臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第172號
上 訴 人 丁 ○ ○
訴訟代理人 顏 伯 奇 律師
被上訴 人 乙○○○
訴訟代理人 甲 ○ ○
被上訴 人 丙 ○ ○
上列當事人間拆遷地上物事件，上訴人對於中華民國九十八年八
月四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一七二
號）提起上訴，本院於九十九年三月十六日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落分割前嘉義縣東石鄉○○○段○六○五 之○○五九地號土地，前因西濱快速道路開通，經分割為同 段○六○五之○○五九、○六○五之○一二九地號土地，且 分割前之○六○五之○○五九地號土地之各共有人間，已實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，各自使用收益、 互不干涉，足認已有默示之分管契約存在。被上訴人乙○○ ○前與訴外人曾再復、陳振定、曾國書、張大立等人合夥出 資向前開土地之分管人購買應有部分，並由乙○○○等合夥 人繼受前手之分管契約效力，僅在買受之分管土地上使用、 收益，其後上開合夥人在分管土地上從事養豬事業，然乙○ ○○並未參與該事業，為避免遭受損失，乃在分管土地部分 ，開挖三個魚池交由乙○○○管理、使用，該魚池位置係坐 落在同段○六○五之○一二九地號土地（下稱系爭土地）上 如嘉義縣朴子地政事務所民國九十七年六月十日土地複丈成 果圖（下稱附圖） A、B 、C 所示部分（下稱系爭魚池）， 是乙○○○等共有人亦各自在占有管領之土地範圍內使用、 收益，互不干涉，彼此間有分管契約存在，乙○○○就系爭 魚池有分管之使用權限。(二)伊於臺灣嘉義地方法院（下稱 嘉義地院）九十六年度執字第八二○三號強制執行程序中， 以優先承買人地位，買受取得乙○○○於系爭○六○五之○ ○五九地號土地及系爭土地之所有權應有部分。乙○○○基 於分管契約享有管領、使用權限之系爭魚池，自應負交付與 伊之義務。因乙○○○將系爭魚池出租與被上訴人丙○○使 用，並收取租金，惟乙○○○與丙○○就系爭魚池之租賃法 律關係，並無約定使用期限，屬不定期租賃，依民法第四百 二十五條第二項規定，無買賣不破租賃之適用，且伊已向被
上訴人終止租賃契約，系爭魚池已無租賃關係存在，被上訴 人於系爭土地上乃屬無權占有，丙○○無法律上正當權源， 無權占用系爭魚池及因工作之需在鄰旁搭蓋之工作物如附圖 所示D部分，則丙○○為系爭魚池及工作物之直接占有人、 乙○○○為間接占有人，皆為事實上有管領力之人而屬無權 占用。又被上訴人無正當權源占用系爭土地如附圖所示A、B 、C部分，依社會通常觀念，將可獲相當於租金之利益致伊 受有損害，衡量系爭土地之位置、環境及使用狀況，以伊持 有系爭土地應有部分面積計算每月申報總價按年息百分之七 計算。因依民法第三百四十八條、第七百六十七條、第八百 二十一條、第一百七十九條前段規定，訴請被上訴人應將占 用之系爭魚池土地返還及賠償相當租金之損害。原審就此部 分為敗訴之判決，尚有未合等語。併上訴(一)先位聲明： 1. 原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項部分廢棄。 2.被上訴人乙○○○及丙○○均應將系爭土地如附圖A、B、 C所示土地遷讓返還予上訴人。3.被上訴人應自九十七年一 月七日起返還前項土地之日止，按月給付上訴人新台幣（下 同）六千八百一十九元。4.第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。(二)備位聲明：1.原判決關於下列第二、三、四項部 分廢棄。2.被上訴人應將系爭土地如附圖A、B、C所示之土 地返還上訴人與其他共有人全體。3.被上訴人應自九十七年 一月七日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人六千八 百十九元。4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人 超過上開請求部分，業經原審判決其勝訴，未據被上訴人聲 明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人方面：
⒈乙○○○則辯稱：伊於系爭土地所有權應有部分，於六十九 年十二月九日出賣予訴外人楊黃好，已非系爭土地之共有人 ，伊與家人從未在系爭魚池養魚，並無拆遷還地的問題，亦 無與其他共有人為分管之協議，無權將系爭魚池出租與丙○ ○使用，且未與丙○○訂立任何契約或口頭約定；系爭土地 在強制執行拍賣程序中，債權人京城銀行就拍賣標的物之調 查報告表亦載明系爭土地並無分管之約定，養殖魚池為共有 人所養殖，系爭土地為一般農業區農牧用地，若分管系爭魚 池屬實，則屬非法變更使用，產權將無法移轉。系爭土地所 有應有部分總合大於一，更有蔡樸生等死亡多年未辦繼承， 情況原本就複雜。再經西濱快速道路徵收後，情況更嚴重， 有權狀無土地者更多，使用面積大於權狀面積者亦大有人在 等語。
⒉丙○○則辯稱：伊為系爭土地之共有人之一，早期開墾、使
用如附圖B、C所示部分之魚池時，其他共有人並無異議，附 圖A所示部分之魚池本來就已存在，後由伊管理使用，其他 共有人亦無異議，伊是居於共有人之地位長期使用系爭魚池 迄今已逾二十餘年，並非無權占用。至於伊領有徵收補償金 ，係因被徵收之土地上有訴外人林炳崑養殖魚塭，地上改良 物係伊出錢整理修補，嘉義縣政府才會發放補償費予伊，惟 自徵收後，伊就不曾管領使用該魚塭。上訴人所提錄音譯文 中，伊妻提及整地花錢情事，才可在系爭魚池養魚二十多年 而無人有意見等語。
3.原審判決駁回上訴人之請求，自無不合。併答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷：
(一)上訴先位聲明第二項、第三項部分：
⒈上訴人主張其於嘉義地院九十六年度執字第八二○三號強制 執行程序中，以共有人之優先承買人地位買受取得被上訴人 乙○○○就系爭土地應有部分之所有權，業據提出不動產權 利移轉證書及土地登記謄本為證（見原審卷㈠第一八至二五 頁），堪信為真實。而系爭土地上如附圖 A、B、C 所示部 分均為魚池，該魚池均為被上訴人丙○○使用中，經原審勘 驗現場，並囑託嘉義縣朴子地政事務所派員測量，製有勘驗 筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第四八至五○ 頁、第八八頁），復為兩造所不爭執（見原審卷㈠第六二頁 、卷㈡第七四頁），亦為真實。
⒉上訴人復主張乙○○○就附圖 A、B、C 所示部分之土地有 基於分管協議之使用權限，並將所分管之魚池出租與丙○○ ，雖為被上訴人所否認。惟查：
⑴被上訴人乙○○○曾與他共有人協議分管而分得系爭魚池所 在之土地，業經證人曾再復證稱：那時候有陳振定、曾國書 、張大立、乙○○○及我等五人合資向原地主購買土地，當 時賣土地的人表示他原來使用的部分，就是要給我們是用的 範圍，我們原本要合夥養豬，但後來乙○○○未參與養豬， 便開挖三塊魚池分給乙○○○，避免他受到損失，我個人分 在系爭 A 池旁的空地（見原審卷㈠第一○九至一一五頁、 第一八四頁及反面）；另證人蔡振華亦證稱：系爭三塊魚池 是陳振定、曾國書、張大立、乙○○○及曾再復等五人分給 乙○○○使用（見原審卷㈠第一八五至一八八頁）等各語。 上開二證人所述情節大致相符，衡諸曾再復與兩造並無親戚 或僱傭關係，尚無偏袒上訴人甘冒偽證罪責，而作虛偽證言 之可能，上開證人所證，應為可採。查乙○○○等五人於向 前手買受系爭土地所有權應有部分時，該前手已表示有使用
特定部分之土地，且乙○○○等五人使用前開特定部分亦有 多年，足認乙○○○等五人應係繼受前手與其他共有人間之 協議而占有該特定部分土地。乙○○○雖辯稱其已於六十九 年間將其應有部分出賣予訴外人楊黃好，不再是所有權人， 無法分管、出租云云。惟乙○○○於六十九年十二月九日將 其應有部分出賣予楊黃好，於七十年二月二十三日辦理移轉 登記，固有土地登記簿謄本可按（見原審卷㈠第一四八頁） ，然此時已是乙○○○取得土地應有部分後約一年六月，尚 不足以據此認乙○○○未與曾再復等合夥人協議分管，況楊 黃好為乙○○○之母（見嘉義地院九十六年度執字第八二○ 三號民事執行卷附乙○○○戶籍謄本），且楊黃好復於八十 八年間將系爭土地應有部分以贈與為原因移轉登記與乙○○ ○。是楊黃好於繼受乙○○○之應有部分時，應繼受其與其 他共有人間之分管協議，乙○○○嗣後再自楊黃好受讓系爭 土地應有部分時，亦應繼受該分管協議。又民事執行程序係 非訟程序，縱就實體問題有所爭議，原則上亦不為實質審理 ，自難以嘉義地院九十六年度執字第八二○三號強制執行程 序之拍賣公告內記載系爭土地未分管，即認系爭土地未經分 管；至銀行之徵信雖記載未分管，然該認定並非法院之判決 ，本院原不受拘束，且該徵信未記載其所憑依據，自難據以 認定系爭土地未經分管。則上訴人之主張，堪可採取。 ⑵再上訴人主張乙○○○將系爭魚池出租與丙○○，業據證人 曾再復證述：我們是先將魚池挖完以後再交給乙○○○，過 一段時間就由丙○○使用（見原審卷㈠第一○九至一一五頁 、第一八三頁正反面），及證人蔡振華所證述：後來是丙○ ○向乙○○○租的，因丙○○說被乙○○○拿了好幾年租金 ，叫我幫他向乙○○○討回租金等語（見原審卷㈠第一八五 至一八八頁），尚屬相符。丙○○雖辯稱其係本於共有人之 地位占用系爭魚池所在土地云云。然丙○○係於七十六年九 月三十日始登記為系爭土地之共有人，有土地謄本附卷可按 （見原審卷㈠第二一頁），惟丙○○向臺灣電力股份有限公 司申請附於附圖D所示部分倉庫之用電，確於七十三年三月 間新設（見原審卷㈠第九七頁），若非其在取得上揭共有權 之前，已有使用系爭土地之事實，何以在三年前申請前揭用 電？被上訴人前揭抗辯，尚非可採。另上訴人曾至丙○○家 中討論本件土地糾紛時，丙○○之配偶蔡來陳稱：因為這是 別人讓我們租的等語，有錄音譯文及錄音光碟附卷可稽（見 原審卷㈡第一一至二二頁）。蔡來雖表示認不出前揭錄音內 之女音是其個人之聲音，惟本院審酌丙○○先陳稱該聲音是 其配偶蔡來的聲音，嗣始改稱不是，顯有推諉之情，認該錄
音譯文應確係上訴人與丙○○夫婦間之對話，益徵丙○○占 有系爭魚池應係向他人租用而非本於共有人之地位占有。是 上訴人主張乙○○○將系爭魚池出租與丙○○，乃出於與乙 ○○○間之租賃關係，應屬可採。
⒊按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務。民法第三百四十八條第一項固有明文。又共有人 係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已 占有共有物之特定部分時，得類推適用民法第三百四十八條 第二項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人。惟按共 有人出租分管土地後，將其應有部分讓與第三人，嗣共有物 分割，受讓人取得該分管土地之單獨所有權，原租賃關係類 推適用修正前民法第四百二十五條規定，對於受讓人自仍繼 續存在。而民法債編於八十八年四月二十一修正時，就第四 百二十五條雖增訂第二項規定，即「前項規定，於未經公證 之不動產租賃契約其期限逾五年或未定期限者，不適用之。 」然出租人於八十九年五月五日民法債編修正施行前，已與 承租人訂定未經公證之期限逾五年或未定期限之不動產租賃 契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後 始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民法債編修正前之 既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租 賃契約，無適用修正民法第四百二十五條第二項規定之餘地 。（最高法院九十八年度第二次民事庭會議決議參照）。從 而，本件乙○○○將其所分管之系爭魚池（即如附圖A、B、 C所示部分土地）出租於丙○○，並將該部分土地交付丙○ ○占有使用，依前揭說明，上訴人於九十七年一月七日自乙 ○○○繼受取得其所有權應有部分時，被上訴人間之租賃關 係對於上訴人自仍繼續存在。
⒋上訴人就被上訴人間之租賃關係對於上訴人仍繼續存在乙節 雖不爭執，惟主張被上訴人間之租賃關係係不定期租賃關係 ，依據民法第四百五十條第二項規定，可隨時終止契約關係 ，上訴人已向被上訴人終止租賃契約，有存證信函及回執可 證等語，經查：
⑴按耕地之租佃，依本條例之規定，耕地三七五減租條例第一 條前段定有明文。又耕地租用，係指以自任耕作為目的，約 定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第一百零六條第 一項亦定有明文。所稱農地，參照同條第二項之立法精神， 應包括漁地及牧地在內（最高法院八十八年度台上字第一號 判例參照）。又耕地三七減租條例第五條所稱之租約期間不 得少於六年，為強制規定；被上訴人於租期屆滿後仍為租賃 耕地之耕作收益，而上訴人不即表示反對之意思，依耕地三
七五減租條例第一條適用民法第四百五十一條之規定，視為 以不定期限繼續契約，雖其租佃期間可由兩造續訂，但依同 條例第五條規定不得少於六年（最高法院四十二年台上字第 二○一號、四十七年台上字第一五六八號判例參照）。查上 訴人主張被上訴人間就系爭魚池存有租賃關係，惟系爭魚池 應屬耕地三七五減租條例第一條第二項之漁地，依上開說明 ，系爭魚池租賃應有耕地三七五減租條例之適用，甚為明灼 。
⑵次按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉 （鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者， 應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處 者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法 機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議 案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由 直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明，復為 耕地三七五減租條例第二十六條所明定。又出租耕地出賣後 ，承租人與買受人間因租賃關係存在與否發生之爭執，屬於 租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第二十六條第二項 規定，非經耕地租佃委員會調解、調處，不得起訴（最高法 院七十八年度台上字第一○六四號裁判要旨參照）。查本件 被上訴人丙○○係租地從事漁業，上訴人以依民法第四百二 十五條第二項規定，無買賣不破租賃之適用（見原審卷㈠第 二一○、二三八頁、卷二第一○、一三五頁），或終止租賃 關係為由，請求丙○○返還土地而發生爭議，屬租佃爭議。 依首開條文規定，即應踐行調解調處程序始得起訴。上訴人 於原審所提嘉義縣東石鄉調解委員會九十七年民調第十二號 調解不成立證明書（見原審卷㈠第二六頁），係依鄉鎮市調 解條例所為之調解，核與耕地三七五減租條例之「調解」與 「調處」，係由當地之耕地租佃委員會所進行不同，無從比 附援引。是上訴人所提調解不成立證明書，非屬已踐行上開 條文所規定之調解、調處程序。從而，上訴人以兩造間之耕 地租賃業已終止，主張收回土地，未循前述調解程序逕行提 起本件訴訟，起訴係不合程式。
⒌又按所有權人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第七百六十七條前段定有明文。故所有物返還請求權 之行使，係以請求權主體為所有人，相對人為現占有物而無 正當權源之人為要件。又按不動產之出賣人，固負有交付出 賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占 有該買賣標的物，尚難指為無權占有，此不因已辦理所有權 移轉登記而有異，蓋占有權源並不以所有權為限，物之出賣
人依民法第三百四十八條第一項規定，僅負交付標的物義務 ，然依同法第三百七十三條之規定，於未交付前，利益及危 險尚歸出賣人負擔，並非無占有之正當權源。另按，依強制 執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為 出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出 賣人之地位（最高法院四十九年台抗字第八三號判例意旨參 照）。
⑴查上訴人係因嘉義地院拍賣行使共有人優先購買權而取得系 爭土地共有權，該拍賣之債務人為乙○○○，已如前述，又 上訴人取得系爭土地共有權後，乙○○○尚未將其分管之部 分交付上訴人，揆諸前揭說明，乙○○○占有其分管之該特 定部分土地，即難指為無權占有，而與所有物返還請求權之 行使要件不符，是上訴人依所有物返還請求權請求乙○○○ 返還其分管如附圖 A、B、C 所示部分之土地，於法無據。 ⑵上訴人既已繼受乙○○○為出租人，取得間接占有人地位， 則其自僅能於該租賃關係消滅後，向承租人請求返還租賃物 ，是上訴人依買賣之法律關係請求乙○○○交付如附圖A、B 、C所示之土地即系爭魚池，即屬無據。
⑶又被上訴人丙○○既為承租人，則在租賃關係未消滅前，其 本於承租人之地位占有租賃物，即非無權占有，則上訴人本 於所有物返還請求權請求丙○○返還如附圖A、B、C所示之 土地即系爭魚池，起訴程序違背規定，亦屬無據。(二)上訴備位聲明第二項部分：
⒈上訴人係因嘉義地院拍賣行使共有人優先購買權而取得系爭 土地共有權，該拍賣之債務人為乙○○○，已如前述，又上 訴人取得系爭土地共有權後，乙○○○尚未將其分管之部分 交付上訴人，揆諸前揭說明，乙○○○占有其分管之該特定 部分土地，即難指為無權占有，而與所有物返還請求權之行 使要件不符，是上訴人依所有物返還請求權及民法第八百二 十一條但書規定，請求被上訴人乙○○○將其分管如附圖A 、B、C所示部分之土地返還於上訴人及共有人全體，洵無可 取。
⒉又如附圖A、B、C所示部分之土地係被上訴人乙○○○基於 分管協議所分管之土地，並出租於被上訴人丙○○，上訴人 繼受乙○○○之系爭土地所有權應有部分後，應受該分管協 議拘束，並繼受為租賃關係之出租人。準此，丙○○既為該 分管土地之承租人，則在租賃關係未消滅前，其本於承租人 之地位占有租賃物，即非無權占有，則上訴人本於所有物返 還請求權及民法第八百二十一條但書規定，請求丙○○將如 附圖A、B、C所示之土地即系爭魚池返還於上訴人及共有人
全體，亦無可採。
(三)關於不當得利返還請求部分：
經查：如附圖A、B、C所示部分之土地原為乙○○○與系爭 土地其他共有人間協議分管所分管之土地，並出租於丙○○ ，於上訴人取得乙○○○於系爭土地之所有權應有部分即九 十七年一月七日，上訴人已依民法第四百二十五條第一項規 定，繼受乙○○○而為前揭租賃關係之出租人，是應認乙○ ○○同時已喪失其間接占有人之地位，已非占有人，自斯時 起，不能認為乙○○○因占有前開土地而受有利益；又丙○ ○既為前開租賃關係之承租人，則其本於租賃關係占有前開 土地而受利益，非無法律上之原因，是上訴人主張被上訴人 無法律上原因占有前開土地而受利益，不能採信。四、綜上所述，上訴人主張類推適用民法第三百四十八條第二項 、第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條之規 定，先位聲明請求被上訴人遷讓返還土地及給付不當得利； 備位聲明請求被上訴人應將土地返還上訴人與其他共有人全 體及給付不當得利，均非正當，或為無理由，或起訴係不合 程式，無從准許。又就上訴人主張其與丙○○間之租賃關係 已經終止，請求返還土地部分，係屬耕地租佃發生爭議，上 訴人未循前述調解程序逕行提起本件訴訟，起訴係不合程式 ，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款駁回上訴人 之訴，原審依實體理由，駁回上訴人之訴，理由雖屬不當， 但結論仍無不合，與其餘上訴部分，仍執前詞指摘原判決不 當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一再加以 論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 王全龍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。