原審一 卷第69頁反面) ，及於原審供述：我們退到廚房時，戊○○ 是在廚房外面的樓梯口，伊當時站廚房裡面，但就靠在廚房 的門邊，所以伊有看到他。伊開第一槍的位置是在廚房裡， 第二、三槍是在餐廳開槍的。當時受傷的有戊○○、獅仔、 伊，但只有戊○○流血。伊在廚房的時候，確實站在證人陳 良青後面，中間還有隔一兩個人，證人陳良青所述都實在等 語( 見原審一卷第74頁反面) ；持槍部分伊承認，伊也承認 有開槍等語（見原審二卷第39頁) 。
五、證人陳良青於原審具結證稱：伊有看到甲○○開槍，他一邊 開槍，一邊往外衝，一共開了3 槍，當時現場我們這邊有六 、七個人，對方打進來時有10幾個人，每個人都有拿球棒、 鐵鎚，他們應該是鎖定鴉片（即被告戊○○），但一進門就 朝我們這群人一起攻擊，有打到鴉片、獅仔，我們見狀就從
餐廳外場一直退到廚房裡面，我們退到廚房時，沒有多久伊 就聽到槍聲，約他們打進來二、三十秒，戊○○的頭被打到 一直流血，槍聲是在戊○○被打到流血之後等語( 見原審一 卷第70至74頁) ，於本院上訴審亦具結證述：甲○○在廚房 裡面，伊在廚房的外面有看到他衝出來開槍，開槍之人伊確 定是甲○○等語（見本院上訴一卷第156 頁反面) ，核與被 告甲○○上開自白相合。
六、證人即同案被告壬○○於原審審理時亦具結證稱：我們於日 前就有糾紛，今天被他們找到就被毆打，我們有1 位叫阿片 (即被告戊○○) 的朋友被打傷頭部，己○○來時就拿鐵鎚 、鋁棒毆打戊○○，戊○○、獅仔都受傷，獅仔被打到手。 他們進來先叫戊○○，戊○○起身後，他們就一直打戊○○ ，他們主要是針對戊○○，伊聽到槍聲後，有聽到人說「白 目仔，東西拿了就趕快走」等語（見警二卷第19頁、原審一 卷第187 、188 、190 頁），於本院此審理時則具結明確證 述：實際上伊沒有看到被告甲○○開槍，伊是聽到有人喊「 白目，東西收好，快走」這句話時，又看到甲○○他跑出來 的時候，同時看到甲○○收槍，之前伊沒有這樣說，是伊怕 甲○○會報復，因為之前也是伊將他供出，讓他被警察抓， 甲○○開槍的時候，戊○○已經在二樓了，甲○○是進入廚 房後才開槍的等語（見本院上更一卷第170 、171 頁) ，而 被告甲○○之綽號為「白目仔」，業據被告甲○○自承在卷 （見警二卷第5 頁），顯見案發當時被告甲○○確實持有該 把手槍、子彈，並開槍擊發3 顆子彈等情，至堪認定。七、再被告甲○○雖曾否認其有殺人之犯意，並於原審曾辯稱： 當時3 顆子彈都是朝天花板擊發，是意在嚇阻己○○一夥人 繼續毆打被告戊○○云云，證人陳良青於原審亦證稱：甲○ ○3 槍都是朝天花板射擊云云。惟查，案發當時據被告甲○ ○自陳在現場除他本人外，還有被告戊○○、同案被告壬○ ○及一些不知年籍、姓名的朋友在場等語（見警二卷第6 至 7 頁），而對方人數據證人即被害人蔡燿丞指稱有10餘人等 （見警二卷第33頁），而據證人即該店老闆娘丁○○○於本 院具結證稱：當時被告甲○○這邊有人員6 、7 位等語（見 原審二卷第101 頁）、證人即該店老闆辛○○於警詢中亦證 稱：被告甲○○這邊有6 位等語（見警二卷第49頁），及被 告甲○○自陳：當時店內有20餘人在現場等語（見原審二卷 第39頁），足認當時在該店內之人應在20位左右。又從槍擊 現場天花板共發現2 個射入孔，1 個射出孔，1 個射入孔是 從廚房門框射出後再射入天花板，射到樑柱後就沒有射出來 ，另一個射入孔射入後，子彈反射後從天花板朝樓梯下方位
置射出，故天花板的彈孔研判只有2 發子彈造成，除有卷附 高雄市政府警察局前鎮分局現場勘查報告、現場照片（見偵 二卷第25至35頁），及證人即前鎮分局偵查隊警員魏銘科於 原審證述可按，及證人即高雄市警察局鑑識中心警員林堅瑢 於原審及本院具結證述：一槍是在樓梯旁（樓梯口）射擊的 ，另一槍我們認為是從廚房裡射擊，先射到門框再打到天花 板等語在卷（以上見原審一卷第103 至106 、219 至220 、 220 至225 頁、本院上更一卷第166 、167 頁）外，另原審 經赴現場勘驗結果，認現場天花板僅有2 顆子彈之射入孔， 而非3 顆，其中1 顆子彈撞擊天花板後射出之位置在樓梯下 方，另1 發子彈則未再射出，有原審96年10月18日勘驗筆錄 在卷可稽( 見原審二卷第6 、7 頁) ，足認案發當時被告甲 ○○係擊發3 顆子彈，其中2 顆子彈朝天花板擊發，另1 顆 子彈則直接朝外射擊，亦堪認定。準此以觀，被告甲○○無 視當時現場有約20人左右在場，且現場混亂，仍執意持制式 槍、彈直接朝正逃出店外之己○○等人方向擊發1 顆子彈， 故被告甲○○當時應有殺人之未必故意，亦堪認定。八、又被害人蔡燿丞於95年12月31日當天因遭槍擊，致受有腹部 槍傷併小腸破裂、背部槍傷之傷害，且所受槍傷是由後背射 入，往前左下腹出，一個射入口，一個出口等情，有卷附阮 綜合醫院96年1 月5 日之診斷證明書（見警二卷第40頁）、 96年1 月26日阮醫教字第0960000052號函（見偵二卷第52頁 ），證人即阮綜合醫院醫師曾秋德於原審審理時具結證述（ 見原審卷一第227 至229 頁）在卷可稽。又證人曾秋德於原 審同時證稱：背部傷口比較下面，腹部比較高等語，惟其於 本院上訴審審理時已改稱：當時是以病人躺著去判斷，看起 來腹部的傷口比較高一點，但沒有實際去量，應該實際去量 才會準確等情（見本院上訴一卷第75頁），而經原審當庭實 際測量結果為：腹部傷口距地面97公分，背部傷口距地面10 1 公分（見原審二卷第192 頁），即背部傷口較高。應以原 審當庭實際測量結果為準。是蔡燿丞案發當時所受腹部槍傷 ，是由扣案槍枝所擊發之子彈，由後背射入從左下腹射出， 且槍口稍微向下，均堪以認定。
九、又病患蔡燿丞於民國95年12月31日凌晨1 時45分由朋友送入 急診急救，所受傷為槍傷，子彈由左下背入、左下腹出，貫 穿小腸、腸繫膜、造成嚴重多處小腸、腸繫膜撕裂併內出血 及前後皮下組織損傷，如未立即急救，斷無存活之可能，亦 有阮綜合醫院96年1 月18日阮醫教字第0960000029號附可按 (見偵一卷第31頁) ，是被害人蔡燿丞當時所受槍傷如沒有 緊急手術治療即會有致命之危害，亦堪以認定。
十、雖被告甲○○嗣後於原審時則完全否認有上開持有槍彈、開 槍之犯行，於本院審理時亦同此抗辯，惟查：
1、被告甲○○先於原審96年11月7 日審理時，尚有承認持槍及 開槍之情，惟辯稱：伊承認有開槍，但槍的來源部分，伊原 來所述是不實在的，槍是戊○○的，當天到現場之前，伊跟 戊○○、壬○○坐同台車，在車上因為伊當天穿背心，所以 戊○○交給壬○○後，壬○○就將槍交給伊藏放在背心裡面 。案發當時因為對方人馬持球棒、鐵鎚等物進來打戊○○， 伊退到後面，因為一時情急，才將槍枝拿出來朝天花板開槍 ，因為當天現場 有二十幾個人，不知道為何會擊中蔡燿丞 云云（見原審二卷第39頁) ，易言之，即仍承認有持槍、開 槍之犯行，惟改稱槍、彈之來源，係到現場之前，與被告戊 ○○、同案被告壬○○坐同台車，由被告戊○○交由同案被 告壬○○，再由同案被告壬○○交與其，且係其在案發現場 見對方人馬持球棒、鐵鎚等物進來打被告戊○○，一時情急 ，始自己主動開槍等語。
2、於原審97年1 月16日審理時，則又證述稱：當天戊○○、壬 ○○有帶槍在身上要去找己○○的另一位合夥人，戊○○打 電話給伊說要請伊去吃飯，壬○○也有打電話給伊，要請伊 吃飯，之前他們在工作的地方就有跟伊說他們有去找己○○ 的合夥人，但找不到，當時我們坐同一台車，戊○○將槍彈 先交給壬○○、壬○○再拿給伊，伊有穿大件背心，背心有 暗袋，所以他們叫伊把槍帶著，我們去吃擔仔麵時，就有一 堆人衝進來，戊○○頭被鐵錘打到蹲在地上，血都噴出來， 戊○○就叫伊開槍，伊就朝天花板開槍嚇阻他們。伊開槍時 ，旁邊有伊妹婿，伊開完槍後，戊○○才跑到2 樓，伊都是 在廚房門附近的範圍開槍，開完槍伊包車坐回東港家，投案 前晚壬○○、戊○○叫伊把事情擔起來，說會給伊安家費， 壬○○、戊○○帶伊去小港機場附近的咖啡店。事發後，壬 ○○有打電話給伊，叫伊把槍交給他。他做完筆錄時，有打 電話給伊，叫伊北上，壬○○要伊把事情擔起來，說會給伊 安家費，說每月會給伊家人4 萬5000元，每個月會給伊會客 ，槍枝是在投案之前在派出所附近的飯店，由壬○○交給伊 的云云( 見原審二卷第81至90頁) ，即又改變供詞，增加證 述辯稱當時係被告戊○○叫其開槍，事後被告戊○○、壬○ ○說要其安家費，每月會給其家人4 萬5 千元，叫其承擔本 件持槍、開槍之事宜，及槍枝係是在投案之前，在派出所附 近的飯店由同案被告壬○○交給其等情。
3、於原審97年4 月16日審理時，則完全翻供辯稱：開槍的人不 是伊，伊不知道是誰開槍，伊投案前一天，戊○○就教伊說
槍是林國興交給伊的，這枝槍之前有無開過，伊也不知道， 伊是替他們擔罪云云（見原審二卷第193 頁) 。換言之。即 又完全否認其曾持槍、及在案發現場開槍之犯行。4、於原審97年5 月14日審理時，則又改變供詞稱：伊沒有持本 案扣案的制式手槍，伊在97年1 月16日證稱槍枝是戊○○交 由壬○○在車上轉交給伊是不實在的，伊是替戊○○他們脫 免刑責的，伊在95年12月31日當天沒有看到有人開槍，他們 打架時，伊就跑出去，開槍時伊已經在店外面。是伊投案前 一天，戊○○在咖啡店教伊說係向天花板開槍，當天去草衙 麵店係伊、壬○○、及一個叫龍你的一起去，戊○○沒有跟 我們一起去，他是先去，案發時，伊沒有看到戊○○跑到二 樓，伊之前所述戊○○跑到樓梯之後被人拖下來是不實在的 ，伊家境不好，戊○○說要給伊安家費，所以伊就替他擔罪 ，但他們都做不到等語( 見原審三卷第23至26頁) 。對於槍 彈之交付，核其供述，又與前開所稱不同。
5、經原審判決後，上訴本院時，則又辯稱承認持有槍枝，伊是 向天花板開槍，只是要嚇跑他們，伊沒有殺人的意思等語( 見本院上訴一卷第48頁) 。即又翻供辯稱：承認持槍、開槍 之犯行。
6、嗣於本院上訴審則證述略稱：發生事情的時候，「阿片仔」 戊○○就叫伊先到北部玩幾天如果有什麼事情，再叫伊下來 擔罪這樣，說每個月要給伊4 萬5000元，頭期款要100 萬元 給伊，伊想說伊家境不好，家裡又剛貸款而已，伊進去關沒 有關係；伊要投案的前一晚，在小港機場附近的飛機咖啡廳 ，當時要伊推給1 個死人，伊沒有衝進廚房開槍，伊不知道 陳良青為何證述伊開槍，戊○○教伊說那天怎麼開槍、開幾 槍，叫伊說開幾槍都向著上面天花板開槍開了3 槍等語( 見 本院上訴一卷第105 、106 、157 頁) 。即又翻供稱：非其 持槍、開槍之事實，並重提前開安家費、北上之事宜。 7、於本院此次審理時，則辯稱：伊沒有開槍，槍從何來伊也不 知道，後來是投案當天，壬○○拿給伊要伊投案的。己○○ 他們一群人進入麵攤的時候，都是針對戊○○在打，並沒有 打我們其他人，因為這件事與我們無關，伊與伊妹婿看到馬 上就往外跑，伊先到車子那裡，之後伊妹婿就來車旁與伊會 合，伊沒有注意壬○○是往哪裡跑的，伊和伊妹婿在車旁邊 會合過後不久，我們就聽到槍聲了，聽到槍聲後，我們就趕 緊開車跑了，是由伊妹婿開車，伊坐在旁邊等語（見本院上 更一卷第171 、172 頁)
8、審酌其上開辯稱及供證，對於①究竟有無持槍、在草衙擔仔 麵店內開槍? ②係對方人馬持球棒等物進來打被告戊○○，
自己見狀，一時情急，始主動開槍，抑因被告戊○○在現場 叫其開槍，其始開槍? ③係因在草衙擔仔麵店內持槍、開槍 犯行，投案前同案被告壬○○、被告戊○○以給其安家費為 由，要其把罪責擔起來，抑係替案被告戊○○承擔罪名，代 價為被告戊○○要給其安家費? ④係同案被告壬○○或被告 戊○○叫其北上? ⑤槍彈是去現場之前，由被告戊○○交與 同案被告壬○○，再由同案被告壬○○交付其，抑其根本未 曾持有該槍彈? ⑥事後係包車離去，抑由其妹婿開車載其離 去? 前後不一，反覆不定，相互齟齬，滋生疑義，已見瑕疵 。
9、被告戊○○於原審及本院上訴審則證述：甲○○所述「我在 被打時，曾經開口說開槍開槍」等語不實在。在餐廳吃飯時 ，伊沒有聽到有人喊開槍，伊不知道案發當天有人帶槍，伊 是單純邀要吃東西的，因為這幾天休息，伊本來要邀他們去 唱個ＫＴＶ，繞一繞說要吃東西，後來去草衙排骨爐吃不成 ，才說繞去那間擔仔麵的。們就在那裡吃東西，對方不知道 是怎麼找到的，進來後，伊被10個人打的很慘，被打得很嚴 重，伊沒有辦法就衝到2 樓。伊被他們近10個人打，伊沒有 跟甲○○的家屬說要給甲○○100 萬及每月4 萬5000元之事 ，在潮州是他開口說他發生事情他要自首，壬○○才跟伊說 ：老闆你是不是幫他忙，他的家境困難，伊說好啊，這個是 大家發生事情，幫他忙哪有關係，他說要伊拿3 、50萬元借 他，伊說好，伊盡伊的力量，伊就拿了個30萬元借他，他說 家境困難，伊是當老闆的人，壬○○跟伊說，要伊借個30萬 元給他，伊說好，這個伊做得到，伊盡量幫忙，是這樣而已 。發生事情時伊是在2 樓，伊怎麼會知道發生了什麼事情， 伊事實上都不知道，伊是躲到壬○○打電話給伊說他們都跑 了，伊可以下來了，伊才下來的，否則伊還躲在2 樓的後面 等語（見原審二卷第93頁、本院上訴二卷第126 、127 、12 8 頁) 。業已否認有叫被告甲○○開槍，亦否認曾叫被告甲 ○○替其頂罪等事實，對於被告甲○○所稱安家費之事，則 證述係基於老闆之身份，因甲○○欲投案而借錢給被告甲○ ○，是證人戊○○之證述，自難佐證被告上開甲○○上開前 後不一致之抗辯為真實。
10、證人壬○○則於本院上訴審時具結供證稱：甲○○於96年1 月5 日投案，在投案前一天晚上，伊有與甲○○住在汽車旅 館，當晚伊沒有拿槍給他，那在警察局對面，怎麼可能伊我 拿槍給他，那個是在警察局前面的汽車旅館，伊怎麼有可能 拿槍到那邊給他，甲○○如果沒有開槍，是事後我們叫他頂 罪的話，他又何必跑到台北去躲？如果當時他沒有開槍，他
就留在現場就好了，哪有沒有事情的人，叫他跑到台北去躲 ，伊有和戊○○去潮州找甲○○的姐姐、女朋友，但沒有講 到要給甲○○100 萬元及每月4 萬5000元之事，當時是甲○ ○從台北下來，他有找伊聯絡，他跟伊說這件事情，他不要 跑了，他要出來投案，他家裡環境不好，叫伊跟戊○○說這 是戊○○的事情，看戊○○可不可以給他一點錢，然後他要 進去投案他比較安心這樣子等語( 見本院上訴二卷第124 頁 ) ，於本院此次審理時亦具結供證稱：事情發生後，伊從地 檢署出來，檢察官要伊找被告甲○○出來，他才會同意讓伊 交保，伊答應檢察官，後來伊就去前鎮分局找專辦警員，他 們告訴伊都找不到甲○○，伊就請甲○○的朋友聯絡他，他 當時人在台北，他隔了幾天打電話給伊，他說他想要投案， 可是家裡困難，問伊是否可以向被告戊○○借錢，伊就找戊 ○○，因為這件事本來就是因為戊○○與己○○的口角所造 成的，加上甲○○的意思是：他願意出面投案，但是身上沒 有錢，家裡還有房貸經濟困難，所以伊就找戊○○，戊○○ 告訴伊說有人欠他二、三十萬元，如果可以拿的回來的話， 他可以拿給甲○○，後來也有給甲○○三十萬元。甲○○當 時原本就要出來投案了，只是因為家庭困難，所以要伊問戊 ○○是否可以幫助他一點，戊○○就答應借給他。安家費是 甲○○家裡的自己說的，他們說甲○○是為了戊○○的事才 入監的，所以要戊○○應該要拿安家費給他們等語（見本院 上更一卷第170 頁) ，細繹上開證人壬○○之供述，僅係供 證被告甲○○因持槍、開槍犯行，欲出來投案，因家庭經濟 因難，始由證人壬○○向被告戊○○借款給甲○○及其家屬 ，並無所謂叫甲○○頂替罪名之事，亦無因頂替罪而由被告 戊○○給甲○○及家屬100 萬元及每月4 萬5000千元安家費 之事宜，是其證言亦難為有利被告甲○○之認定。11、證人即被告甲○○之女友陳家琪於原審時證述：在壬○○女 友潮州住處，戊○○曾說明天要安排甲○○去投案，要給甲 ○○安家費，說2 萬元要付房貸及2 萬元給伊的生活費，讓 甲○○放心點，要甲○○講是甲○○1 個人做的，甲○○曾 說要去投案前，壬○○曾給他1 把槍，要他拿槍去投案。甲 ○○去投案，甲○○說戊○○他們會拿50萬過來，但戊○○ 只拿30萬元，說是要交保用的，如果不能交保，就用來作家 裡的費用，因之後甲○○都沒有交保，戊○○說等判決下來 會再拿100 萬給家人，除了30萬元外，其他每個月的房貸及 生活費實際上都沒給等情（見原審二卷第123 頁至第126 頁 ），其於本院上訴審則證述：壬○○叫伊放心，因為他要帶 甲○○去投案。壬○○先過來找伊，他在車上就有跟我講說
去那邊戊○○會跟我談他們要做投案之前的事情，去了之後 ，戊○○叫伊放心，說事情他都已經「喬」（台語音）好了 ，意思說要給我們家裡的費用，因為甲○○是擔心他如果去 投案，伊的生活上會有問題，而且他們家裡的房貸沒有辦法 付這樣，伊說這伊沒有辦法作主，要叫他姐姐出來聽。他們 說的是類似安家費，戊○○會替我們處理家裡的貸款等語（ 見本院上訴二卷第168 、169 頁）。審酌其上開證言，充其 量僅能證明因被告甲○○欲出來投案，被告戊○○有答應給 其安家費100 萬元及每月4 萬5000千元等情，然此部分與被 告戊○○、證人壬○○前開所述不同，是否可採，亦有存疑 ；但觀其上開證詞，則並未供證係因被告甲○○欲為被告戊 ○○頂替持槍、開槍殺人未遂之事件，始由同證人壬○○向 被告戊○○說項，被告戊○○始答應給被告甲○○及其家屬 上開安家費之事實，甚為明確，是其證言，並不足以佐證被 告甲○○係因有房貸壓力，同意替戊○○頂罪之抗辯。12、證人即被告甲○○之姊蔡王君玲於本院上訴審固具結證述： 伊知道甲○○投案的時間是已經過 2、3天了，他都沒有回 家，我們急著找他，這樣子，結果等伊找到他的時候，他已 經說要去投案了。事後是陳家琪跟壬○○來聯絡伊說要讓伊 見甲○○最後一面，說他要進去投案，叫伊看一看，不然他 要進去投案，伊看到甲○○的時候，他已經決定要去關，說 他已經安排好了，叫伊不要煩惱這樣子，伊問他是因為什麼 罪，他說不要問，他們老闆會安排每個月給我們家4 萬5000 元的安家費，後面還有100 萬元可以拿，伊問他是因為什麼 罪，他叫伊不要煩等語（見本院上訴二卷第169 、170 頁) ，是依證人蔡王君玲上開證言，同證人陳家琪所述，並不足 以證明被告甲○○係因有房貸壓力，同意替被告戊○○頂罪 之抗辯。
13、綜上以觀，被告甲○○之嗣後上開抗辯前後不一，且上開證 人並不足以佐證被告甲○○有為替被告戊○○頂替持槍、開 槍殺人未遂之事實，是被告甲○○上開辯稱，尚非可採。、證人即該麵店女主人丁○○○於原審審理時具結證稱：當天 伊看到戊○○是在槍聲之前就跑到2 樓，開槍後全部人跑出 去後，戊○○才從2 樓下來等語（原審二卷第99頁）；於本 院上訴審審理時，則具結證稱：伊當時在騎樓點菜，因為我 們攤位是擺在騎樓那邊，伊先生在廚房煮菜，伊都要站在騎 樓那邊，客人來時要應付客人點菜，伊當時不知道是開槍， 就是戊○○他們在那邊吃東西，吃到一半，有7 、8 個人跑 進來，拿著球棒進來打人，他們就跑到廚房門邊的樓梯口那 邊，伊看到一堆人都擠在那裡，然後隱約看到有人跑上去，
伊沒有看到開槍的情形。拿球棒在打的時候，伊就隱約有看 到有人跑上去樓上了，有幾個人伊不知道，伊沒有看到開槍 的情形，伊不知道是誰開槍的，因為在打架的時候，有客人 嚇得喊要買單，伊在忙著收錢，外面有好幾桌的客人，裡面 也有客人，不是只有他們那一桌，大家看到打架都嚇死了， 就趕快買單，伊在那邊算帳、收錢，所以伊沒有看到開槍的 情形，伊知道有人跑上去，因為裡面也有別桌的客人跟伊講 說有人跑上去，是開槍前跑上去或開槍後跑上去，伊不知道 是開槍前跑上去或開槍後跑上去，在打的時候，打到樓梯口 的時候，大家擠在那邊時，就有人跑上去了，打完他們就全 部跑出去了，伊叫伊先生上去看有沒有人躲在樓上，伊有看 到戊○○下來，伊知道他是最後下來的，他躲了一下子才下 來的，警察也來了等語（見本院上訴一卷第109 頁至第110 頁）；嗣於本院此次審理時，則具結供證稱：伊知道當時有 很多人跑到樓上去，當時有被打的人但也有打人的人，伊不 知道究竟有幾個人，伊也不知道是誰，伊事後有看到戊○○ 從樓上下來，因大家都跑光後店裡面都沒有人了，伊叫伊先 生上去樓上看看是否還有人，就看到他下來還跟伊買單，當 時就只剩下他一個人，後來警察來到現場，警察有跟他說話 ，他當時頭部有流血，警察是否對他展開搜身伊不知道，警 察有去伊的樓上、樓下搜查等語（見本院上更一卷第87、88 頁) 。及證人即該麵店男主人辛○○於原審審理時亦具結證 稱：槍聲發生後，大家跑出去，伊上去2 樓查看，在樓梯間 看到戊○○下來云云（見原審二卷第103 頁），本院上訴審 審理時證稱：伊當時沒有看到誰拿槍，伊沒有看到戊○○有 拿槍，當時他下來，他的手在摸頭等語（見本院上訴一卷第 108 、109 頁）；於本院此次審理時，亦具結證述：伊正要 上樓，到斜梯的時候，就看到戊○○，他當時沒有穿衣服只 有穿短褲、打赤腳、頭上流血。我們當時還問他有沒有怎樣 ，他頭上流血沒有回答，他手上好像有拿著一件衣服，並摀 著頭，伊再上到樓上看還有血跡，伊又去陽台、走廊確認都 沒有人，伊才下樓的等語（見本院上更一卷第89頁) 。依上 開證人丁○○○、辛○○之證述，固均證稱不知何人開槍； 且證人丁○○○對於被告戊○○是開槍前或開槍後跑上二樓 ，於原審及本院上訴供述並不一致，如前所述，然二位證人 對於被告戊○○係槍擊案發後，始光著上身、打赤腳、頭上 流血從該店二樓下來之情，則明確證述在案。再參之①證人 即警員丙○○於本院此次審理時，到庭具結證述：伊透過無 線電通報，知道是槍擊案件，我們馬上趕到現場要去瞭解狀 況，伊到的時候，伊一下車就看到一台休旅車被砸爛，然後
就看到被告戊○○打赤膊、穿著短褲、手摸著頭部，伊就知 道他已經受傷了，當時壬○○站在一旁，伊當時沒有看到槍 ，只看到受傷者、一部車，伊就替他叫救護車，當伊進入麵 攤內，伊看到有攤子裡面有彈痕，還有子彈，槍枝伊在現場 沒有看到。沒有對被告戊○○搜身，因為當時他打赤膊、光 著身體，伊認為他應該沒有持槍，所以伊沒有對他搜身，伊 看到有血跡，所以伊就上二樓循血跡尋找，但是沒有發現槍 等語（見本院上更一卷第162 、163 頁) ；及②被告甲○○ 於本院供述：己○○他們一群人進入麵攤的時候，都是針對 被告戊○○打等語( 見本院上更一卷第171 頁) ；③證人壬 ○○於原審具結證述：己○○他們進來先叫戊○○，戊○○ 起身後，他們就一直打戊○○，他們主要是針對戊○○等語 (見原審一卷第188 頁) 等情以觀，足見被告戊○○在當時 遭受己○○一群人突來之攻擊時，見狀而跑上該店二樓之情 ，洵堪認定，準此，被告戊○○是否仍有充足時間，而依證 人即高雄市警察局鑑識中心警員林堅瑢於原審及本院此次審 理時所證述：一槍是在樓梯旁（樓梯口）射擊的，另一槍是 從廚房裡射擊，及第三槍朝外射擊致擊中被害人庚○○等情 ，實值存疑。
、又證人即被告甲○○之妹婿莊嘉元於原審時具結證述：95年