臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第799號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度易字第282 號中華民國98年8 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1382、1383號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表七編號㈠部分及其定應執行刑撤銷。甲○○犯如附表七編號㈠所示之罪，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處如附表七編號㈡至所示之刑，應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、甲○○自民國65年11月起，任職於址設屏東縣潮州鎮○○路 12號之臺灣土地銀行股份有限公司潮州分行（下稱土地銀行 潮州分行），擔任技工一職（業已辦理退休），原係負責從 事聯行繳息報單整理、委託代扣繳、郵撥整理等一般性事務 工作，嗣自88年3 月起，因人手不足，經土地銀行各級主管 私下同意其以工代職，可持該銀行其他職員之櫃員卡、密碼 ，進入銀行電腦系統操作，辦理放款收回記帳及科目日結工 作，為從事業務之人。詎其明知無論其本人或客戶向土地銀 行潮州分行繳付貸款時，需先持繳款收據連同應繳付款項， 至該分行出納部門繳納後，由其負責依該單據之內容，登載 於其業務上所掌「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄，並 傳送至會計部門作為登記總分類帳及明細分類帳使用，復明 知土地銀行潮州分行所使用之「放款客戶交易明細帳卡」電 磁紀錄與會計系統之總分類帳及明細分類帳及出納部門之出 納明細帳冊間，無法直接勾稽核對之疏漏，而利用其業務上 之機會，在土地銀行潮州分行上址營業處所，為下列之行為 ：
㈠、自90年6 月14日起至95年6 月19日，明知其向土地銀行潮洲 分申辦勞工紓困貸款、行員房屋貸款、消費性貸款等之本息 ，並未實際繳納，竟基於意圖為自己不法所有、業務上登載 不實之概括犯意，於附表一編號1 至94，及附表一編號108 至113 所示「虛登帳日期欄」之日期，連續於其業務上所掌
「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載其已繳 納如附表一編號1 至94「虛登帳金額欄」所載金額之不實事 項後，傳送會計部門而行使之，致使該分行不知情之會計人 員陷於錯誤，誤信甲○○業已如期繳納如附表一所載之各期 貸款本息，以此方式詐得如附表一編號1 至94、附表一編號 108 至113 所示其對土地銀行潮州分行之貸款本息債務業已 清償之利益，合計高達新臺幣（下同）162 萬5,007 元（各 該次虛登帳之日期、詐得利益之金額等均詳如附表一編號1 至94及附表一編號108 至113 所載），足生損害於土地銀行 潮州分行對於貸放款業務管理之正確性。
㈡、又其明知附表二、附表三、附表四編號1 至86、附表五編號 1 至26「客戶姓名欄」所載之楊俊增、戴質秉等57名土地銀 行貸款客戶，所交付如附表二所示之支票及附表三「提款金 額欄」、附表四編號1 至86「收款金額欄」、附表五編號1 至26「存款金額」所載之款項，均係作為清償渠等向土地銀 行潮州分行貸款所生之本息債務，復承前開業務登載不實之 概括犯意及意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表二、附 表三、附表四編號1 至86、附表五編號1 至26「虛登帳日期 」所載之日期，連續於其業務上所掌「放款客戶交易明細帳 卡」之電磁記錄內，虛偽登載各該客戶已繳納如附表二、附 表三、附表四編號1 至86、附表五編號1 至26「虛登帳金額 欄」所載之款項等不實事項後，傳送會計部門而行使之，致 土地銀行潮州分行誤以為楊俊增等貸款客戶均如期繳納各該 次之貸款本息後，基於變易持有為所有之意思，連續以下列 方式將下列款項侵占入己：
⒈於附表二「存入日期欄」所載之日期，將其所持有如附表二 所示之支票，存入如附表二「存入帳號欄」所載之其本人或 親屬之帳戶內而兌領之，以此方式將附表二所載之支票共計 28紙侵占入己（各該次虛登帳之日期暨金額、侵占之日期暨 金額等均詳如附表二所載）。
⒉於附表三「提款日期」所載之日期，將所持有如附表三「提 款金額欄」所載共計70筆之款項（起訴書附表三因編號序碼 錯誤，誤列為71筆，應予更正）提領後，以轉存至附表三「 轉存帳號欄」所載之帳號，或直接據為己用之方式，侵占入 己（各該次虛登帳之日期暨金額、侵占之日期暨金額等均詳 如附表三所載）。
⒊於附表四編號1 至86「收款日期欄」所載之日期，將附表四 編號1 至86所載之客戶所交付用以繳納貸款本息，而由其持 有如附表四編號1 至86「收款金額欄」所載之款項，挪為己 用（各該次虛登帳之日期暨金額、侵占日期暨金額等均詳如
附表四編號1 至86所載）。
⒋於附表五編號1 至26「虛登帳日期欄」所載之日期，將附表 五編號1 至26所載之客戶轉入甲○○使用之土地銀行存款帳 戶，而由其所持有如附表五編號1 至26「存款金額欄」所載 之款項，據為己用（各該次虛登帳之日期【即侵占之日期】 、侵占之金額等均詳如附表五編號所載）。其以業務登載不 實方式，侵占業務上所持有如附表二、三及附表四編號1 至 86、附表五編號1 至26所載之款項總計7,364,563 元，足生 損害於土地銀行潮州分行對於貸放款業務管理之正確性。㈢、又於附表一編號95至107 「虛登帳日期欄」所載之日期，基 於意圖為自己不法所有、業務登載不實之犯意，在其業務上 所掌「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載其 已繳納如附表一編號95至107 「虛登帳金額欄」所載金額之 不實事項後，傳送會計部門而行使之，致使該分行不知情之 會計人員陷於錯誤，誤信甲○○業已如期繳納如附表一編號 95至107 所載之各期貸款本息，前後以此方式詐得如附表一 編號95至107 所示其對土地銀行潮州分行之貸款本息債務業 已清償之利益，合計13萬7,013 元（各該次虛登帳之日期、 詐得利益之金額等均詳如附表一編號95至107 所載），足生 損害於土地銀行潮州分行對於貸放款業務管理之正確性。㈣、另於附表四編號87至111 「收款日期欄」所載之日期、附表 五編號27、28「虛換日期欄」所載之日期，基於意圖為自己 不法所有、業務登載不實之犯意，在其業務上所掌「放款客 戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載附表四編號87至 111 及附表五編號27、28所載客戶業已繳納如附表四編號87 至111 及附表五編號27、28「虛登帳金額欄」所載金額之不 實事項後，傳送會計部門而行使之，而將其所持有如附表四 編號87至111 「收款金額欄」、附表五編號27、28「存款金 額欄」所載之款項挪為己用。其前後以業務登載不實方式， 侵占業務上所持有如附表四編號87至111 及附表五編號27、 28所載之款項合計29萬9,629 元，足生損害於土地銀行潮州 分行對於貸放款業務管理之正確性。嗣因土地銀行潮州分行 於95年11月10日清理列管逾期放款報表時，發覺貸放款客戶 之登帳日期有異常情形，甲○○始向該行主管坦承上情，並 在偵查犯罪機關尚未發覺上開犯罪（即土地銀行潮州分行提 出告訴）前，於95年11月16日，主動具狀向臺灣高雄地方法 院檢察者自首，而表示願意接受裁判。
二、案經甲○○自首暨土地銀行訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。 查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條 之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外 規定，而得作為證據外，其餘並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序 及審理時，均同意其證據能力或表示無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌前揭陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等 傳聞證據，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於任職土地銀行潮州分行期間， 於如附表一至五所載時間，利用土地銀行各級主管同意其以 工代職，可持該行其他職員之櫃員卡、密碼進入銀行電腦系 統操作，辦理放款收回記帳及科目日結工作之機會，於附表 一至五所載之時間，先後在其業務上所掌「放款客戶交易明 細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載其及附表二至五所載之放 款客戶業已繳納如附表一至五所載用以清償貸款本息之款項 後，分別詐得如附表一所載其對土地銀行潮州分行之貸款本 息債務業已清償之利益，及侵占如附表二至五所載之款項等 事實，均坦承不諱。惟矢口否認有何違反銀行法背信犯行， 辯稱：我不是土地銀行潮州分行之正式員工，剛進去時是以 雜工進去的，職稱是技工，是作一般事務性工作，後來主管 調派我去做放款收回工作，負責打繳息單給客戶繳錢、傳票 記帳工作，並不是銀行職員等語。
三、經查：
㈠、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與告訴人臺灣土地 銀行潮州分行指訴情節相符，並有證人即臺灣土地銀行潮州 分行副理楊士生、證人即土地銀行潮州分行貸款客戶陳榮和 、陳仁傑、陳家麟、吳碧琴之證言可證，復有土地銀行潮州 分行90至95年度以現金繳納貸款本息之出納明細帳冊、客戶 往來帳戶查詢明細表、被告土地銀行潮州分行行員存款帳戶 （帳號000000000000000000）歷史交易明細表附卷可稽。此 外，並有下列之證據：⑴附表一部分，有如附表一所載之放
款客戶歷史交易明細查詢、被告之貸款資料表在卷為憑；⑵ 附表二部分，有如附表二「放款帳號欄」所載帳戶之放款客 戶楊俊增、戴質秉歷史交易明細查詢、如附表二「存入帳號 欄」所載帳號之客戶歷史交易明細查詢、戴菊仁之華南銀行 存款往來明細表（楊俊增所使用之帳號）附卷足佐；⑶附表 三部分，有如附表三「放款帳號欄」所載帳號之放款客戶歷 史交易明細查詢、存摺類取款憑條、轉帳收入傳票、入戶電 匯申請書、客戶帳戶明細查詢在卷可稽；⑷附表四部分，有 如附表四「放款帳號欄」所載帳號之放款客戶歷史交易明細 查詢、放款利息收據、土地銀行潮州分行現金收入備查單附 卷可憑；⑸附表五部分，有如附表五「放款帳號欄」所載帳 號之放款客戶歷史交易明細查詢、土地銀行潮州分行現金收 入備查單、存摺類取款憑條、轉帳收入傳票、放款繳納單在 卷為佐。依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資 擔保被告上開任意性自白之真實性，堪信為真實。上揭事實 ，均堪認定。
㈡、按銀行法第125 條之2 第1 項之銀行職員背信罪，以銀行負 責人或職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害 銀行之利益之犯意，客觀上有違背其職務之行為，並使該銀 行發生財產或其他利益之損害為其成立要件。考其立法理由 乃在於「為防範銀行、外國銀行及經營貨幣市場業務機構之 負責人或職員藉職務牟取不法利益，參考組織犯罪防制條例 第3 條第1 項之制度，而較刑法第342 條之背信罪加重其刑 事責任」。可知該罪之構成要件要素之主體限於「銀行負責 人或職員」之身分，係特別規範銀行職員損害銀行之財產或 其他利益之背信行為，為背信罪、侵占罪之特別規定。是銀 行職員之不法行為，須基於其銀行負責人或職員之身分、職 務為之者，始足構成。查：
⒈土地銀行係屬行政院財政部所屬金融事業機構，依行政院94 年7 月1 日修正「工友管理要點」之規定，工員（友）為行 政院所屬各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友，而 「技工」係屬土地銀行法定預算員額編制內之工員，而為該 行之從業人員，此有土地銀行98年6 月11日總人福字第0980 022386號函在卷可按（見原審法院卷㈡第20頁）。本件被告 係65年11月起，以雜工身分受僱於土地銀行潮州分行，復經 該行經理調派為臨時工友，嗣並成為該行之正式工友，擔任 技工一職等情，業據被告供陳、證人楊士生證述在卷。固足 認被告確係土地銀行潮州分行之從業人員甚明。然依財政部 函頒「公營金融、保險事業機構各職等職位新進人員資格條 件及核薪標準表」規定工員為一至四職等人員，職務範圍為
辦理一般事務性工作，職員為五至十四職等人員，職務範圍 為辦理銀行各項業務，此觀諸上開土地銀行函文暨檢附「公 營金融、保險事業機構各職等職位新進人員資格條例及核薪 標準表」甚明。上開核薪標準表既將銀行工員與職員併列， 並就工員與職員之職等、職務內容為何逐一說明，是公營銀 行編制內之工員雖同為銀行之從業人員，惟是否屬銀行法上 所稱之職員，即非無疑。
⒉而證人楊士生於偵查中，檢察事務官詢問時證稱：被告是工 友，依財政部的規定是不能以工代職，故她沒有特定的登帳 卡片代號，可以登入電腦系統登記，但因經理派她協助放款 收回業務，經過指示的行員會提供自己的櫃員卡號給被告使 用等語。足見被告並無特定的登帳卡片，無法以自己之資格 進入銀行電腦系統，須賴其他行員之提供登帳卡片，始能辦 理銀行行員業務，其工作內容充其量僅能稱為「代其他行員 」辦理，而不能認係「承辦」。且依行政院金融監督管理委 員會於96年4 月19日以「被告職稱為技工，土地銀行潮州分 行各級主管未依規僅指派事務性工作，卻同意被告以其他行 員之櫃員卡及密碼操作電腦，辦理放款收回記帳及科目日結 工作，該分行以工代職，內部人員管理核有欠當；又土地銀 行未確實執行覆核工作、查核工作」為由，裁處土地銀行10 0 萬元之罰鍰等情，有該會96年4 月19日金管銀㈡字第0962 0002540 號函檢附裁處書附卷足憑。另提供各該「櫃員卡」 及「密碼」供被告進入電腦系統之其他銀行行員，亦因「嚴 重違反本行業務內控相關規定」，均予以書面警告，有臺灣 土地銀行中華民國96年6 月12日總業三字第0960034532號函 附於原審卷可參（原審98年度審易卷第283 號卷第96頁）， 益徵被告在其技工職務範圍內，應不得辦理銀行放款收回登 載之工作，核與該銀行編制內之職員，可得從事之銀行業務 之職務內容，尚屬有間。本院審酌上情，認被告固有利用其 辦理放款收回記帳及科目日結工作之機會，持該行職員之櫃 員卡、密碼，虛登附表一至五所載之放款客戶還款之不實事 項，進而詐欺得利及侵占放款客戶所繳納用以清償本息之款 項等不法行為，然其職稱既為土地銀行潮州分行技工，亦僅 該當刑法詐術得利、業務侵占之罪名，尚難僅因其依主管指 示得以工代職，可以該行其他職員之櫃員卡、密碼進入電腦 系統操作，辦理放款收回記帳及科目日結工作，遽認其具有 銀行職員之身分。從而，自難對被告遽以銀行第125 條之2 第1 項之銀行職員背信罪責相繩。至於行政院金融監督管理 委員會以99年1 月5 日金管銀法字第09800612360 號函復本 院略以：「銀行法第125 條之2 所稱之職員，與一般法律（
如公司法等）所稱之職員意義相當。」一節，並未明確指出 被告「以工代職」是否屬於銀行法第125 條之2 所稱之職員 ，是上開行政院金融監督管理委員會回函，尚不足據為被告 之身分屬於銀行法第125 條之2 所稱職員之不利認定，附此 說明。
㈢、綜上所述，本件事證已很明確，被告犯行，堪以認定。四、按被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布之刑 法，已於95年7 月1 日施行。而修正後刑法第2 條第1 項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從 舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比 較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於 行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜 合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第 2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8 次刑事庭會 議決議參照），茲就本案應適用之法律比較如后：㈠、刑法第215 條之業務登載不實罪，其法定刑得科銀元500 元 以下罰金；第336 條第2 項之業務侵占罪，法定刑得併科銀 元3,000 元以下罰金；第339 條第2 項之詐術得利罪，法定 刑得科或併科銀元1000元以下罰金，依修正前刑法第33條第 5 款、現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2 條之規定，罰 金之最低數額為新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款則 規定，罰金之最低數額為新臺幣1,000 元，比較修正前後之 規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之 修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被 告。
㈡、修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施 行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律 即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。㈢、刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法 理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。㈣、刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，
即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法 律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。㈤、修正前之刑法第62條前段規定自首「必」減輕其刑，修正後 則為自首「得」減輕其刑，此項變動已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，經比較修正前後關於自首之規定 ，自應以被告行為時即修正前之刑法第62條前段之規定，較 有利於被告。
㈥、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最 高度。」，而此次刑法之修正，將罰金最低金額修正為新臺 幣1,000 元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1 元之零 數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之， 故併入修正後刑法第67條而規定為：「有期徒刑或罰金加減 者，其最高度及最低度同加減之。」。查本件被告因有修正 前刑法第56條連續犯之適用，而有加重其刑之情形，因修正 前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第 67條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之規定顯較有 利於被告。又被告復因自首而減輕其刑，因修正前刑法第68 條規定罰金刑最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定 罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之刑法第67條雖較有利 於被告，但因刑法修正前，關於罰金刑之最低數額僅為銀元 1 元，即令提高倍數後，亦遠較刑法修正後之最低數額（新 臺幣1,000 元）為低，故縱令修正前最低罰金數額依修正前 刑法第68條未減輕，亦較修正後最低罰金數額適用修正後刑 法第67條減輕後之金額為低，故整體觀察，仍以修正前之刑 法第68條規定，較有利於被告。
㈦、又刑法第51條第5 款，關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之 規定，於修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30 年，經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之 上限提高至30年，自以修正前之規定有利於被告。㈧、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法 第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律 ，對被告較為有利，就被告行為在95年6 月30日以前部分， 自應全部適用修正前之刑法相關規定（至於被告行為在95年 7月1日以後部分，應適用修正後之刑法處斷）。五、論罪科刑：
㈠、按所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同 種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數 行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆 一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於 概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認
屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競 合予以併合處罰。此種實質上一罪之集合犯，與裁判上一罪 之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為 ，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認 係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為1 罪。95年 7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常 業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立 評價之行為，僅論以1 罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對 於法律之感情相悖。是就集合犯之觀念，於判斷時，自不能 無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性 、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律 適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高 法院96年度台上字第787 號、第1850號判決可資參照）。準 此，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避 免易致鼓勵犯罪之誤解，是以對於集合犯，必須從嚴解釋， 以符合立法者之意向。是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌。因此，本件被告對於上開多數被害人之多數詐欺取 財行為，當無論以集合犯之餘地，是關於被告於95年7 月1 日修正刑法施行後所為之犯行，應回歸一般刑法上行為單、 複數之認定，而予論罪科刑。況被告所為如事實欄一所載之 犯行，其中㈠、㈢部分之犯行，係成立詐欺得利罪，其餘㈡ 、㈣部分之犯行，均係成立業務侵占罪，罪名不同、方法有 別，亦不具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念，難認有 實質上一罪關係，自應分別論處。是被告原審辯護人認被告 上開如事實欄一所載之犯行，在法律上評價應屬於包括1 罪 之集合犯一節，尚有誤會，合先敘明。
㈡、次按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方 式所製成，而供電腦處理之紀錄；又在紙上或物品上之文字 、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之 證明者，關於刑法偽造文書印文罪章及本章以外各罪，以文 書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示 之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同， 刑法第10條第6 項、第220 條分別定有明文。是被告在其業 務上所掌「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登 載其已繳納如附表一「虛登帳金額欄」所載金額之不實事項 後，傳送會計部門而行使之，致使該分行不知情之會計人員 陷於錯誤，誤信其已如期繳納如附表一所載之各期貸款本息 ，前後以此方式詐得如附表一所示其對土地銀行潮州分行之 貸款本息債務業已清償之利益，足生損害於土地銀行潮州分
行對於貸放款業務管理之正確性，核其所為如事實欄一之㈠ 、㈢部分，均係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第215 條之行使業務上登載不實文書罪（準文書）、第339 條第2 項之詐術得利罪。又被告在其業務上所掌「放款客戶交易明 細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載如附表二至五所示之放款 客戶業已繳納各該次貸款本息之不實事項後，傳送會計部門 而行使之，而將其所持有如附表二至五所載之支票、現金款 項挪為己用，核其所為如事實欄一之㈡、㈣部分，均係犯刑 法第216 條、第220 條第2 項、第215 條之行使業務上登載 不實文書罪（準文書）、第336 條第2 項之業務侵占罪。其 登載不實之低度行為應為其行使之高度行為所吸收，不另論 罪。又按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同 地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。（同院96年度 台上字第3203號、97年度台上字第1206號號判決意旨參照） 。本件被告所為⑴附表一編號95、96（即起訴書附表一編號 13、112 ）所載之詐欺得利、行使業務登載不實文書犯行； ⑵附表一編號99、100 （即起訴書附表一編號35、113 ）所 載之詐欺得利、行使業務登載不實文書犯行；⑶附表四編號 90至98（即起訴書附表四編號83至91）所載之業務侵占、行 使業務登載不實文書犯行；⑸附表四編號100 至109 （即起 訴書附表四編號27至36）所載之業務侵占、行使業務登載不 實文書犯行，各該次犯行時間密接、地點相同，顯各係基於 一個犯意下所為之接續數行為，各應評價為接續犯之一行為 ，分別論以一罪。檢察官起訴認被告所為上開附表一編號95 、96、附表一編號99、100 、附表四編號90至98、附表四編 號100 至109 犯行，各應分論併罰，容有誤會。另就附表五 編號28關於業務登載不實部分部分，檢察官雖未就被告於95 年10月11日，登載放款客戶陳家麟清償貸款本息7,662 元及 李明華清償貸款本息3,175 元等2 次不實事項，提起公訴， 惟此部分因與業已起訴附表五編號28所示之登載陳家麟清償 貸款本息13,321元部分，具有接續犯之單純一罪關係，自為 起訴效力所及，本院自得加以審理，併此敘明。㈢、再按連續犯對要件，本質上即為數行為，如連續數行為中之 一部分行為係在95年7 月1 日新法施行前者，即依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，成立連續犯之裁判上一罪， 至發生於新法施行後之行為，即無從與施行前之行為，適用 舊法論以連續犯，僅能各別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院
因應新修正刑法施行座談會紀錄第8 號提案參照）。本件被 告所為如附表一至五所示之犯行，各有部分犯行係在95 年7 月1 日刑法修正施行前，爰就被告95年7 月1 日前後之犯行 罪數分述如下：
⒈於95年6月30日以前之犯行部分：
被告所為⑴附表一編號1 至94及附表一編號108 至113 所載 之詐術得利犯行；⑵附表二、附表三、附表四編號1 至86、 附表五編號1 至26所示之業務侵占犯行；⑶附表一編號1 至 94、附表二、附表三、附表四編號1 至86、附表五編號1 至 26所示之行使業務登載不實文書犯行（至於附表二編號1 至 28各次之行為內虛登帳戶之次數均有2 次以上；附表三編號 1 、15、20、24、25、30、31、33、35、36、40、44、47、 50、54、61、62、63、64、66、68、69、70各該次之行為內 虛登帳戶之次數均有2 次以上部分，因係時間密接、地點相 同，顯各係基於一個犯意下所為之接續數行為，各應評價為 接續犯之一行為，分別論以接續犯1 罪），時間均各緊接， 手段相同，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯 意反覆為之，各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。 所犯前開連續詐欺得利罪、連續業務侵占罪、連續行使業務 登載不實文書罪間，均係為主觀上之不法所有意圖所為，互 相具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以連續 業務侵占罪。
⒉於95年7月1日以後之犯行部分：
被告於⑴附表一編號95至107 「虛登帳日期欄」所載日期， 在業務上所掌「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛 偽登載其已繳納如附表一編號95至107 「虛登帳金額欄」所 載金額之不實事項後，傳送會計部門而行使之，致使該分行 不知情之會計人員陷於錯誤，誤信甲○○業已如期繳納如附 表一編號95至107 所載之各期貸款本息，前後以此方式詐得 如附表一編號95至107 所示其對土地銀行潮州分行之貸款本 息債務業已清償之利益；⑵附表四編號87至111 「收款日期 欄」所載日期、附表五編號27、28「虛登日期欄」所載日期 ，在其業務上所掌「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內 ，虛偽登載附表四編號87至111 及附表五編號27、28所載客 戶業已繳納如附表四編號87至111 及附表五編號27、28「虛 登帳金額欄」所載金額之不實事項後（附表五編號27、28各 該次之行為內虛登帳戶之次數均有2 次以上部分，因係時間 密接、地點相同，顯各係基於一個犯意下所為之接續數行為 ，各應評價為接續犯之一行為，分別論以接續犯1 罪），傳 送會計部門而行使之，同時將其所持有如附表四編號87至11
1 「收款金額欄」、附表五編號27、28「存款金額欄」所載 之款項挪為己用之犯行，各係基於詐術得利、業務侵占之單 一行為決意，且於詐欺、業務侵占過程中，於密接之時間， 以行使業務登載不實文書為其手段，遂行上開詐術得利、業 務侵占之目的，是以被告所犯如附表一編號95至107 之詐術 得利、行使業務登載不實文書罪；如附表四編號87至111 及 附表五編號27、28之業務侵占、行使業務登載不實文書罪間 ，均應認係一行為侵害二罪名，為想像競合犯，各應依刑法 第55條之規定，從一重論以刑法第339 條第2 項之詐術得利 罪（附表一編號95至107 部分）、第336 條第2 項之業務侵 占罪（附表四編號95至111 、附表五編號27、28部分）。㈣、又被告於95年6 月30日前所犯連續業務侵占罪與95年7 月1 日以後所為詐欺得利罪共11罪、業務侵占罪共10罪（詳如附 表七所載），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告犯 罪後在犯罪偵查機關發覺前，即自行向臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自首，就上開各罪應分別依修正前刑法第62條前 段（95年6 月30日前之犯行部分）、刑法第62條前段（95年 7 月1 日以後之犯行部分）之規定減輕其刑。被告上開於95 年6 月30日前之犯行部分（連續業務侵占罪），同時有刑之 加重、減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加重後 減輕之。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○利用職務之便，於其業務上所掌 「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載其已繳 納貸款本息之不實事項後，傳送會計部門而行使之，致使該 分行不知情之會計人員陷於錯誤，誤信被告業已如期繳納各 期貸款本息，以此方式，除向土地銀行潮州分行先後詐得如 附表一所載其對土地銀行潮州分行之貸款本息債務業已清償 之利益外，復另外詐得如附表六所載貸款本息債務業已清償 之利益，亦認被告就此部分，亦係涉犯刑法第216 條、第21 5 條之行使業務登載不實文書罪、第339 條第2 項之詐術得 利罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。本件被告雖坦承 有以虛登帳之方式，向土地銀行潮州分行詐得其業已如期繳 納各期貸款本息之不法利益，然依卷內如附表六所載被告名 義之放款客戶歷史交易明細查詢表所示，並無有關被告業已 繳納如附表六所載貸款本息之虛偽登載資料。經本院向台灣 土地銀行潮州分行函查結果，亦無如附表六所示被告業已繳
納貸款本息之虛偽登帳資料，有台灣土地銀行潮州分行98年 11月17日潮放字第0980000612號函附於本院卷可參（本院卷 第98頁），尚難認被告確有於附表六所示之時間，在其業務 上所掌「放款客戶交易明細帳卡」之電磁紀錄內，虛偽登載 如附表六所示已繳納貸款本息之不實事項，並向土地銀行潮 州分行不知情之會計人員行使，而詐得如附表六所示之不法 利益；此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告除有 附表一所示之行使業務登載不實文書、詐術得利犯行外，尚 有何公訴人所指訴如附表六所示之犯行，被告此部分，應屬 不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟附表六所載部分如成 立犯罪，與附表七編號㈠所載論罪科刑部分，具有修正前連 續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。七、原審就關於附表七編號㈠以外之部分，即附表七編號㈡至編 號部分，因依刑法第216 條、第215 條、第336 條第2 項 、第339 條第2 項、第55條、第62條前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條之規定，並審酌被告自65年11月起，即 於土地銀行潮州分行，擔任技工一職，本應具高度職業道德 ，竟未能以銀行利益為念，善盡職責，僅因個人財務狀況並 佳，反利用職務之便，詐得如附表一編號95至107 、附表四
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