損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,98年度,196號
TNHV,98,上,196,20100330,1

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臺灣高等法院臺南分院民事判決   98年度上字第196號
上 訴 人 中塑油品股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被上 訴 人 營鎮企業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
      林琦勝 律師
上列當事人間請求損害賠償事件,上訴人對於中華民國98年9月1
5日臺灣雲林地方法院第一審判決(98年度訴字第159號)提起上
訴,本院於99年3月16日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用,由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面:
一、聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢如受不利之判決,願供擔保請准宣告免為假 執行。
二、陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱略以: ㈠本件被上訴人係於民國(下同)98年5月7日提起訴訟,然上 訴人卻遲至同年8月19日始第一次收受起訴狀,隨即收到應 於同年9月1日進行言詞辯論之通知(就審期間僅有10日)。 且在上訴人尚未收受起訴書狀前,被上訴人已於98年5月20 日提出陳報狀,上訴人合理認為應係原審法院命被上訴人提 出訴訟資料,原審法院並進而於98年8月14日指示書記官「 通知嚴律師陳報俞大衛律師之傳真函」,此時上訴人仍不知 有此一訴訟存在,法院卻片面進行訴訟程序,令上訴人毫無 機會再提出任何證據或答辯聲明,置上訴人之程序正義於不 顧,其程序有嚴重之瑕疵。
㈡本件爭議發生之前,兩造之交易情形如下:
被上訴人之負責人乙○○先生於91年間擔任「雷功企業社」 負責人時,即與上訴人簽訂「柏油類經銷合約」,其中即有 意義為「提貨期限為一個月,逾期應繳存倉費」之約定。被 上訴人於94年間,曾向上訴人購買柏油一批,其中有部分逾 期提領,為上訴人拒絕給付,被上訴人亦接受「解約退款」 之解決方案,並自行開立「營業人銷貨退回進貨退出或折讓 証明單」申請退款。在其他交易方面,以最近三年為例,除 本件涉及爭議的柏油交易(共七筆訂單)之外,被上訴人於



96、97年共對上訴人下單97筆柏油訂單,其中的89筆交易, 均於一個月提貨期限內完成提領,僅有八筆交易有逾期情況 (其情形詳如下述),其比例甚低。而在所有96年間的逾期 訂單(共二筆),以及97年1月初之逾期訂單(共三筆)之 中,其逾期天數及逾期數量均極少,上訴人均給予通融,並 未拒絕其提領(在本件涉及爭議的柏油部分,原本提領期限 為97年3月18日,上訴人亦通融至4月7日,此均為上訴人給 予經銷商之通融措施)。至於在97年1月以後,被上訴人之 逾期情況(共三筆)較為嚴重,但亦均在提貨期限之後不久 提領完畢。上訴人尚能容忍,但被上訴人隨後的七筆訂單貨 品即嚴重逾期不領,上訴人無法容忍,於是產生本件爭議。 ㈢按柏油並非一般物品,其在室溫下即行凝固,無法出售或使 用,貯存槽必須隨時以蒸汽加熱至一定高溫,保持柏油在液 體狀態,始能在提貨者前來時輸入其油車內,其貯存成本非 常之高,24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本,此亦 上訴人必須限制一個月內提貨之道理,被上訴人經銷柏油多 年,對此業界慣例知之甚詳(此係民法第153條第1項之默示 、或係民法第161條之意思實現)。查「97年4月7日」為上 訴人寬限被上訴人提貨之最後期限,被上訴人係於97年2月 份下單,下單後即可提貨,但被上訴人未提領,於97年3月1 日,中油之柏油牌告價即上漲至新台幣(下同)1萬7000元 ,但被上訴人仍故意不提領,一心預期還有下一波之上漲, 將上訴人工廠當做免費倉庫使用,其遲延提領顯係惡意,造 成上訴人之倉儲損失(被上訴人行使債權違反誠實信用方法 ) ,在逾期提領後,上訴人依柏油界慣例(中油即是如此) 要求其補足差價後始得提領,被上訴人拒補差價而執意提貨 ,上訴人予以拒絕,被上訴人若主張其因嗣後價格下跌而受 有損失,對於此種「損失」(如果有之),被上訴人顯然成 立「與有過失」。惟原審於判決中亦對此毫無論述,具有嚴 重瑕疵。況即使以被上訴人自己主張之價格及邏輯計算,其 在帳面上已因本件交易而獲利400餘萬元。
㈣又兩造在提貨期限屆至後亦曾合意以解約退款之方式處理系 爭問題,上訴人係經由業務助理李宇臻向被上訴人會計羅碧 娥表示逾期未提領部分可選擇解約款退款或補付差額,而羅 碧娥於請示被上訴人負責人後,向李宇臻明確表示被上訴人 公司選擇解約退款方式處理,且會將折讓退回單寄交上訴人 公司等情,有證人李宇臻證詞可憑。依此,羅碧娥業已請示 被上訴人公司負責人(依經驗法則,若未請示負責人,斷不 敢擅自作主為此重大決定),且羅碧娥屬被上訴人之使用人 ,被上訴人應就其行為負同一責任,況被上訴人既授權會計



為對於上訴人聯絡窗口,則被上訴人亦應就其會計之行為負 授權人之責任,故被上訴人雖就上開答應解約退款一事事後 反悔,仍無礙於兩造間已成立合意之效力,被上訴人為本件 請求自為無理油。
㈤「所失利益」必須具有「客觀的可確定性」: ⒈被上訴人提起本訴之理由,主要為其認為上訴人給付遲延, 因此請求柏油價格滑落之價差損失。惟所謂可得預期之利益 ,亦須具有客觀的確定性始可(學者鄭玉波,「民法債篇總 論」、學者孫森淼,「民法債篇總論」)。又「股票價格之 漲跌,繫於市場基金、政治、經濟環境、上市公司之盈虧、 預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌, 須待股票實際出脫時,始能實現獲利或受有虧損,以故,除 於給付遲延時,債權人依已定之計劃或有其他特別情事,可 得預期之利益外,股票價格之漲跌,既非客觀確定,以股票 價格之漲跌,計算既存利益之減少,即難認與遲延給付具有 相當因果關係;亦非依一般通常情形,即當然可得該預期利 益,是債務人遲延中,股票價格之漲跌,債權人可能受有利 益或損害,僅屬可能,並不具有客觀之確定性,除有一定之 計劃或其他特殊情事外,難認係所失利益」(最高法院95年 台上字第2895號判決參照)。本件買賣標的物之給付時期縱 有所遲延(上訴人否認有遲延,更否認遲延係因可歸責於債 務人之情事所致),被上訴人並未就其「既存利益之減少」 做具體之舉證,其所稱之「所失利益」尚不具備「客觀的可 確定性」,被上訴人所謂「損失」,其與上訴人之遲延之間 ,並無相當因果關係存在。
⒉所謂「臺灣中油股份有限公司(下稱中油公司)之牌告價」 ,僅為「盤商可以向中油購買之最高價格」而已,至於實際 之成交價格,仍須視盤商所實際訂購之數量(量越大者,折 扣越多),以及雙方過往交易情形而定,而除中油公司之外 ,其他業者亦有自己的牌告價,原審僅開過一次庭期,對相 關情況未做任何調查,對業界之情形亦無瞭解,即以中油之 牌告價做為被上訴人所失利益之「客觀可確定性」之根據, 實為速斷。再者,本件中之「中油牌告價」更與上述最高法 院判決中之「股票價格」有明顯的不同,「股票價格」有嚴 謹之股票公開交易制度為據,較為可信,但「中油牌告價」 原本就不等於市場客觀交易價格(按:中油只有「賣出」, 而無「買進」,被上訴人不可能依中油牌告價將柏油賣給中 油而實現獲利,而若被上訴人將柏油賣給他人,其價格亦絕 不可能是中油牌告價)。更有甚者,被上訴人亦不見得能找 到買主以「實現獲利」,因此,在缺乏証據之情況下,被上



訴人所稱之所失利益,實不足採。
㈥被上訴人主張之損失數額並無理由:
⒈本件縱認中油牌告價可為認定本件被上訴人所受損害之基準 ,則被上訴人應舉證證明「97年4月之中油牌告價為1萬7000 元/公噸(C10柏油及C20柏油),98年2月中油牌告價為1萬3 8000元(C10)及1萬4100元/公噸(C20柏油)」,然被上訴 人於原審所舉之中油牌告價卻係於97年10月29日零時零分實 行之價格,而非97年4月、98年2月之價格,則被上訴人就其 主張之損害數額,仍乏依據。另被上訴人既主張「因上訴人 拒絕給付,致使被上訴人須另向其他盤商,以較高之價格採 購,因該採購應額外支付之價差係被上訴人因上訴人違約造 成之損害」云云,惟被上訴人並未舉證證明「被上訴人實際 上另向其他盤商以較高價格採購之價差」,則被上訴人以「 98年2月與97年4月之中油牌告價價差」為本件之請求者,即 屬證據不適格,故除非被上訴人業已舉證證明「被上訴人實 際上另向其他盤商以較高價格採購之價差」,否則被上訴人 之請求即不應准許。
⒉又上訴人於98年2月17日函請被上訴人於98年3月16日前提領 完畢,而被上訴人係於98年3月27日始提領,被上訴人提領 後之某日必已將之出售他人,則被上訴人所得主張之損害應 為「給付時被上訴人依已與第三人締結之出售系爭全部柏油 之買賣契約中之出售價額,與98年3月27日後之某日即被上 訴人提領後復將系爭柏油出售予第三人時之具體價格」(實 際價差),兩者價格間之價差,而非被上訴人所主張「97年 4月8日上訴人應為給付之中油牌告價格,與98年2月上訴人 同意給付時之中油牌告價格」(虛擬價差),兩者價格間之 價差,因損害在實際上既已因被上訴人提領後之出售行為而 被具體確定下來,被上訴人僅得請求實際價差,而不能請求 虛擬價差。又縱認被上訴人得請求虛擬價差,惟被上訴人既 於98年3月27日提領後將系爭柏油出售予他人,倘若其實際 出售價格逾98年2月間之牌告價,則依損益相抵原則,自應 扣除此部分之獲利。
⒊被上訴人若主張因上訴人拒絕其提領致使其受有「須另向其 他盤商以較高價採購,因而額外支付價差」之損害,則被上 訴人應舉出97年4、5月間向第三人以高價購買柏油之證據始 為相當,而非提出97年7月14日至97年9月30日、或至97年10 月間,出售柏油予第三人之發票;甚至被上訴人前後二次提 出之發票版本並非完全相同(出售期間、出售柏油噸數,均 非完全相同)。再者,被上訴人係以每公噸1萬7000元向上 訴人購入柏油,惟被上訴人所舉售予第三人之發票,均係以



高於每公噸1萬7000元之單價賣出,則被上訴人並未因此受 有損害。
㈦本件被上訴人之提貨期限係至97年4月7日截止,惟被上訴人 於97年4月16日函文表示其希自函到日起(即97年4月17日) 起給予45日期限完成提貨,是被上訴人之逾期係自97年4 月 8日至同年6月1日止計逾期55日,依民法第240條規定,被上 訴人不但應賠償上訴人因此所受之損害,並且應支付上訴人 保管費用,上訴人以之主張抵銷抗辯:
⒈上訴人雖於二審始對被上訴人為抵銷之意思表示,此係上訴 人之實體法上權利,且法律並未限制上訴人行使抵銷權之時 間,是上訴人於訴訟進行中均得行使抵銷權,則本件抵銷之 事實自係發生在上訴人於二審程序行使抵銷權之後,依民事 訴訟法第447條第1項但書規定,上訴人自得於二審提出抵銷 主張,另民事訴訟法第446條第2項第3款甚至規定,在二審 程序為抵銷後如有剩餘者,得不經對造同意而於二審程序提 起反訴。況被上訴人係於99年2月8日提出銷售發票,上訴人 據以抵銷之金額計算基礎始告確定,而能提出該項抗辯,故 上訴人於二審程序始為抵銷抗辯,並無不合。
⒉被上訴人逾期提領所應支付上訴人之保管費用(即存倉費) ,應比照中油公司之存倉費收取標準,依中油公司柏油類產 品買賣合約/銷售確認單一般約定事項第4條關於存倉費收取 標準為「提貨期限為30日曆天,逾期則按下列公司計算存倉 費…存倉費=逾期日數量×未提量×未提產品最新售價0.3 %」,以此計算,被上訴人應支付逾期提領保管費用465萬7 590元(55日×1660.46公噸×17000元×0.3%=0000000元 )。(嗣則主張被上訴人自97年4月8日起至97年9月29日止 ,共逾期174日,應支付保管費用1284萬253元) ⒊被上訴人逾期提領55日,不僅使上訴人額外負擔前項存倉成 本,亦使上訴人無法利用該等存倉設備以進貨銷貨營利,而 受有營業損失,由於被上訴人逾期提領之數量為1660.46公 噸約合1500萬元,是倘若被上訴人並未逾期提領,上訴人即 可另行進貨銷貨1660.46公噸,約合1500萬元之營利,以最 保守之獲利率5%計算,則上訴人因被上訴人逾期提領所受 之營業額至少為78萬元。
⒋以上總計,上訴人因被上訴人逾期提領而得依民法第240條 規定向被上訴人請求之金額,合計至少達540萬7590元(嗣 主張共計1359萬253元),上訴人主張以此金額與被上訴人 本件請求金額498萬8257元抵銷後,則被上訴人亦已無可對 上訴人請求之金額,被上訴人請求亦屬無理由而應駁回。 ㈧又,上訴人於原審即以「被上訴人將上訴人當作免費倉庫」



等語抗辯,即指稱被上訴人縱因上訴人之拒絕交貨而受有損 害,被上訴人亦同時受有免於支出存倉成本之利益,故上訴 人於原審實際上亦已主張民法第216條之1關於損益相抵之事 實,原審並未行使闡明權,復未就此主張予以斟酌,是依民 法第447條第1項第3款之規定,上訴人於二審程序自得補充 主張「被上訴人所受免於支出存倉成本之利益額,如前開所 述,係為1284萬253元,且依民法第216條之1關於損益相抵 之規定,被上訴人於本件所請求之損害額498萬8257元,尚 應扣除其同時所受之利益額1284萬253元」,故被上訴人之 本件請求仍無理由。
三、證據:除援用原審提出者外,補提被上訴人原審陳報狀、最 高法院判決參照、學說論述節本、中油公司牌價表(98年6 月1日實施)、兩造96年至97年初之提交貨單共97份、兩造 交易統計表,暨聲請命被上訴人提出提領後之柏油出售他人 之價格憑證、傳訊證人羅碧娥李宇臻到庭。
乙、被上訴人方面:
一、聲明:㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱略以: ㈠依民事訴訟法第197條第1項,當事人對於訴訟程序規定之違 背,得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所 聲明或陳述者,不在此限。依原審卷證資料,上訴人就其所 指稱就審期間、起訴狀送達之瑕疵,於原審並未表示異議, 並已為相關訴訟行為,上訴人執此理由上訴,實違背法令。 又依民事訴訟法第381條第1項,訴訟達於可為裁判之程度者 ,法院應為終局判決。故法官宣告言詞辯論終結時,必然已 自兩造當事人之攻擊防禦得到可判決之心證,始得為之,上 訴人泛指第一次開庭即宣告辯論終結,距初次受通知僅12日 ,認訴訟程序有瑕疵,並無理由。又依民事訴訟法第267條 第1項,僅有原告提出答辯狀時,始有寄送對造之義務,上 訴人主張被上訴人於原審未寄送陳報狀繕本之程序瑕疵,亦 無理由。至於上訴人指稱不知訴訟程序之存在,原審法院罔 顧其權益云云,惟依上訴人所述事實,原審法院於98年8月4 日命被上訴人陳報上訴人訴訟代理人俞大衛律師住址,若上 訴人不知訴訟繫屬,又從何得知應委任訴訟代理人。 ㈡上訴人主張提貨期限一個月云云,無非係以其自身所印製之 柏油提高貨單及業界交易習慣為據。然柏油提交貨單為上訴 人一方所製作,並未經被上訴人同意,自不生契約間之拘束 力,且業界間復無上訴人所稱交貨期限一個月之交易習慣; 況交貨期限為契約之重要事項,必於契約中明訂以杜爭議, 兩造以往交易習慣並未定有提貨期限,本件兩造間亦無如此



約定,則斷無上訴人所指稱交貨期限一個月之情形。 ㈢被上訴人公司會計羅碧娥,其職務乃負責接電話、出貨及記 帳等事宜,並非公司經理人,本件涉及之退款金額高達1600 多萬元,顯非會計職權所得決定,此由上訴人公司業務陳俊 彰屢次向被上訴人公司負責人乙○○要求答應退款一情即明 ;且羅碧娥係於97年3月13日始到職,有勞工保險加保申報 表及勞工繳費明細可憑,是上訴人業務助理李宇臻到院證稱 於97年3月13日前,與羅小姐聯絡答應退款云云,顯為臨訟 杜撰之詞。再者,被上訴人於前案起訴請求上訴人給付系爭 柏油,並經判決確定在案,上訴人於前案從未提及被上訴人 有答應退款一事,卻於本案始主張有此一情形,顯係羅織事 實而脫免民事賠償責任。
㈣本件被上訴人所受損害及其數額:
⒈上訴人雖主張中油公司牌告價為盤商購買之最高價,與實際 成交價並不一致,且其他柏油業者亦有其牌價云云,惟並未 舉證以實其說;且盤商能以低於牌告價之價格進貨,其所得 價差係盤商可得知合理利潤,上訴人主張此項價差並非被上 訴人所受損害,權利主體認定有所混淆。
⒉上訴人主張被上訴人請求賠償之損害,不具有客觀上可確定 之利益。惟被上訴人基於與上訴人之柏油買賣契約,自得向 上訴人請求清償,上訴人未經雙方磋商自行提高價格,並拒 絕給付,致使被上訴人需另向其他盤商,以較高價格採購, 因該項採購應額外支付之價差,係被上訴人因上訴人違約造 成之損害,應無疑義。
⒊再者,被上訴人所主張者,係於97年4月間被上訴人要求上 訴人給付柏油,上訴人拒絕給付延至98年2月間始同意給付 ,二者間之逾期利益損害,損害之發生肇因於上訴人之遲延 給付,並經被上訴人數次催告仍拒絕履行,上訴人主張被上 訴人與有過失,實無理由。至於上訴人主張被上訴人已在帳 面上獲利400餘萬元,其計算方式顯有錯誤,民法第216條損 害之計算方式,係以請求賠償時損益之應有狀態與現存狀態 比較,無關乎被上訴人與上訴人締約時以及未來價格波動之 趨勢,上訴人以事後價格上漲而主張被上訴人並無損害,甚 至在帳面上獲利400餘萬元云云,並無理由。三、證據:除援用原審提出者外,補提(羅碧娥)勞工保險加保 申報表、(羅碧娥)勞工保險繳費明細及(97年7至10月間 )統一發票影本為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號履行 契約事件全卷,向中油公司查詢鋪路柏油銷售資料,並依上 訴人之聲請傳訊證人羅碧娥李宇臻到庭。




理 由
一、被上訴人起訴主張:被上訴人於97年1、2月間向上訴人訂購 柏油共3000公噸,被上訴人已依約付清貨款,詎上訴人竟以 柏油價格漲價為由,拒絕被上訴人提領「品名ASPAC10」數 量576.41公噸及「品名ASPAC20」數量1084.05公噸之柏油( 下稱系爭柏油),經被上訴人前向臺灣雲林地方法院訴請上 訴人履行契約給付柏油,經該院以97年度重訴字第27號判決 被上訴人勝訴確定,惟上訴人仍拒不履行給付系爭柏油義務 ,拖延至98年3月20日始全部給付完畢,被上訴人因上訴人 給付遲延致受有本可預期收益之損害。爰依民法第216條、 第231條第1項之規定,求為命上訴人應給付被上訴人新台幣 498萬8257元(品名ASPAC10部分之損失184萬4512元,品名A -SPAC20部分之損失314萬3745元),及自起訴狀繕本送達翌 日即98年8月19日起至清償日止,依週年利率百分之5計算利 息之判決云云。(原審為被上訴人勝訴之判決)二、上訴人則以:被上訴人所主張之所失利益,由於明顯缺乏客 觀之確定性,因此其主張無由成立;且中油牌告價僅係該公 司於某日公佈其出售給中盤商之最高價格而已,然其實際成 交價格將視中盤商之進貨量、商業談判結果而定,不確定性 甚高,顯然不能做為被上訴人所失利益之依據。況被上訴人 既已提領系爭柏油並出售他人,應以此實際出售價格為計算 損失之基礎。又被上訴人明知「提貨不得逾一個月為業界之 商業習慣」,卻仍故意違背,縱使其受有損害,亦屬與有過 失。再者,被上訴人於97年4月8日欲提領柏油時,上訴人在 拒絕之同時,曾與其約定未提領之部分以退款之方式處理, 被上訴人公司之羅小姐亦表示同意,雙方既已約定退款(解 除契約),則上訴人即無給付遲延之可言等語,資為抗辯。三、兩造不爭執事項:
㈠被上訴人於97年1、2月間向上訴人購買3千公噸柏油,至97 年4月7日尚有品名ASPAC10數量576.41公噸、品名ASPAC20數 量1084.05公噸之柏油未提領。
㈡上訴人於97年4月7日以後拒絕被上訴人提貨,被上訴人乃向 臺灣雲林地方法院起訴請求,經該院以97年度重訴字第27號 判決確定,上訴人應向被上訴人給付系爭柏油。 ㈢被上訴人於上開97年度重訴字第27號判決後,於97年12月間 再向上訴人請求提貨,仍為上訴人所拒。嗣於98年3月下旬 被上訴人已將系爭柏油提領完畢。
㈣品名ASPAC10柏油,依中油牌價表,於97年4月間每公噸「售 價」1萬7000元,於98年3月間每公噸「售價」1萬3800元。 品名ASPAC20柏油,依中油牌價表,於97年4月間每公噸「售



價」1萬7000元,於98年3月間每公噸「售價」為1萬4100元 。
㈤以上事項,有臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號判決書 、中油公司柏油類牌價表(97年3月1日實施、98年2月1日實 施)附卷可佐(原審卷第13至14頁、第19至22頁),且為兩 造所不爭執(原審卷第40頁),堪信真正。
四、被上訴人主張「上訴人並未依約履行給付系爭柏油,拖延至 98年3月20日始全部給付完畢,被上訴人因上訴人給付遲延 致受有本可預期收益之損害」,為上訴人所否認,並以前開 情詞置辯。是本件應審酌者為:⑴上訴人遲延給付系爭柏油 予被上訴人,有無可歸責於己應負遲延責任之事由?⑵被上 訴人受有何種損害,其金額若干?爰分別說明如下: ㈠上訴人遲延給付系爭柏油予被上訴人,有無可歸責於己應負 遲延責任之事由?經查:
⒈按「訴訟標的之法律關係,於確定之終局判決中經裁判者, 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎,於新訴訟用作攻 擊防禦方法時,他造應受其既判力之拘束,不得以該確定判 決言詞辯論終結前,所提出或得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。」(最高法院42年 台上字第1306號判例參照)。
⒉上訴人辯稱:「逾期即不得提領,以退款方式處理」,為兩 造買賣契約之重要交易條件,被上訴人逾期受領,上訴人自 得拒絕給付」、「被上訴人於97年4月8日欲提領柏油時,上 訴人在拒絕之同時,曾與其約定未提領之部分以退款之方式 處理,被上訴人員工羅小姐亦表示同意,雙方既已約定退款 ,亦即已合意解除買賣契約,則上訴人自無給付遲延之可言 」云云。惟查,本件被上訴人前於97年4月30日即以上訴人 於97年1、2月間向上訴人訂購柏油3000公噸,並已依約付清 貨款,上訴人卻拒絕給付被上訴人尚未提取之系爭柏油為由 ,向台灣雲林地方法院起訴請求上訴人履行契約事件,業經 該院以97年度重訴字第27號審理結果,判命上訴人應依買賣 契約交付被上訴人系爭柏油,並經確定在案各情,業據本院 依職權調取該案卷核閱屬實。準此,上訴人於本件訴訟就「 逾期即不得提領,應以退款方式處理」、「買賣契約已於97 年4月8日合意解除」一節,再為爭執,揆之最高法院上開判 例意旨,上訴人自不得再為與該確定判決意旨(上訴人應如 數給付系爭柏油予被上訴人)相反之主張。換言之,上訴人 不得再就「兩造有不得提領特約,抑或買賣契約已經合意解 除」再為爭執之餘地。
⒊次按「債務之履行需經債權人協力始得完成者,因債權人未



為協力或積極干預,致債務人之履行受妨礙,債權人固應負 受領遲延之責任(民法第237條以下債務人責任減輕之規定 ),但其債務並不因而消滅,且債權人於受領遲延後,復再 表示受領之意思,或為受領給付必要之協力,並催告債務人 給付時,債務人即應給付,否則仍應負給付遲延之責任。」 (最高法院96年度台上字第2469號判決參照)。 ⒋上訴人復辯稱:「柏油在室溫下即行凝固,貯存槽必須隨時 以蒸汽加熱至一定高溫,保持柏油在液體狀態,始能在提貨 者前來時輸入其油車內,24小時均需耗費大量熱能及人工管 理等成本,此係上訴人必須限制一個月內提貨之道理,被上 訴人對業界慣例,應知之甚詳。茲被上訴人係於97年2月份 下單,97年3月1日,中油之柏油牌告價即上漲至1萬7000元 ,被上訴人故不提領,預期下一波之上漲,將上訴人工廠當 做免費倉庫使用,其遲延提領顯係出於惡意,且造成上訴人 之倉儲損失,上訴人並無遲延給付之情事,被上訴人受領遲 延,自不可歸責於上訴人。」云云。經查,兩造間之買賣契 約原定之最後提領期限為97年3月18日,經上訴人寬限被上 訴人延至97年4月7日前提領,被上訴人並未如期提領,固應 認被上訴人係受領遲延,惟被上訴人再次請求提領貨物時( 臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號起訴前),上訴人即 應如數給付,否則應負給付遲延之責任。茲上訴人對於97年 4月7日以後仍拒絕被上訴人提領系爭柏油乙節,並不否認, 應認上訴人自該拒絕之日起(97年4月8日)即應負給付遲延 之責任。
⒌至於上訴人抗辯:「確定判決後之98年3月份,上訴人欲提 出給付時,被上訴人依舊遲延受領」云云,固提出雙方當事 人間之存證信函為證(原審卷㈠第72至79頁),惟查,被上 訴人於臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號判決後(即97 年12月間)曾向上訴人要求提領系爭柏油,惟上訴人以在春 節前的存料都已因外銷及內銷而被客戶預定了,只有過年以 後才有存貨可以供應,並以欲對該案提起上訴為由,拒絕被 上訴人提領系爭柏油之請求,而上訴人嗣後並未就前開97年 度重訴字第27號事件提起上訴,復未立即通知被上訴人提領 系爭柏油,而係遲至98年2月17日始致函被上訴人限其於98 年3月16日前將系爭柏油提領完畢各情,亦有嚴庚辰律師俞大衛律師間之傳真函(由被上訴人提出)、嘉義成功街郵 局存證信函第50號(由上訴人提出)等雙方往來文件附卷足 憑(原審卷㈠第28至29頁、第76至78頁)。依上,上訴人對 被上訴人之請求係拒絕給付在先,嗣後雖致函被上訴人限期 提領,被上訴人雖未於該期限內提領完畢,其因此若受有損



害,仍係上訴人之遲延給付所致,自係可歸責於上訴人。 ㈡被上訴人受有何種損害,其損害金額若干?經查: ⒈按「損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形,或 依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視 為所失利益。」,亦為民法第216條第1項、第2項所明定; 又「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」 民事訴訟法第277條第1項定有明文。依上所述,上訴人對於 被上訴人固應負遲延給付之損害賠償責任,惟被上訴人仍應 就其因上訴人遲延給付所受何種損害及損害數額負舉證責任 。
⒉被上訴人主張其係「柏油中間盤商」,其以買入後賣出柏油 賺取其中差價為業,因上訴人遲延給付,上訴人受有『買入 價格』」與『請求提領當時中油柏油牌價』差價之預期之利 益」云云。惟查,中油公司之「柏油牌告價格」,僅為「盤 商向中油購買之價格」,並非被上訴人實際出售成交第三人 之價格。而此項中油之「柏油牌告價格」,常因隨國際原油 市場價格之波動而有漲跌,非一成不變。至於被上訴人出售 他人實際之成交價格,仍須視盤商所實際訂購之數量(量越 大者,折扣越多),以及雙方交易情形而定。因此被上訴人 向上訴人所購之柏油,仍需於柏油實際出脫予第三人時,始 能實現獲利或受有虧損。因此,在上訴人給付遲延之際,除 被上訴人(債權人)依「已定之計劃或有其他特別情事,可 得預期之利益」外,柏油價格之漲跌,並非具客觀確定性, 因此被上訴人以「中油牌告價格」之漲跌,為計算被上訴人 既存利益減少之依據,即難認與遲延給付間具有相當因果關 係。況查,「中油牌告價」原本就不等於市場客觀交易價格 (按:中油只有「賣出」,而無向中盤商「買進」之情事, 被上訴人不可能依中油牌告價將柏油賣給中油而實現獲利, 而若被上訴人將柏油賣給他人,不可能依中油牌告價格出售 ),被上訴人以「中油牌告價」之價差,作為「所失利益」 之憑據,尚非可取。縱使因「中油牌告價」之漲跌,被上訴 人可能受有利益或損害,僅具有可能性,既不具客觀之確定 性,被上訴人復未舉證證明有「依已定之計劃、設備或其他 特別情事,可得預期之利益」之情事外,亦難認有「所失利 益」(消極損害)之存在,被上訴人以「出售價與中油牌告 價差」視為所失利益,請求上訴人給付「所失利益」(消極 損害),洵無理由。
⒊被上訴人雖舉其分於97年7月24日、97年8月4日、20日、25



日、30日、97年9月30日、97年10月31日出售柏油ACT-10、 ACT-20與萬宣瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青 有限公司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、 拓洋瀝青公司之統一發票影本51紙為證,惟上開統一發票影 本並未蓋用營業人專用章,不知係何人所出售。縱令被上訴 人上開主張屬實,統一發票其上既載明出售價格每公噸分為 1萬8107.6元、1萬7977元、1萬7619元、1萬8380元不等(本 院卷第211頁至第221頁,第227頁至第238頁),其價格均高 出被上訴人向上訴人所購「ASPAC10」、「ASPAC20」柏油每 公噸9638.095元以上(原審卷第7頁),被上訴人顯無受有 積極之損害。
⒋被上訴人於本院99年3月6日言詞辯論時主張「因上訴人於97 年2月17日拒絕其提領柏油,致其受有『須另向其他盤商以 較高價採購,因而額外支付價差』之損害」云云,並提出向 第三人瑄柏股份有限公司買受「ASPAC10」、「ASPAC20」柏 油之統一發票影本51紙(本院卷第256頁至第273頁),依統 一發票之記載,其買受柏油之價格,每公噸固在1萬5623.8 元上下,固較被上訴人於97年1、2月向上訴人買受時為高( 97年3月起柏油價格大漲至每公噸約1萬7000元左右)。惟查 被上訴人主張向第三人瑄柏公司買受系爭柏油期間,係在97 年7月14日至97年9月30日(本院卷第256頁至第273頁),距 離被上訴人向上訴人買受系爭柏油時間係在97年1、2月已有 一段時日(5至6個月),因柏油與一般物品不同,其在室溫 下即行凝固,需在貯存槽隨時以蒸汽加熱保持在液體狀態, 始能在提貨者前來時輸入其油車內,其貯存成本非常之高, 24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本,此應從事該行 已久之被上訴人所深知,衡諸常情,被上訴人斷無計劃於97 年7月14日至97年9月30日間交貨,而97年1、2月先於買受系 爭柏油儲存之理。因此被上訴人主張「因上訴人於97年3月 間遲延給付,被上訴人無法於97年7月至10月間向第三人宣 瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公司、忠 鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝青公司 等交貨,不得已才以較高價格於97年7月至10月向第三人瑄 柏公司買受系爭『ASPAC10』、『ASPAC20』柏油。」乙節, 顯與常情相悖。況依被上訴人主張曾於97年7月至10月出售 與萬宣瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公 司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝 青公司等(參見理由五、㈡、⒊之說明),足認被上訴人並 非僅有單一交易對象。另被上訴人於99年1月27日本院準備 程序筆錄稱「我們全部都有賣出,只是因為上訴人不履行,



所以我們要以較高價格向『中油』購買」云云,惟被上訴人 所提出用以證明其上開陳述之發票,卻係向「第三人瑄柏股 份有限公司」所購買,亦有不符,依上所述,難認被上訴人 向第三人瑄柏公司買受上開柏油,與上訴人遲延交貨柏油間 有相當之因果關係。此外,本案自被上訴人起訴時起迄至本 院二次言詞辯論期間前,歷時將近一年,被上訴人均未曾為 「因上訴人拒絕其提領系爭柏油,不得已才以較高價格向第 三人瑄柏公司買受柏油」之主張,上訴人辯稱「被上訴人向 第三人瑄柏公司買受系爭柏油與本件買賣無關」,洵非無據 ,被上訴人所提出向第三人瑄柏股份有限公司購買柏油之統 一發票,難採為有利被上訴人之證據。
⒌基上,依被上訴人上開舉證,對於被上訴人因上訴人遲延給 付受有何種之損害,無法為必要之證明。至於中油公告之柏 油牌告價,係當時中油出售柏油之價格,縱或被上訴人嗣後 實際出售柏油之價格與中油柏油公告之牌告價有差價,惟此 與被上訴人「依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特 別情事」之要件,尚屬有間,亦難認係被上訴人所失之利益 (消極損害)。從而,被上訴人據此請求上訴人賠償「積極 損害」或「所失利益」498萬8257元本息,難謂有理由。五、綜上所述,上訴人遲延給付被上訴人系爭柏油,固係有可歸

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參考資料
萬宣瀝青工業有限公司 , 台灣公司情報網
中塑油品股份有限公司 , 台灣公司情報網
瑄柏股份有限公司 , 台灣公司情報網
營鎮企業有限公司 , 台灣公司情報網
佑鎧瀝青有限公司 , 台灣公司情報網