臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第143號
上 訴 人 己○○○
訴訟代理人 方 文 賢 律師
複代 理 人 楊 淑 惠 律師
被上 訴 人 丁○○○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 裘 佩 恩 律師
林 志 雄 律師
上列當事人間請求撤銷贈與行為事件，上訴人對於中華民國98年
6月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第829號）提
起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決（除賠償金之請求部分外）廢棄。㈡被上訴 人丁○○○、乙○○於民國（下同）94年12月15日就坐落臺 南縣玉井鄉○○段第1096、1096-1號土地（應有部分均為31 3/10000）及其上建號第420號、門牌號碼臺南縣玉井鄉○○ 街180巷6號4樓之7房屋之贈與行為及所有權讓與行為應予撤 銷。㈢被上訴人間就前項所示不動產，經臺南縣玉井地政事 務所於95年l月4日登記以贈與為移轉原因之所有權移轉登記 應予塗銷。㈣就第三項之請求，上訴人願供擔保請宣告准為 假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠依系爭房地之原始登記（卷附台南縣玉井地政事務所98年9 月14日所登記字第0980003603號函所附85年收件玉字第2229 號買賣登記案件）及貸款繳納之相關資料所載，系爭房地應 係由丁○○○向建商所買受，在不動產買賣契約書上所載之 買受人應為丁○○○，而非乙○○，若被上訴人等就此不動 產買賣契約書，依民事訴訟法第344條第1項第5款之規定， 有提出之義務而不為提出，依同法第345條之規定，乃應認 上訴人上開主張為真實。
㈡被上訴人提出之「保證書」為不實：
⒈系爭85年12月2日「保證書」，係被上訴人乙○○、丁○○ ○所自書，且由其父其夫丙○○、其妹其女甲○○所見證， 一家至親關起門來即隨時可為，顯不足證明本件被上訴人母 女間確有借名登記之情事，且稽其「本文」部分係以電腦打
字、字跡明麗，應非當時85年間一般所使用「點矩陣式」之 列表機所得為之；況該保證書既以電腦打字始由各人簽署， 已見慎重其事，並非匆促為之，竟無一外人可得見證，且斯 時距購買系爭房地未久，豈有會留存該保證書，竟無保留不 動產買賣契約書，實顯與事理有違。
⒉被上訴人於原審自承系爭房地係於84年間與建商簽約買受預 售屋，則若係由乙○○出資買受而要登記在丁○○○名下， 為免日後爭議而書立該保證書，依常情，應於乙○○初次出 資時（即其繳付建商第一期款項）之84年間即應書立，至遲 亦應在系爭房地由建商移轉登記之時（即85年8月9日）乃應 書立，豈有在事隔許久後之85年12月2日始為書立？令人難 以置信。另，被上訴人於原審所呈97年7月3日答辯一狀第2 頁所載「當時乙○○於84年與建商簽約…」等語，係陳稱系 爭房地係於84年間即買受，惟該保證書卻載稱「系爭房地係 乙○○於85年以預售屋方式所購置」云云，就其所稱購置時 點，顯屬前後矛盾，其內容不實亦甚明。
⒊又系爭保證書內容略以「丁○○○需無償過戶，不能以任何 理由拒絕」、「丙○○及甲○○亦不能持任何理由爭執」之 文義，被上訴人乙○○「防家人如防賊」，已與常情有違； 而稽其所載借名登記之原因，竟稱係因為伊尚未結婚云云， 難道自然人須結婚後才可為不動產登記？又乙○○嗣於87年 間已結婚，為何不在婚後即將系爭房地移轉登記其名下，卻 遲至被上訴人丁○○○於94年7月2日發生侵權行為應負損害 賠償責任後之95年1月4日始以贈與為原因（原因發生日期94 年12月15日)而移轉登記其名下？其理由不通，要屬不實， 甚為灼然。
㈡被上訴人乙○○另稱：伊為公教人員，名下無不動產，即可 優先參與承購政府的公教住宅，且要善為利用每人一生一次 首次購屋優惠利率，始以其母即被上訴人丁○○○之名義登 記云云。惟其此一說詞，已與其保證書所載之借名緣由有異 ，顯係臨訟捏詞；況系爭房地位於台南縣玉井鄉○○街，與 被上訴人乙○○自稱其當時任教之「甲仙國小」，相距甚遠 ，縱可通勤亦十分不方便，是所稱係為自用置產而貸款買受 系爭房屋云云，亦顯非可採。
㈢被上訴人辯稱：購屋當時，乙○○於84年與建商簽約時，尚 屬預售屋，乙○○除以現金5、6萬元支付簽約金外，並隨建 建築進度每期支付2至3萬元，均由其帳戶提領現金支付，完 工後亦由其提領現金10萬元支付交屋款，而後房貸除85年10 月至86年2月係乙○○用現金以丁○○○名義匯繳外，其餘 幾均由乙○○匯款以供扣繳，乙○○乃自85年5月12日起每
月由自己帳戶匯款扣繳云云。惟被上訴人上開辯解均為不實 ，要難採認：
⒈依原審卷附被上訴人乙○○之「高雄縣甲仙地區農會000-00 000000000-0-0號」帳戶存摺以觀，難認其在84年有提領簽 約金5至6萬元、隨建築進度每期支付2至3萬元、提領現金10 萬元支付交屋款等事實（上開時期，乙○○幾乎均為萬元以 下之提領）。
⒉另稽之原審卷附被上訴人丁○○○之「亞太商業銀行永康分 行0000-00-00000-0-0號帳戶」存摺所示，自85年10月28日 起至86年12月27日前，均以丁○○○「本人」名義每期（月 ）繳付之1萬5000元貸款，對照被上訴人乙○○上開帳戶之 提領情形，亦無該些款項係由乙○○提領現金或匯款供扣繳 之情事，則被上訴人乙○○稱伊自85年5月12日起即每月自 自己帳戶匯款扣繳云云，顯非實在。其實，乙○○在87年3 月23日前，僅於86年5月12日匯款6萬元、86年12月26日匯款 5000元，足見87年3月23日前就系爭房地貸款之繳納，實難 謂與乙○○有何關係。
⒊被上訴人乙○○係遲於87年4月份以後，始有每月匯付上開1 萬5000元之情事，且為人子女者，按月支付生活費用給父母 ，乃天經地義，是乙○○縱曾匯款予其母丁○○○（如86年 5月12月匯款6萬元、86年12月26日匯款5000元、87年3月23 日匯款3萬元），或於87年4月份之後有每月提撥相當款項給 其母丁○○○，幫父母代繳貸款，僅可認係其孝敬母親之舉 ，尚非即可認其間有借名登記情事。易言之，本件系爭房地 貸款既係以丁○○○之名義繳納，亦即房地貸款均由丁○○ ○所開立之亞太商業銀行永康分行「0000-00-00000-0-0號 」帳戶之存款餘額中扣繳，實尚難謂系爭房地之貸款為乙○ ○所繳，應無疑義。
⒋至於被上訴人乙○○於受移轉登記系爭房地後，就該房地貸 款未償餘額轉貸至第一銀行，然既未有任何實質清償行為， 難謂乙○○確為系爭房地之原所有權人。
三、證據：除援用原審提出者外，補提（乙○○、丁○○○、丙 ○○）戶籍謄本共三份、臺灣臺南地方法院97年度重訴字第 125號民事判決書乙份（以上均影本）為證，並聲請調閱乙 ○○、丁○○○及丙○○等三人84、85年度之財產及所得清 單，系爭房地過戶資料，命被上訴人提出系爭房地買賣契約 、頭期款收據到院，送請鑑定保證書年份，暨傳訊證人丙○ ○、甲○○、戊○○到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如
受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠系爭不動產為乙○○所獨資購買：
⒈依被上訴人84年起至95年之扣繳憑單所示，可知丁○○○當 時並無「足夠購屋」之經濟能力（非無生活資力），有經濟 能力者係為被上訴人乙○○。
⒉上訴人指稱：子女奉養父母本屬應該云云，然被上訴人丁○ ○○尚有其他子女，乙○○並非獨生子女，依一般常理應由 所有子女共同分擔該系爭不動產之自備款及每月貸款利息（ 該貸款為購入系爭不動產的資金），然從檢附繳款及付款記 錄，系爭不動產價金全係由乙○○一人獨力負擔，足以證明 系爭不動產係由乙○○獨資購買。
⒊被上訴人乙○○於結婚後調離甲仙，亦曾考慮過戶或賣出， 但因過戶尚需支付一筆過戶費，故係以賣出為優先考量，但 因鄉下地方房市不興，以致無功而返，此事也就暫時擱置， 直至發生此事，為保護自己權益，才會著手辦理過戶事宜， 惟此屋尚餘留有貸款，須先請銀行重新鑑價以償還原銀行貸 款，因原銀行鑑價金額低，後又洽詢泛亞銀行、第一銀行， 之中的過戶期間較冗長，以致於直至次年l月才完成過戶。 上訴人雖質疑系爭不動產過戶時機敏感云云，惟系爭不動產 確係由被上訴人乙○○所購買，並借用被上訴人丁○○○名 義登記，然因丁○○○突有事故發生，將導致自己心力血汗 之不動產有遭滅失之虞，此舉為一般人之反應。 ⒋另由乙○○第一銀行存摺資料所示，當時為清償系爭不動產 之前房貸，另於第一銀行抵押借款85萬元、信用貸款35萬元 ，以清償之前房貸餘額119萬2983元，可見系爭房屋之前貸 款由乙○○按期清償，之後貸款亦成為乙○○之債務，乙○ ○確為系爭房屋之所有權人。
㈡丁○○○並未陷於無資力之狀態：
⒈被上訴人丁○○○迄今除有餐廳洗碗、除草等每月臨時工可 以維生外，尚有配偶丙○○之果園協助採收販賣後，由丙○ ○給付之微薄零用金，故並非處分系爭房地後即陷於無資力 狀態，上訴人不能只引據自己由稅務單位所查得之片面部分 資料，而認定丁○○○因系爭不動產處分後，即陷入無資力 狀態。再者，丁○○○在未處分系爭不動產前，亦無任何自 系爭土地使用收益之情事，既未靠系爭不動產而存活於世， 又怎會因沒有系爭不動產而滅亡？此與上訴人起訴所引據民 法第244條條文要件實不相符。
⒉被上訴人乙○○購買系爭不動產當時，即由建商向亞太商銀 （現由復華商銀併購）於系爭不動產上設定抵押辦理貸款，
用以支付給建商為系爭不動產之價金（此由存摺紀錄中銀行 貸款之放款日期及系爭不動產過戶日期可知），嗣系爭不動 產由丁○○○過戶至乙○○名下轉貸第一銀行，此一貸款亦 作為清償原復華商銀剩餘的貸款之用（此亦可比對存摺紀錄 中辦理貸款之放款日期及過戶日期）。由是可知，系爭不動 產過戶給乙○○，表面上丁○○○之積極財產雖減少，但在 更改為以乙○○為名之貸款，清償系爭不動產上以丁○○○ 為借款人之復華商銀貸款後，丁○○○之消極財產亦實質減 少，是丁○○○於移轉系爭不動產後，資力並無影響，依前 開最高法院55年台上字第2839號、51年台上字第302號判例 所示，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為。 ㈢借名登記於丁○○○名下之原因：
被上訴人乙○○於購屋時係任職於高雄縣立甲仙國小，復於 87年左右調至岡山國中，係公教人員，若乙○○名下無不動 產，將來可優先參與承購政府的公教住宅（積分較高，承購 機率較大，且當時政府常推出建案）；另首次購屋優惠利率 每人一生僅有一次，因丁○○○年事已高，再購屋機會相對 較低，而被上訴人乙○○尚年輕，小屋換大屋的機率極高， 考慮將來換屋仍需貸款以作為購買不動產的資金，欲取得首 次購屋優惠利率的資格以獲得較低的貸款利率（當時一般貸 款利率頗高）。且系爭不動產當時購入金額總價約220萬元 ，其中約30%為自備款，70%為貸款，考慮貸款成數高且為預 售屋，所以自備款不需一次付清，可按工程期逐一付款，適 為被上訴人乙○○經濟能力可及。
㈣另，購置系爭不動產當時，因地點離乙○○當時上班地點（ 甲仙國小）車程僅約30分鐘，交通上亦較為方便（興南客運 車最晚車班約21:30，有利於當天往返上班地點及補習班再 進修），另父母也可長住或偶住。上述種種理由，一般人理 應不會詳列於保證書狀中，至少以當時的智識、認知想法， 認為不需將這些理由詳列於保證書上，並非應訴時之羅織。三、證據：援用原審提出之證據方法。
丙、本院依上訴人之聲請，分別向臺南縣玉井地政事務所調閱系 爭房地於85年間買賣登記資料、向財政部臺灣省南區國稅局 臺南縣分局調閱丙○○、乙○○、丁○○○之84、85年財產 暨所得資料（經回覆已逾核課期間，資料未予保留），傳訊 證人戊○○、丙○○、甲○○到庭，囑託法務部調查局鑑定 系爭保證書年份（經函覆無法依材質判斷製作年份）。 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○○於94年7月2日中午12時 15分許，騎乘車號OAD-077號重型機車撞擊被害人鄭誠贊所
騎乘之車號KH6-596號重型機車，致被害人受有左側顱骨骨 折併腦內出血、硬腦膜外出血及嚴重腦水腫、多處擦傷等， 而有語言能力、感覺功能喪失之重傷害，被害人為上訴人之 子，上訴人並已依法訴請被上訴人丁○○○賠償160萬元， 惟被上訴人丁○○○為損害上訴人前項債權，竟將其所有財 產即名下座落臺南縣玉井鄉○○段第1096、1096-1號土地（ 應有部分均為313/10000）及其上建號第420號、門牌號碼「 臺南縣玉井鄉○○街180巷6號4樓之7」房屋（下稱系爭房地 ），於95年l月4日以「贈與」為原因移轉登記予其女即被上 訴人乙○○，並於95年1月11日以系爭房地向「第一銀行」 設定最高限額102萬元之抵押權，使上訴人追償無著。為此 ，依民法第244條行使撤銷權及回復原狀之法律關係，求為 撤銷被上訴人間之無償贈與行為及移轉登記行為，並命被上 訴人應塗銷系爭房地之移轉登記之判決云云。（原審為上訴 人敗訴之判決。上訴人就原審先、備位之訴均提起上訴，嗣 於本院當庭撤回備位之訴，本院卷第45頁）。二、被上訴人則以：系爭房地係為被上訴人乙○○所獨資購買， 因乙○○為公教人員，將來仍有機會符合公教優惠利率承購 房屋，故而將系爭房地借名登記於母親丁○○○名下，此有 85年12月2日書立保證書乙紙為憑，並有其他繼承人即訴外 人丙○○、甲○○為見證人簽名其上；系爭房地雖登記於被 上訴人丁○○○名下，並以丁○○○名義辦理房貸，惟實際 上購屋所需簽約金、各工期應付款及房貸均係由被上訴人乙 ○○所支付，此有丁○○○之房貸扣款帳戶存簿、乙○○匯 款帳戶存簿可證。且被上訴人丁○○○並未因處分系爭不動 產而陷入無資力狀態，丁○○○雖將系爭房地過戶予乙○○ ，惟以丁○○○為借款人之亞太銀行房貸，亦由乙○○轉向 第一銀行貸款清償之，故丁○○○之消極財產亦相對減少， 資力並無影響等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地即坐落臺南縣玉井鄉○○段第1096、1096-1號土地 （應有部分均為313/10000）及其上建號第420號、門牌號碼 臺南縣玉井鄉○○街180巷6號4樓之7房屋，於85年8月9日以 買賣為原因（原因發生日期85年6月30日），將所有權移轉 登記於被上訴人丁○○○名下。
㈡被上訴人丁○○○於95年1月4日以贈與為原因（原因發生日 期94年12月15日），將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人 乙○○。
㈢以上事項，有土地登記謄本、土地登記簿（以上均影本）附 卷足佐（原審補字卷第19至21頁，原審卷第82至84頁），且
為兩造所不爭執，應堪信為真正。
四、上訴人對於被上訴人丁○○○是否有債權存在？經查： ㈠按「侵權行為成立後，被害人即取得損害賠償請求權，此稽 之侵權行為損害賠償請求權關於消滅時效之規定。」，民法 第197條第1項定有明文。至於被害人與侵害人間之請求賠償 訴訟，係為確認加害人應賠償之數額多寡，尚非可謂須待該 給付訴訟經勝訴判決確定，侵權行為損害賠償請求權之債權 始存在。
㈡查上訴人之子鄭誠贊於94年7月2日遭被上訴人丁○○○侵害 ，致身體受有語言中樞受損、語言能力感覺喪失之重大傷害 ，上訴人因而受有非財產上之損害，被上訴人丁○○○並經 本院以97年度交上易字第247號刑事判決，判處有期徒刑八 月，減為四月，於98年5月13日確定在案，有該刑事判決書 影本乙份附卷可稽（原審卷第133至139頁），堪認上訴人對 於被上訴人丁○○○之前項損害賠償請求權於侵害發生時（ 即94年7月2日）即已存在。
五、本案應審究首要重點，在於系爭房地款項究係何人出資購買 ？經查：
⒈被上訴人乙○○辯稱「伊於84年以總價約新台幣220萬元與 建商簽約購入系爭房地，其中約30%為自備款，除以現金支 付簽約金（約5至6萬元）外，並按建築進度每期支付2至3萬 元不等，均由乙○○自名下帳戶提領現金支付，最後再自乙 ○○帳戶提領10萬元支付交屋款，雖由丁○○○名義辦理房 貸，但均由乙○○支付每期之分期付款。」等語。 ⒉茲查，系爭房地係於84年以被上訴人丁○○○名義買受，而 於85年8月9日完成所有權登記。經本院向財政部國稅局台南 縣分局調閱被上訴人丙○○（丁○○○之夫、乙○○之父） 、丁○○○、乙○○三人於84年、85年之財產資料結果，因 已逾課年限，資料未予保留各情，有該局98年9月14日南區 國稅南縣四字第0980025910號函（本院卷第75頁）可稽，惟 原審曾調取被上訴人丁○○○稅務電子閘門財產所得調件明 細表結果，被上訴人丁○○○並無任何財產（原審卷第9頁 至第11頁），而被上訴人丁○○○學歷僅小學畢業，擔任家 庭主婦，對外謀生能力較為不足，且無其他固定之收入，依 通常情形，支付購屋款有實際上之困難。而被上訴人乙○○ 自承於81年自高雄海專畢業，81年7月先在私人補習班工作 ，82年特考及格分發至高雄縣甲仙國小擔任幹事職務（嗣後 結婚調至高雄服務），每月均有固定2-3萬元之收入（本院 卷第81頁反面），依上情比較，被上訴人乙○○顯較被上訴 人丁○○○具有購屋能力。
⒊被上訴人乙○○辯稱「總價約220萬元，其中約30%為自備款 」，依此計算，系爭房地自備款金額應為66萬元（220萬元 ×0.3=66萬元），被上訴人乙○○主張伊於84年1月28日自 甲仙農會提領6萬元，84年2月9日提領8萬元，84年3月7日提 領3萬300元，84年3月10日提領6萬5000元（原審卷第26頁） ；另外還有甲仙郵局於85年9月14日提領43萬5000元，此有 甲仙郵局帳戶影本2份在卷可稽（本院卷第181頁），累計已 逾自備款66萬元之金額，被上訴人乙○○主張系爭購屋之自 備款係伊所支付，非無依據。另依被上訴人乙○○於高雄縣 甲仙農會存摺所載（原審卷第26至36頁），其於84年簽約至 交屋後設定抵押貸款（85年8月29日）之期間，幾乎按月均 有每次超過萬元之現金提領記錄（少則1萬元，多則為3萬元 ），此與被上訴人乙○○主張「提領現金交付自備款」，客 觀上亦無違背之處。
⒋再審諸被上訴人丁○○○之房貸扣款帳戶存簿所載（原審卷 第19至25頁），自85年10月28日至86年12月27日期間，被上 訴人丁○○○上開帳戶，每至房貸扣款當日或前一、二日均 有以「丁○○○」名義匯入1萬5000元之匯款記錄，衡情若 係被上訴人丁○○○自己繳款，理應將款項直接存入帳戶扣 款即可，應無需先行匯款至自己扣款帳戶內再予扣款之必要 。此外，自85年12月26日起，被上訴人乙○○於每期房貸繳 款日前，以乙○○自己名義匯款或帳戶經提款機轉帳至被上 訴人丁○○○房貸帳戶內以供扣款，此有被上訴人丁○○○ 於亞太銀行（復華銀行）0000-00-00000-0-0號帳戶存簿、 乙○○於甲仙農會000-0000-00-00000-0-0號帳戶及乙○○ 於岡山農會000-0000-00-00000-0-0號帳戶附卷足佐（原審 卷第26至36頁）。另被上訴人丁○○○之購屋抵押尾款119 萬2983元，係由被上訴人乙○○另向第一銀行抵押借款85萬 元、信用貸款35萬元代為清償，此有「復華商業銀行」（即 前身為亞太銀行即系爭房地之原貸款銀行）函覆原審法院暨 元大商業銀行97年11月27日之陳報狀分別稱：「丁○○○於 85年8月29日將不動產設定最高限額抵押權新台幣209萬於本 行，並按月攤還本息，惟借戶於95年1月12日清償本行貸款 ，並由本行於95年1月16日出具清償證明供借戶辦理塗銷」 、「前項丁○○○名義向復華商業銀行抵押借貸餘額119萬2 983元，係由被上訴人乙○○另向第一銀行抵押借款85萬元 、信用貸款35萬元清償。」，復有被上訴人乙○○於第一銀 行存摺影本乙份（原審卷第68頁、第95至96頁）在卷足按， 被上訴人丁○○○主張系爭房地實際上係由被上訴人乙○○ 出資購買，尚非虛構。
六、被上訴人丁○○○與被上訴人乙○○間就系爭房地，是否有 「借名登記契約」關係存在？經查：
㈠按「當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意， 而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所 有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約 乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立 借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。 故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定 ，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關 於委任之相關規定。次按「土地法第43條規定：『依本法所 為之登記，有絕對效力。』，係為保護第三人起見，將登記 事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限 度以外，剝奪真正權利人之權利。查本件兩造因不動產借名 契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易 取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者 係該借名不動產之真正權利人」（最高法院96年度台上字第 2871號判決參照）。
㈡關於系爭房地為借名登記之原因，被上訴人乙○○辯稱「當 時將系爭房地借名登記於母親丁○○○名下，係基於『當時 尚未結婚，將來結婚對象不知是好是壞』、『乙○○為公教 人員，若名下無不動產，將來可優先參與承購政府的公教住 宅（積分較高，承購機率較大，當時政府常推出建案）』、 『首次購屋優惠利率每人一生僅有一次，被上訴人丁○○○ 年事已高，再購屋機會相對較低，而被上訴人乙○○尚年輕 ，考慮將來換屋仍有貸款之需要，而保留將來仍得使用首次 購屋優惠利率（當時貸款利率頗高）』等諸多因素，凡此與 一般社會大眾均會思及將個人首次購屋貸款優惠利率作最大 效益利用之情形者無異，未悖離一般社會常情。 ㈢依上所述，被上訴人丁○○○僅係國小畢業，擔任家庭主婦 ，並無其他固定之收入，應無購屋之能力，被上訴人乙○○ 主張系爭房地實際上係由伊出資買受，尚屬可信。被上訴人 乙○○所辯「因當時被上訴人乙○○未結婚，暫時借名被上 訴人丁○○○名義買受，兩造間存有借名登記契約」，與常 理相符，應非臨訟編造，堪予認定。
㈣至於被上訴人丁○○○、乙○○所提出85年12月2日書立之 保證書，其內容為：「登記於本人丁○○○名下之坐落於臺 南縣玉井鄉○○路381巷156弄6號4樓之7不動產，共計土地 二筆，為玉井鄉○○段1096之313/10000及玉井鄉○○段109 6-1之313/10000，房屋一間，係本人大女兒乙○○於民國85 年以預售屋方式所購置，因尚未結婚，權衡諸多因素，乃暫
時登記於本人丁○○○名下，日後，本人丁○○○不得私自 出售或過戶於他人名下，如因本人意外傷亡或意識不清或大 女兒要求過戶至自己名下或賣出，本人丁○○○需無償過戶 ，不能以任何理由拒絕，本人先生丙○○及小女兒甲○○不 能持任何理由爭執，為恐日後爭執，特立此書。」，其上並 有丁○○○、乙○○及丙○○（丁○○○之夫）、甲○○（ 丁○○○之次女）以見證人簽名其上（原審卷第18頁），嗣 經本院送請法務部調查局鑑定上開保證書是否係於85年製作 ，惟因「由於文件易受溫度、溼度、光照、日曬及空氣流通 情形等保存不定之影響而生變化，且無筆墨及印泥之樣本檔 案可資參對，故歉難依材質判斷該保證書之製作年份。」， 此有法務部調查局中華民國98年12月14日調科貳字第098006 19900號函函覆本院在案（本院卷第131頁），加以證人甲○ ○對於書寫保證書時間之證述（88年婚後）與保證書記載之 時間（85年）稍有出入，固尚難認定上開保證書係於85年間 所製作，惟因系爭房地實際上係被上訴人乙○○出資購買， 此項被上訴人丁○○○舉證之不足或保證書事後補行著作， 仍不影響本院就系爭房地係被上訴人乙○○出資購買之認定 。
七、被上訴人丁○○○將系爭房地過戶為被上訴人乙○○名義， 有無「詐害上訴人之債權」或「係兩人通謀而為虛偽意思表 示」之情事？經查：
㈠按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。」、「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」 民法第244條第1項、第87條分別定有明文。 ㈡經查，系爭房地雖係以被上訴人丁○○○名義出名購買，惟 實際上購屋款係被上訴人乙○○所支付，被上訴人丁○○○ 、乙○○間存有「借名登記」契約，業見上述。茲被上訴人 丁○○○嗣後將系爭房地以「贈與」為由移轉登記為被上訴 人乙○○名義，形式上雖係「無償」行為，實質上係終止兩 造借名登記契約，回復為被上訴人乙○○名義而已，上訴人 主張被上訴人丁○○○係「詐害上訴人之債權」或兩人為「 通謀而為虛偽意思表示」，請求撤銷兩造間以贈與原因所為 所有權移轉行為，均無理由。
八、綜上所述，被上訴人丁○○○將系爭房地於95年1月4日以「 贈與」為由，移轉登記為被上訴人乙○○名義，實質上係終 止借名登記契約，回復為被上訴人乙○○名義，並無「詐害 上訴人之債權」或「通謀而為虛偽意思表示」之情事，上訴 人依民法第244條第1項、第4項前段、第113條、第213條、
第87條之法律關係，訴請被上訴人丁○○○、乙○○間就系 爭土地及建物，於94年12月15日所為贈與行為，及於95年1 月4日以贈與為原因所為所有權移轉行為，均應予撤銷，被 上訴人乙○○並應塗銷該所有權移轉登記，均無理由，原審 駁回上訴人之訴及假執行之聲請均無違誤，上訴意旨指摘原 判決不當，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法（上訴人雖聲 請應命被上訴人提出系爭房地買賣契約，惟系爭買賣契約係 以被上訴人丁○○○名義買受，兩造並無爭議，應毋庸調查 ），核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。