臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度家上字第121號
上 訴 人 乙○○原名沈勝傑.
丁○【即沈明陞原.
共 同
訴訟代理人 張育誠律師
被 上訴人 甲○○原名沈勇峯.
訴訟代理人 林俊雄律師
複 代理人 丙○○
上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國97年
10月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度家訴字第19號）
提起上訴，被上訴人亦為訴之追加，本院於99年2月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應分別將坐落雲林縣虎尾鎮○○段5之1、5之55號土地應有部分各二十八分之一所有權移轉登記部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人丁○應就其被繼承人沈明陞所遺第一項所示土地應有部分各二分之一辦理繼承登記。
上訴人應將民國95年7月12日就第一項所示土地辦理之繼承登記，關於侵害被上訴人特留分十四分之一部分塗銷。確認被上訴人就第一項所示土地之特留分十四分之一存在。被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用（撤回部分除外）、第二審訴訟費用（包括追加之訴），由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、上訴人沈明陞（原名沈勝翔）於本院訴訟程序進行中（98 年6月3日）死亡，上訴人丁○為其繼承人，其提出戶籍謄本 並聲明承受訴訟，經核並無不合，爰准其承受訴訟。又在第 二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民 事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一之情形者 ，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2款規定自明。被上訴人於本院訴訟程序中，除就原聲明 追加請求「上訴人丁○應就被繼承人沈明陞所遺坐落雲林縣 虎尾鎮○○段5之1、5之55號土地應有部分各二分之一辦理 繼承登記」外，併追加備位聲明：「㈠上訴人應將民國（下 同）95年7月12日就坐落雲林縣虎尾鎮○○段5之1、5之55號 土地辦理之繼承登記於侵害被上訴人特留分十四分之一之部 分塗銷。㈡確認被上訴人就坐落雲林縣虎尾鎮○○段5之1、 5之55號土地之特留分十四分之一存在」等語，經核皆係本
於特留分受侵害之同一基礎事實所為訴之追加，依上說明， 自應准許。
二、被上訴人主張：其被繼承人沈秀村於95年1月19日死亡，被 上訴人與沈勇男、沈勇謀、沈櫻踧、沈櫻仙、沈櫻月及上訴 人乙○○、丁○之被繼承人沈明陞（沈勇輝先於被繼承人死 亡，由上訴人乙○○、丁○之被繼承人沈明陞二人代位繼承 ）皆為其法定繼承人。沈秀村生前於89年6月9日預立遺囑（ 下稱系爭遺囑），將其所有雲林縣虎尾鎮○○段第5之1及5 之55號土地（下稱系爭土地）及5之1號土地上建物（即門牌 號為雲林縣虎尾鎮興南里竹圍26號未辦理保存登記建物，現 已滅失，被上訴人於本院訴訟程序中撤回有關該建物部分之 請求，上訴人同意其撤回）遺贈予上訴人，上訴人乙○○與 沈明陞乃持系爭遺囑於95年7月12日辦理繼承登記，將系爭 土地登記為渠等所有，系爭遺囑違反民法第1223條特留分之 規定，被上訴人對於被繼承人之遺產特留分為14分之1，被 上訴人自得行使扣減權，沈明陞已死亡，上訴人丁○為其繼 承人，爰本於繼承回復請求之法律關係，請求㈠上訴人丁○ 應就沈明陞所遺系爭土地應有部分各二分之一辦理繼承登記 。㈡上訴人應分別將系爭土地應有部分各28分之1移轉登記 予被上訴人。嗣於本院審理時，追加備位聲明請求：㈠上訴 人丁○應就沈明陞所遺系爭土地應有部分各二分之一辦理繼 承登記。㈡上訴人應將95年7月12日就系爭土地辦理之繼承 登記於侵害被上訴人特留分14分之1部分塗銷。㈢確認被上 訴人就系爭土地之特留分14分之1存在。（原審就被上訴人 追加前之聲明，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上 訴）。
三、上訴人則以：被上訴人固為沈秀村繼承人之一，惟沈秀村於 系爭遺囑中已明示：「茲因立遺囑人沈秀村日常生活起居下 來均是媳婦丁○及孫沈勝傑、沈勝翔照料，其他子孫均不聞 不問，故立本遺囑」等語，顯見被上訴人係因其對沈秀村未 盡扶養義務，被繼承人始預立遺囑表示被上訴人不得繼承遺 產，被上訴人已喪失繼承權。況特留分係概括存在於被繼承 人全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，被上訴人縱 得行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分失其效力而已 ，所回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即 易為應有部分，存在於各具體之標的物上，縱認被上訴人未 喪失繼承權，而得行使特留分之扣減權，被上訴人先位聲明 請求移轉登記，仍非有理由等語，資為抗辯。
四、下列事實為兩造所不爭，並有土地登記謄本、戶籍謄本、遺 囑附卷可證，應堪信為真實：
（一）沈秀村於95年1月19日死亡，其繼承人為被上訴人、上 訴人乙○○、丁○之被繼承人沈明陞及訴外人沈勇男、 沈勇謀、沈櫻踧、沈櫻仙、沈櫻月等人，乙○○、沈明 陞二人係代位繼承（其父沈勇輝於繼承開始前死亡）， 被上訴人之應繼分為7分之1，特留分為14分之1。 （二）沈明陞於98年6月3日死亡，其繼承人為上訴人丁○。 （三）沈秀村之遺產為：雲林縣虎尾鎮○○段第5之1及5之55 號土地及5之1號土地上建物（即門牌號為雲林縣虎尾鎮 興南里竹圍26號未辦理保存登記建物，現已遭燒毀）。 （四）被繼承人曾於89年6月9日立有代筆遺囑。 （五）系爭土地已由上訴人於95年7月12日移轉登記為乙○○ 、沈明陞所有，應有部分各二分之一。
五、本件被上訴人主張：上訴人將系爭土地、建物移轉登記為其 所有，侵害被上訴人之特留分等情，既為上訴人所否認，兩 造並以前揭情詞互辯，則本件自應審究：被上訴人有無喪失 繼承權？上訴人取得系爭土地有無侵害被上訴人之特留分？ 被上訴人得否請求上訴人將系爭土地依特留分之比例，移轉 登記於己？經查：
（一）按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人 表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1 項第5款定有明文。所謂對於被繼承人有重大之虐待情 事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言 ，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡 意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥 病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人 死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫 理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認 有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例 要旨參照）。又上開條款所謂重大之虐待或侮辱情事， 既以「重大」為其要件，則重大與否之判斷，即應依客 觀情狀具體定之，非由被繼承人之主觀意思決定之。 （二）被繼承人沈秀村於系爭遺囑雖表示：「茲因立遺囑人沈 秀村日常生活起居，長年下來均是媳婦丁○及孫沈勝傑 、沈勝翔照料，其他子孫均不聞不問，故立本遺囑」等 語，有兩造不爭執真正之系爭遺囑在卷可參（見原審卷 7～8頁）。惟查：
①被上訴人主張被繼承人於89年6月9日預立系爭遺囑前 ，被上訴人曾於88年12月至89年2月間，安排沈秀村 至雲林縣私立雙福寶佛門老人養護中心接受安養等情 ，業據提出安養證明書為證（見原審卷132頁），核
與證人沈玉寶（沈秀村之胞妹）於原審到庭證稱：「 （沈秀村都是何人照顧？）剛開始是請人煮飯給他吃 ，都是原告（即被上訴人）、沈櫻月拿錢出來僱用人 幫沈秀村煮飯、照顧」、「（再來？）不知道何人把 僱用的人辭去，再由我孫媳婦阿習（丁○）自己煮給 他吃」、「（是否知悉沈秀村他有去住過安養院？） 知道，因為他已經不方便，還是需要有人照顧，我也 有跟原告談過，因為沈秀村他也不願意與原告同住， 那只好送他去安養院」、「（安養院費用何人支出？ ）都是原告支出，是原告他告訴我的，因為他比較有 跟我聯絡」、「（原告他有無照顧沈秀村？）有，兒 子怎麼不會照顧父親」等語（見原審卷168～169頁） ，及證人沈玉枝（沈秀村之胞妹）於原審到庭證稱： 「（沈秀村與何人同住？）都是與長媳同住」、「（ 長媳是否丁○？）是」、「（一直都與丁○同住？） 是，可是有一陣子原告把沈秀村辦去養老院，好一點 之後又接回來」、「（他去養老院費用何人支付？） （指在庭原告）去繳納，因為他帶去的，當然要他去 繳」等語（見原審卷170～171頁）相符。查二位證人 均係沈秀村之胞妹，對其兄之生活起居，應知之甚詳 ，所述應屬可信。是被上訴人既曾出資將沈秀村安置 於養護機構，縱未親自照顧養護沈秀村，亦難認被上 訴人有何惡意不扶養沈秀村之行為。
②系爭遺囑雖有上開文字之記載，但被繼承人並無使其 他繼承人喪失繼承權之意思等情，業據證人陳淑香（ 系爭遺囑見證人）於原審到庭證稱：「（立遺囑人有 無談到不要讓其他人繼承？）沒有這個印象立遺囑人 有說到這個話」等語（見原審卷161頁），核與證人 張正宗（亦為系爭遺囑見證人）於原審到庭證稱：「 （立遺囑人沒有明確告訴你遺產不要給何人？）是。 只有告訴我土地、房子要給何人而已……」、「（沈 秀村辦理遺囑的時候，有無談到他的財產不願意分給 其他兒子、女兒？）我只知道他要分給立遺囑的人， 沒有談到其他」、「（確認是否有無談到不把財產分 給其他小孩？）他是只有談到要給阿輝的兒子（指沈 勇輝的兒子即上訴人），沒有說到不要給其他的人」 等語相符（見原審卷164～167頁）。查二位證人均係 遺囑見證人，親自參與遺囑過程，其上開證言，應屬 可信，堪信被繼承人沈秀村確實並無使其他繼承人喪 失繼承權之意思。
③綜上，被上訴人既未對被繼承人沈秀村有何重大之虐 待或侮辱之客觀情事，而系爭遺囑之記載，亦難認被 繼承人沈秀村有使其他繼承人喪失繼承權之意思，揆 諸上開說明，被上訴人之繼承權應仍存在，並未喪失 。
（三）次按直系血親卑親屬為第一順序法定繼承人；該順序繼 承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系 血親卑親屬代位繼承其應繼分，此觀民法第1138條第1 款、第1140條規定自明。又「同一順序之繼承人有數人 時，按人數平均繼承」；「直系血親卑親屬之特留分， 為其應繼分二分之一」；「遺囑人於不違反關於特留分 規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產」；「應得特留 分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足 者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數 人時，應按其所得遺贈價額比例扣減」，亦為同法第 1141條前段、第1223條第1款、第1187條、第1225條所 明定。查被上訴人既未喪失其繼承權，已如前述，則依 兩造不爭執事項㈠及上開說明，被繼承人沈秀村之遺產 即應由被上訴人、上訴人乙○○、丁○之被繼承人沈明 陞及訴外人沈勇男、沈勇謀、沈櫻踧、沈櫻仙、沈櫻月 共同繼承，且被上訴人之應繼分為七分之一，其特留分 為十四分之一。再依兩造不爭執事項㈢，被繼承人沈秀 村既將系爭土地遺贈予上訴人乙○○、丁○之被繼承人 沈明陞，顯致使被上訴人應得之數有所不足，依上說明 ，被上訴人自得按其不足之數，由遺贈財產扣減之。 （四）再按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得自由 處分財產之範圍，而致特留分權利人應得之額不足特留 分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權， 是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人 對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效 力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並 非具體存在於各個特定標的物上，故扣減權利人苟對扣 減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回 復之特留分仍概括存在於全部遺產之上，並非具體存在 於各個標的物上（最高法院86年度台上字第2864號、88 年度台上字第572號、91年度台上字第556號判決參照） 。準此，本件被上訴人固得按其特留分不足之數，對上 訴人（即扣減義務人）行使扣減權，且被上訴人既已以 本件起訴狀繕本之送達，對上訴人表明行使扣減權，則 扣減之效果即已發生，然其因而回復之特留分，仍係概
括存在於全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物上 。
六、綜上所述，被繼承人沈秀村將系爭土地遺贈予上訴人乙○○ 、丁○之被繼承人沈明陞，係侵害被上訴人之特留分，被上 訴人既已對上訴人表明行使扣減權，則扣減之效果即已發生 ，然其因而回復之特留分，仍係概括存在於全部遺產之上。 準此，被上訴人自不得逕行請求上訴人分別將系爭土地應有 部分各28分之1移轉登記予被上訴人，是被上訴人於原審請 求命上訴人將系爭土地應有部分各28分之1所有權移轉登記 予被上訴人，即屬無理由，不應准許。原審准其請求，判命 上訴人應分別將系爭土地應有部分各28分之1所有權移轉登 記予被上訴人，尚有未洽。上訴人求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。 至於被上訴人於本院所為訴之追加，其備位聲明請求：㈠承 受訴訟人丁○應就其被繼承人沈明陞所遺系爭土地應有部分 各二分之一辦理繼承登記；㈡上訴人應將95年7月12日就系 爭土地辦理之繼承登記，關於侵害被上訴人特留分十四分之 一部分塗銷；㈢確認被上訴人就第一項所示土地之特留分十 四分之一存在；均屬有理由，應予准許。逾此範圍所為追加 請求（先位聲明併請求丁○應就沈明陞所遺系爭土地應有部 分各二分之一辦理繼承登記部分），為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為一部有 理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第79條、第85條第2項、第463條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 李梅菊
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。