臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第175號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 周進文 律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年7月
31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第679號）提起
上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
(一)按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主 張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其 為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人 對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在 法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認 之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結 前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項 規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第35 16號判例要旨參照）。又按民事訴訟法第280條第1項規定所 謂視同自認，即擬制自認，當事人在言詞辯論終結前，尚可 為追復爭執之陳述，撤銷其效力。換言之，當事人一經追復 爭執之陳述，其視同自認之效力，即因而喪失（最高法院75 年度台上字第2306號裁判要旨參照）。所謂擬制自認者，或 稱準自認，即當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時， 消極不表示意見，法律擬制其為自認之謂。又審判長指定言 詞辯論期日後，當事人已於相當時期受合法之通知，對於他 造主張之事實，既未於期日到場對之為陳述，亦未提出書狀 予以爭執者，應準用視同自認之規定，民事訴訟法第280條 第1項、第3項定有明文。而擬制自認究與任意自認不同，因 擬制自認係消極不表示意見，本無自認行為，並不生撤銷自 認之問題，應無民事訴訟法第279條第3項規定:「自認之撤 銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同 意者，始得為之。」之適用，且按其情節，非可斷定當事人 必無爭執之意，是法律為保護該當事人之利益，許其於言詞 辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，縱令當事人在第一審 未為爭執，至第二審程序仍得追復之，當事人既已為追復爭
執之陳述，即無民事訴訟法第280條第1項或第3項規定之適 用。是本件上訴人於原審經相當時期受合法通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟 法第280條第1項、第3項之規定，視同對系爭地上物為其所 有之事實已自認，應無民事訴訟法第279條第3項規定適用之 問題。
(二)再按民事訴訟法第196條第1項規定:「攻擊或防禦方法，除 別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當 時期提出之。」且於第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方 法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限；同法第447條 第1項第6款定有明文。此規定對於當事人未盡適時提出攻擊 防禦方法之協力義務，課以失權效果，其目的乃為充實第一 審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分 配司法資源，以維護當事人之程序利益，此為民事訴訟之崇 高目的，在追求公平正義之實現。依本件個案之客觀情事觀 之，如不許上訴人提起主張其對系爭地上物並無事實上處分 權為其新攻擊或防禦方法，顯有失公平之虞，殊無不許其提 出之理。而依民事訴訟法第447條第2項之規定，主張有同條 第1項但書所列各款事由，應提出能及時調查可使法院信其 主張為真實之證據，以釋明之。然因其事由是否顯失公平， 應屬於法院依職權裁量之事項，且事實上當事人亦無從盡其 釋明之責任，是本件上訴人不負釋明之責任。稽上，本件亦 無違反民事訴訟法第447條第1、2項之規定而應依同法條第3 項駁回上訴之問題，均先此敘明。
乙、實體方面:
一、被上訴人主張：
(一)緣被上訴人與訴外人林清良、林清裕、林謙益、王焜玄共有 坐落嘉義縣中埔鄉○○段229地號土地（下稱系爭土地）。 上訴人未經被上訴人或其他共有人之同意，亦無其他正當權 源，竟擅自占用系爭土地，並於其上加蓋未保存登記建物、 鐵造網式苗圃及鐵線造苗圃等（下稱系爭地上物）以供自用 ，期間屢經被上訴人及其他共有人催討，上訴人均置之不理 ，拒絕返還該地。上訴人無權占有系爭土地，被上訴人自得 請求上訴人拆屋還地，並依民法第767、821條之規定，請求 上訴人交還土地與被上訴人及其他共有人全體。並為起訴聲 明：㈠上訴人應將建築坐落在嘉義縣中埔鄉○○段229號土 地依嘉義縣水上鄉地政事務所民國（下同）98年5月12日複 丈成果圖（即原判決附圖）上所標示之代號A面積0.031521 公頃鐵造房屋2棟（如98年7月6日民事更正狀後附照片《下 稱如後附照片》標號A-1及A-2所示）拆除、代號B面積0.007
258公頃鐵造儲放室1棟（如後附照片標號B-1所示）拆除、 代號C面積0.118092公頃鐵造苗圃拆除（如後附照片標號C-1 及C-2所示）、代號D面積0.140854公頃鐵線造苗圃拆除（如 後附照片標號D-1所示）、代號E面積0.021740公頃鐵造儲放 室1棟拆除（如後附照片標號E-1及E-2所示）、代號F面積0. 026725公頃鐵造網式苗圃拆除（如後附照片標號F-1所示） 、代號G面積0.041652公頃鐵線造苗圃拆除（如後附照片標 號G-1所示）、代號H面積0.027024公頃鐵架造苗圃拆除（如 後附照片標號H-1所示）、代號I面積0.023293公頃鐵造辦公 室1棟拆除（如後附照片標號I-1所示）、代號J面積0.18665 8公頃鐵造苗圃拆除（如後附照片標號J-1所示）、代號K面 積0.007206公頃鐵造儲放室拆除，將土地返還被上訴人及全 體共有人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
(二)被上訴人復於本院補陳：上訴人主張對系爭地上物並無事實 上處分權，惟其自原審起訴至判決止，從未具狀表示其非系 爭地上物之所有權人，依民事訴訟法第280條第3項、第1項 之規定視同自認，故上訴人倘欲推翻此視同自認之事實，依 同法第279條第3項之規定，須證明與事實不符，或經他造同 意，始得為之，被上訴人不同意上訴人撤銷自認，上訴人自 應舉證證明其自認與事實不符。再依同法第196條第1項、第 447條第1項前段等規定，當事人於原審應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出攻擊防禦方法，且於第二 審亦不得提出新攻擊防禦方法。上訴人於原審言詞辯論終結 前，遲誤期間未提出任何抗辯，應認上訴人無提出任何攻擊 防禦方法之意思，今卻上訴並提出其非系爭地上物之所有權 人，對系爭地上物並無事實上處分權等抗辯，顯然有悖同法 第447條第1項之規定，依同條第3項應予駁回等語。並為答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（ 原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上 訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。）二、上訴人則以：民法第767條固明文規定：「所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權 者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 。」惟請求拆屋還地者，因房屋之拆除係事實上之處分行為 ，是則，未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之 處分權者，始得予以拆除。而該所謂事實上之處分權人，雖 不以所有權人為限，尚包括有事實上處分權人在內，但被上 訴人訴請上訴人拆屋還地者，上訴人必須為該有事實上之處 分權人，如上訴人未具此資格，被上訴人拆屋還地之請求， 即無理由。而原判決命上訴人拆除系爭地上物，此地上物非
上訴人所興建，上訴人亦未有受讓或買賣等原因而取得系爭 地上物之事實上處分權，故被上訴人訴請上訴人拆除系爭地 上物，洵屬無據。原判決未查明上訴人無事實上處分權，而 命上訴人應拆除系爭地上物，亦有不合。為此，提起上訴請 求廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之訴等語，資為抗辯 。並於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。
三、被上訴人主張系爭土地原為上訴人與訴外人林清良、林清裕 、林謙益所共有，應有部分為5分之2，嗣於97年8月4日經原 法院執行處拍賣，由被上訴人及訴外人王焜玄得標，被上訴 人取得系爭土地所有權之應有部分40分之6，而系爭土地上 建有如原判決主文第1項所示部分之系爭地上物等情，為上 訴人所不爭執，有土地登記第二類謄本、原法院不動產移轉 證書及照片18張附於原審卷足稽（見原審卷第5-10頁、第60 頁、第96-108頁），復經原審會同嘉義縣水上地政事務所測 量人員到場勘測無訛，製有勘驗筆錄及附圖各1份在卷可稽 （見同上卷第45、49頁)，堪信為實。被上訴人另主張上訴 人未經被上訴人或其他共有人之同意，亦無其他正當權源， 竟擅自占用系爭土地，並於其上加蓋未保存登記建物、鐵造 網式苗圃及鐵線造苗圃等系爭地上物以供自用，無權占有系 爭土地，被上訴人自得請求上訴人拆屋還地。又上訴人自原 審起訴至判決止，從未具狀表示其非系爭地上物之所有權人 ，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定視同自認，今 卻主張其非系爭地上物之所有權人，並無事實上處分權，顯 無足採取等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。 茲本件應審究者厥為：㈠本件上訴人就系爭地上物是否為具 有事實上處分權之人？㈡系爭土地共有人間是否存有分管協 議？倘有者，該分管契約對被上訴人（即第三人）是否有效 ？經查：
(一)按民法第765條規定:「所有人，於法令限制之範圍內，得自 由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」可知 「處分」係所有權之主要權能之一。處分有事實上之處分與 法律上之處分，前者就標的物為物質之變形，改造或毀損等 物理上之事實行為，例如拆除房屋；後者乃就標的物之所有 權為移轉、限制或消滅等，使所有權發生變動之行為。又按 民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」因此，土地所有 權人得對無權占有者請求拆屋還地，而房屋之拆除係事實上
之處分行為，在未經辦理所有權第一次登記之建物情形下， 該占有者須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查，本件 上訴人原所有系爭土地之應有部分，於96年12月5日經原法 院執行處查封時，已有系爭地上物存在，此為兩造所不爭執 ，復有查封筆錄1份在卷可稽（見本院卷第78頁）。而原法 院執行處接續進行拍賣程序前之96年12月8日以嘉院龍民96 執實字第25142號通知上訴人，其主旨載稱：「債權人指稱 如附表所示不動產（指系爭土地）係台端自用、無出租.... ....、無分管，為免損及台端或第三人之權益，倘有反對意 見，請於文到7日內向本院詳細陳明，並提出相關證據。」 等語，有該通知1份附卷可佐（見本院卷第79頁）。而上訴 人於上開查封或接獲上開函文後，均未以書面或言詞表示意 見，已令人相信斯時系爭土地係其自用、無出租，其上加蓋 未保存登記建物、鐵造網式苗圃及鐵線造苗圃等系爭地上物 亦係供自用無訛，蓋此為上訴人擁有系爭土地所有權之權能 行使之必然結果，難令人滋疑。甚者，本件拆屋還地事件， 於原審會同上開地政機關測量人員進行系爭地上物位置、面 積測繪複丈圖時，上訴人與原審共同被告林呂素娀均在現場 ，亦均未以書面或言詞表示意見，有渠等簽名於勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第45頁)。然系爭土地不論是上訴人 自用或他用，致他人因而在該土地上設置廠房、工作物、育 苗室等系爭地上物，既將遭受拆除之際，衡諸經驗及情理法 則，上訴人如對系爭地上物確實無事實上之處分權，為免系 爭地上物遭受拆除而致其無法繼續佔有使用之損失，斷無與 原審共同被告林呂素娀均未表示意見之理，益徵上訴人所執 其就系爭地上物無事實上處分權之辯詞有違常理，不能予以 遽信。參以原審共同被告林呂素娀於原審時陳稱：「（問： 這些東西是誰的？）是甲○○同意借我們使用」、「（問： 甲○○何時同意你使用？）20年前同意我的。」等語（見原 審卷第56頁），益證系爭地上物之所有權人為上訴人無訛， 否則，其何有權利而能同意林呂素娀使用系爭地上物長達20 年之久。
(二)再查，上訴人之訴訟代理人於本院審理時陳稱：系爭地上物 是由其他共有人出資興建，交由上訴人管理使用云云（見本 院卷第46頁），核與其另於98年12月7日具狀表示:系爭地上 物由林清良、林清裕及林謙益三人出資並僱工興建，系爭地 上物於上訴人使用期間，有若干要修繕之情形，因上訴人資 力不足，曾由上訴人邀顏清通參與投資，而由顏清通出資修 繕云云（見本院卷第48至49頁），所陳已有不一致，已難令 人盡信；且與顏清通於98年5月12日具狀陳稱:「本案建物係
為本人顏清通於民國八十二年五月間係與被告甲○○協議。 且由本人提供資金所興建之農舍並合作成立種苗培育場無誤 。」「現原告與被告之爭議，係與本人無關，建物之所有權 本人主張仍為本人之所有為不爭之事實。」等情節未符，有 該書狀1份在卷可稽（見原審卷第71頁），益見上訴人上開 陳詞不實，無足採取。又據上訴人請求傳喚之證人乙○○於 99年3月1日本院審理時證述：「（問：本案的建物是誰出錢 僱工興建的？）建物是我兄弟除了甲○○、林謙益以外，我 們兄弟林清良、林清裕、乙○○及顏清通四人合資，由我自 己僱工興建的」、「（問：顏清通為何會出資？）我原本於 台中，想要到嘉義做事業，所以才邀他出資」、「（問：出 資他有何利益？）我用營造廠利益回饋他」等語（見本院卷 第61頁反面至62頁）觀之，就系爭地上物究由何人出租興建 、及訴外人顏清通出資之原由各情節，上訴人之陳述即與證 人乙○○說詞亦迴不相同，益證上訴人為贏得本件訴訟顯有 勾串證人之虞。又依一般經驗法則，通常人會投資某事業， 應經過理性分析判斷，認為該投資會有相當報酬可言，始進 而加以投入金錢賺取利潤，惟證人乙○○上開證述：「我原 本於台中，想要到嘉義做事業，所以才邀他出資」、「我用 營造廠利益回饋他」等語，顯有違此經驗法則，是證人乙○ ○之上揭證言委不足採。綜上，堪認上訴人確實就系爭地上 物具有事實上之處分權。
(三)按民法第820條前段所謂「本於所有權之請求」係指同法第 767條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權 及所有權妨害妨止請求權三種而言，至第821條但書所謂「 回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言，又 民法第767條前段係規定：「所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之」，足見所有人得請求返還者，係 其「所有物」之占有。申言之，所有物返還請求權之標的為 「所有物」占有之返還，非所有權之返還，因而返還之方法 係「所有物」占有之移轉，而非所有權之移轉（最高法院71 年度台上字第5073號、80年度台上字第1952號裁判要旨參照 ）。查，本件被上訴人係系爭土地之共有人之一，乃為所有 權人，而上訴人所使用之系爭地上物係無權占有系爭土地上 ，雖上訴人以其對系爭地上物無事實上之處分權為抗辯，惟 本院如上所述，已審認上訴人就系爭地上物應具有事實上處 分權之人，又上訴人直至本院言詞辯論終結時，亦未進一步 提出系爭地上物坐落系爭土地上有何合法權源之證據，是被 上訴人依民法第767條、第821條等規定，請求上訴人拆除系 爭地上物並返還系爭土地，尚屬有據，應認可採。
(四)再按共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應 有部分讓與第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約 ，亦無可得而知之情形，其仍受讓與人所訂分割或分管契約 之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人民 財產權之意旨有違（最高法院86年度台上字第2098號判決要 旨及大法官解釋釋字第349號解釋參照）。又民法上之債權 契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效 力。本件被上訴人係經原法院執行處強制執行拍賣程序標買 取得系爭土地之應有部分所有權。而法院之拍賣乃屬私法上 之買賣契約，性質上為債權契約，是則，被上訴人在拍得系 爭土地時是否知悉系爭土地存有分管契約？則有予以審究之 必要。觀之原審96年度執字第25142號強制執行案件之拍賣 公告，其中第十四點其他公告事項記載：「229地號之土地 係拍賣應有部分，未有分管協議…」等語，有上開拍賣公告 附卷可參（見本院卷第80、82頁），且該執行案件之查封筆 錄亦記載系爭土地之使用現況為：「債權人代理人會同地政 人員引導到場，並表示土地設置有加工廠房、種苗育苗棚架 、育苗室、育苗圃、空地，土地無分管。」等語（見本院卷 第78頁），又原審執行處亦曾於98年12月8日以嘉院龍民96 執實字第25142號函通知上訴人上開查封筆錄之內容，並請 其於文到7日內表示意見，上訴人卻置之不理，消極放棄其 權利而不為有利於己之主張。雖上訴人於本院審理時具狀主 張稱系爭土地之原始共有人間訂有分管協議，被上訴人既係 自上訴人取得系爭土地之應有部分，被上訴人仍應受該分管 契約之拘束云云（見本院卷第50頁），惟互核證人乙○○於 本院審理時證述：「（被上訴人訴訟代理人問：土地有無分 管？）沒有。」等語（見本院卷第62頁）觀之，二人前後之 陳述不僅不一致，甚至大相逕庭，是本件系爭土地原共有人 間究有無訂立分管契約即有疑義。退言而之，縱使系爭土地 原共有人之間確實存有分管契約，然依前揭實務見解，被上 訴人立於善意第三人之地位，且依上開拍賣公告之拍賣條件 ，可知被上訴人在拍得系爭土地之初並不知或可得而知系爭 土地有分管契約存在，更甚者被上訴人信賴查封筆錄及拍賣 公告之拍賣條件之公信力及公示性，而深信系爭土地原共有 人間並無分管契約。職是，為使被上訴人免於受不測之財產 損害，保障其憲法上之財產權，再參酌前揭實務見解等情， 本院肯認被上訴人不受該分管契約之拘束。是上訴人前揭所 辯，實屬無據，難為憑採。
四、綜上所述，被上訴人主張其與林清良、林清裕、林謙益、王 焜玄共有系爭土地，上訴人未經被上訴人或其他共有人之同
意，亦無任何正當權源，擅自占用系爭土地並於其上搭建建 物、苗圃，無權占用系爭土地面積6320.23平方公尺等語為 可採，上訴人所辯其非系爭地上物之所有權人，並無事實上 處分權云云，顯無可取。依民法第767、821條之規定，被上 訴人自得請求上訴人拆除系爭地上物，並交還系爭土地與被 上訴人及其他共有人全體。從而，被上訴人本於所有權人之 物上請求權及共有人對第三人之權利等法律關係，請求上訴 人應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段二二九地號土地如原判決附 圖所示編號A建物面積0.031521公頃拆除、編號B建物面積0. 007258公頃拆除、編號C鐵造網式苗圃面積0.118092公頃拆 除、編號D鐵線造苗圃面積0.140854公頃拆除、編號E建物面 積0.021740公頃拆除、編號F鐵造網式苗圃面積0.026725公 頃拆除、編號G鐵線造苗圃面積0.041652公頃拆除、編號H鐵 線造苗圃面積0.027024公頃拆除、編號I建物面積0.023293 公頃拆除、編號J鐵造苗圃面積0.186658公頃拆除、編號K建 物面積0.007206公頃拆除，將土地返還被上訴人及其他共有 人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決， 並依被上訴人之聲請酌定相當之金額供擔保，而為准予假執 行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。五、本件待證事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法， 並提出之證據資料，經核與本件判決結果不生影響，爰不一 一詳為論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。