臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳清白 律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 謝依良 律師(扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南
地方法院97年度訴字第2200號中華民國98年11月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第11934號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表壹、貳所示之罪，均累犯，各處如附表壹、貳所示主刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表參編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表參編號四、五所示之物均沒收；其販賣毒品所得共新台幣參仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳仟元部分，應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○財產連帶抵償之）。
丁○○犯如附表壹編號二、四至六及附表貳編號三所示之各罪，均累犯，各處如附表壹編號二、四至六及附表貳編號三所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表參編號四所示之物沒收；其販賣販毒所得新台幣貳仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法 院(下稱台南地院)以95年度訴字第1735號判處有期徒刑七月 確定，於民國96年9月24日縮刑期滿執行完畢。丁○○前因 竊盜案件，經台南地院以95年度簡上字第195號判處有期徒 刑一年四月確定，嗣經減刑於96年7月16日執行完畢。二、詎甲○○仍不知悔改，竟為以下犯行:
(一)單獨基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表壹編 號一、三、七所示時、地，先後販賣海洛因予戊○○三次。(二)另與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分 別於如附表壹編號二、四至六所示時、地，先後販賣第一級 毒品海洛因予乙○○、戊○○二人，合計共四次。(三)復另行起意，基於單獨轉讓第一級毒品之犯意，分別於如附 表貳所示編號一、二所示之時、地，先後轉讓第一毒品海洛 因予丙○○、丁○○各一次(即共二次)。
(四)另與丁○○共同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，於如附表 貳編號三所示時、地，共同轉讓第一級毒品海洛因予丙○○ 一次。
三、丁○○亦不知悔改，而為以下犯行:
(一)與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別 於如附表壹編號二、四至六所示時、地，先後販賣第一級毒 品海洛因予乙○○、戊○○二人，合計共四次。(二)復另行起意，與甲○○共同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡 ，於如附表貳編號三所示時、地，共同轉讓第一級毒品海洛 因予丙○○一次。
四、嗣經警於97年8月18日12時40分許，持台南地院核發之搜索 票至臺南縣歸仁鄉○○○街71巷5號甲○○住處執行搜索， 並扣得如附表參所示之物，始循線查獲上情。
五、案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於本院審理範圍部分:
按刑事訴訟法除有特別規定外，已受請求之事項未予判決， 或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法 第379條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者 ，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部 分，而遺漏未為任何裁判者而言；而未受請求之事項，予以 判決者，則指法院對未經起訴、自訴或上訴之事項或起訴、 自訴、或上訴效力所不及之事項，予以判決之謂。申言之， 法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適 法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分， 與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審 即不得逕為第二審裁判(最高法院87年度台上字第2412號判 決參照)。經查，依本件起訴書之記載，被告丁○○被訴之 犯行包括:(1)與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予戊 ○○、乙○○共七罪；(2)與被告甲○○共同轉讓第一級毒 品予丙○○一罪(詳如起訴書附表一所示)。然原審判決僅就 被告丁○○被訴如原審判決附表壹編號二、四、五、六所示 與被告甲○○共同販賣第一級毒品予乙○○、戊○○等人， 共四罪部分；及如原判決附表貳編號三所示與被告甲○○共 同轉讓第一級毒品予丙○○一罪部分為判決。至被告丁○○ 被訴如起訴書附表一編號一、三、七所示與被告甲○○共同 販賣第一級毒品海洛因犯行部分，則漏未判決論述。揆諸上 開判決說明，本院即不得逕為第二審裁判，故本件上訴審理
範圍，僅就被告甲○○被訴如原判決附表壹編號一至七所示 販賣第一級毒品七罪犯行、如附表貳編號一至三所示轉讓第 一級毒品三罪犯行；及就被告丁○○被訴如原判決附表壹編 號二、四、五、六所示販賣第一級毒品四罪犯行、如附表貳 編號三所示轉讓第一級毒品一罪犯行部分而為審理。至被告 丁○○被訴如起訴書附表一編號一、三、七所示犯行部分， 此部分起訴書認與本件審理部分為犯意各別，應數罪併罰； 而本院亦認此部分與本院審理部分無裁判上一罪關係，故不 在本院審理判決範圍之內，合先敘明。
二、關於證據能力認定部分:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人乙○○、丙○○、陳宏銘三人於警詢之證述，就被 告甲○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被 告甲○○之選任辯護人於本院準備程序時表示認同原審判決 就此部分證據能力之認定，即爭執此部分證據能力(見本院 卷第74頁及原審判決書理由欄壹所述)。復無刑事訴訟法第 159之1至159之5所規定傳聞法則之例外情形。故認證人乙○ ○、丙○○、陳宏銘三人於警詢之陳述，就被告甲○○部分 無證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符159條之1至159條 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。查本件被告二人、辯護人及檢察官對本院所提示其他卷 附證據資料，在本院審判程序均表示無意見等語，是本院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採 為證據。
貳、實體部分
一、關於附表壹編號一、三、五、六、七(被告甲○○單獨、或 與被告丁○○共同販賣第一級毒品予戊○○)部分:(一)訊據被告甲○○、丁○○二人於本院此部分犯行，均供認不 諱(見本院卷第123頁)，並有下列事證可佐： 1、證人戊○○於檢察官偵查中具結證稱：「我於今年8月經朋 友介紹認識甲○○，丁○○是因為甲○○交代他把我買的海 洛因交給我才見過他，我與丁○○並無交談過，只是拿海洛 因時見過他而已，我與甲○○電話聯絡都是為了買毒品，都 是以我0000000000打甲○○0000000000電話，我最後一次要
買毒品時，因為手機費用遲繳只可以接不能撥，所以才以公 用電話打給甲○○，於97年8月7日11時51分及下午1時3分有 打電話給甲○○跟他買500元海洛因，當時我跟他約在歸仁 圓環舊分局旁的衛生所附近交易，該次毒品是甲○○親手交 給我的，我是在下午1點1分左右拿到毒品的，97年8月13日 中午12點8分有打電話給甲○○跟他買500元的海洛因，當天 我只打了這通電話給他，我跟他約在歸仁圓環舊分局旁的衛 生所附近交易，差不多12點15分左右拿到毒品的，也是由甲 ○○把毒品交給我的，97年8月16日中午12點1分、11分、13 分有打三通電話給甲○○買了500元海洛因，我在12點1分先 打電話給甲○○約定地點，也是約在衛生所附近，到達約定 地點時沒見到甲○○所以我在12點11分又打了第二通給他， 他當時跟我說他沒有空所以要請別人把毒品交給我，因為等 不到人所以我在12點13分又打了一次電話催他，這次是丁○ ○在12點20分左右把毒品交給我的，因為甲○○在第二通電 話裡告訴我會請別人把毒品交給我，當時是丁○○主動來問 我是不是我要買的，我跟他講是，我是因為看到丁○○騎甲 ○○的機車，所以沒有懷疑丁○○，我認得甲○○的機車， 機車車號我記不起來，97年8月17日11點44分、12點18分打 二通給甲○○買了500元海洛因，地點同剛才所述一樣，這 次是丁○○把毒品交給我的，這次他不是騎甲○○的機車， 是騎另外一臺機車過來，但因為我們二人之前見過面，所以 他認識我了，就直接把海洛因拿給我，第五次我是用公用電 話打甲○○手機，只記得是在97年8月17日之後的某一天早 上九點半過後打給他0000000000電話，差不多在早上10點多 拿到500元的海洛因，交易地點同上所述，這次是甲○○親 自把毒品交給我的，我這幾次打電話給甲○○，都是甲○○ 本人親自接聽的，丁○○交海洛因給我的這二次，我的錢都 是交給丁○○，甲○○後來並沒有打電話跟我確認他有無收 到錢，我打電話過去都稱甲○○為『兄仔』，與丁○○沒有 跟他講到話，所以不知道如何稱呼他」等語（見偵卷第92至 94頁）。
2、證人戊○○於原審審理時具結證稱：「警察是依通聯紀錄找 上我的，當時的電話是0000000000號，我打0000000000是要 找甲○○，我認識甲○○，製作筆錄之前有一陣子沒有聯繫 ，我是在97年8、9月透過朋友認識的。另一個被告丁○○是 我跟甲○○購買毒品時，我打給他，他就說要到圓環的時候 打給我，後來我到圓環的時候我打電話給甲○○，他就說他 沒有空，就叫另一人來交易毒品，我在8月7、13、16、17日 這四天的通聯紀錄有打電話給甲○○，都是要找甲○○買毒
品，這四次實際上都有拿到毒品，我向甲○○買毒品，甲○ ○出來好像是三次，丁○○好像是二次，其中一次我是用公 共電話打的，我打0000000000的時候接電話的人都是甲○○ ，我跟他說我是誰，我要到哪裡找你，他說到圓環的地方再 打給他，四次都一樣，到圓環後面之後一手交錢一手交貨， 我不知道他的毒品是哪裡來的，我們交情沒有到那裡，所以 我沒有錢他不會給欠著，所以一定要拿到錢才能拿到毒品， 另一位被告丁○○只是毒品交易看過，是他送毒品給我，第 一次甲○○沒有辦法交毒品給我，他就叫丁○○拿過來給我 ，丁○○就騎機車過來的時候，就問我是否叫『小白』，我 說是，他就叫我騎前面一點，然後丁○○就拿毒品給我，我 就把500元給丁○○，丁○○差不多是第三、四次的時候， 差不多是中間第三次，丁○○就有出來，丁○○共拿二次毒 品給我，我都有拿錢給他，甲○○如果沒有拿到錢，甲○○ 會打電話給我，因為我之前我電話中有說多少錢，事後甲○ ○沒有拿到錢，他一定會打電話詢問我為何沒有拿錢給丁○ ○」等語（見原審卷第227至231頁）。
3、經互核證人戊○○之證詞，就被告甲○○、丁○○二人如何 共同或甲○○如何單獨販賣毒品之時間、地點之證述，前後 供述一致，參以被告甲○○所有0000000000號行動電話之通 聯記錄，其中確有分別於97年8月7日、13日、16日、17日與 證人戊○○0000000000號行動電話之通聯紀錄，此有上開雙 向通聯紀錄足資佐證(見偵卷第80頁)，核與證人戊○○上開 所證相符，自堪佐證被告前開自白為實。
(二)至被告甲○○雖於原審及本院準備程序一度改稱：「不認識 證人戊○○，他雖然有打好幾通電話給我，我在電話中已經 有明確跟他說我沒有在賣毒品，我只有自己施用而已，然後 我就把電話掛斷」云云（見原審卷第230頁背面、本院卷第 73頁反面），然觀之上開雙向通聯紀錄，其中於97年8月16 日12時13分55秒時，被告甲○○以其所有之0000000000號行 動電話撥打給證人戊○○0000000000號電話之紀錄，時間達 29秒，倘被告甲○○果不認識證人戊○○，豈有無端主動撥 打電話予證人戊○○，且通話長達29秒之理？足見被告甲○ ○於原審上開所辯與常理不符，且與本院自白矛盾，應係一 時畏罪卸責之詞，尚不足採。況證人戊○○與被告甲○○、 丁○○二人並無仇隙，衡情亦無甘冒偽證罪之風險而構陷被 告二人之理。
(三)綜此，被告甲○○前開自白核與證人戊○○之證詞相符。是 以，被告甲○○、丁○○二人此部分之犯行，事證明確，洵 堪認定。
二、關於附表壹編號二、四(被告甲○○、丁○○共同販賣第一 級毒品海洛因予證人乙○○)部分：
(一)訊據被告甲○○、丁○○二人，於本院就此部分犯行，亦供 認不諱(見本院卷第123頁)，並有下列事證可佐: 1、被告丁○○於檢察官偵查供證：「我有幫甲○○拿毒品至臺 南縣歸仁鄉文化中心給乙○○，我幫甲○○拿毒品至臺南縣 歸仁鄉文化中心給乙○○二次，分別是97年8月11日下午1時 、97年8月13日下午1時各拿一包海洛因給乙○○，乙○○給 我500元，我再轉交給甲○○，我有聽到乙○○打到甲○○ 另一支不是0000000000的手機門號，我聽到甲○○說:喔！ 喔！之後甲○○就叫我拿海洛因一包給乙○○，就是我剛剛 說的97年8月11日下午1時、97年8月13日下午1時這兩次，甲 ○○有跟我說乙○○的長相和他所騎的車輛，我到該處認出 乙○○長相和他的車後就把海洛因交給他，因為我從甲○○ 家回我自己家會順路經過文化中心，所以甲○○在他家將毒 品交給我後，我就順路拿給乙○○，我知道甲○○賣毒品給 乙○○，我幫甲○○拿毒品給乙○○，乙○○就把錢給我， 我把錢轉交給甲○○」等語（見偵卷第14至15頁）。 2、證人乙○○於檢察官偵查中亦具結證稱：「我只認識一個綽 號『兄哥仔』，就是我在警局指認的人，跟『兄哥仔』接洽 買毒品的事情，聯絡方式為我打他0000000000電話給他，我 的號碼是0000000000，97年8月11日下午1點及97年8月13日 下午1點二次我都有拿到500元的海洛因，都是『兄哥仔』親 自拿給我的，接電話的人聲音跟交毒品的人聲音是否為同一 人已經沒有印象了」等語（見偵卷第70至71頁）。 3、證人乙○○於原審審理時復具結證稱：「那時候用的手機號 碼為0000000000，我有用這隻手機撥打0000000000號，這隻 門號使用者到底是誰我不知道，我只認識在庭的被告丁○○ ，但是比較老一點的(即被告甲○○)我不認識，因為我撥電 話聯繫之後，都是丁○○拿毒品來，所以我就認為接電話的 人是丁○○，我認為接電話的人應該是丁○○，98年8月11 日下午1時及97年8月13日下午1時在歸仁文化中心門口那次 ，我是先打0000000000的電話給『阿兄仔』，我就跟『阿兄 仔』說我要拿500元的海洛因，約在歸仁公園，是我先到那 裡等，後來丁○○騎摩托車到，是我先拿500元給丁○○， 他交500元一小包的海洛因給我，兩次的交易情形都是如此 ，我用0000000000聯絡0000000000都是為了要買海洛因，沒 有作為其他用途之用，可以確定接電話和送貨給我的就是丁 ○○，我電話說我要找『阿兄仔』，對方就說:喔，這樣！ 我叫『阿兄仔』的人是丁○○，我不認識甲○○，97年8月
11日第1次打0000000000電話之前就認識丁○○了，0000000 000的電話是我當時在喝美砂銅有一個朋友拿給我的，說有 需要可以打這隻電話買海洛因，我那朋友只說打這隻電話稱 呼對方是『阿兄仔』就可以了，我主觀認定這就是要買毒品 ，賣家就是丁○○」等語（見原審卷第124至133頁）。 4、證人乙○○於原審審理時就被告丁○○部分具結證稱：「你 之所以會講97年8月11日及97年8月13日拿毒品，是我自己記 得的，我指認的人就是賣我毒品的丁○○」等語（見原審卷 第131至135頁）。
5、依被告丁○○及證人乙○○前開供證可知，證人乙○○確有 於97年8月11日及97年8月13日撥打被告甲○○之電話，之後 均由甲○○將毒品海洛因各一包交由被告丁○○轉交予證人 乙○○，而此部分之事實亦與被告甲○○所供相符，自堪認 定。且被告丁○○於偵查中及證人乙○○於偵查、原審中， 就證人乙○○如何以電話撥打被告甲○○之電話聯絡毒品交 易，及被告丁○○如何轉交毒品予證人乙○○，並於轉交毒 品海洛因予證人乙○○時，確係每次均向證人乙○○收取每 包五百元之對價等細節，均證述甚詳，且互核相符。參以證 人乙○○確曾於97年8月11日以其所有之0000000000號行動 電話撥打被告甲○○所有之0000000000號行動電話二次，亦 有通聯紀錄一份在卷可稽(見偵卷第159頁)，足認被告丁○ ○及證人乙○○前開供證，關於乙○○以每次五百元之代價 購買毒品海洛因之證詞確堪採信。被告甲○○於原審辯稱其 係無償轉讓云云，應係一時卸責之詞，自不能採。又被告丁 ○○明知被告甲○○在販賣毒品，仍為其轉交毒品海洛因予 買毒者，且向買毒者收取對價，顯見已非為單純之幫助行為 ，而係已參與販賣毒品海洛因之構成要件行為，是以足認其 確有與被告甲○○基於共同販賣海洛因之犯意聯絡且為行為 之分擔，要屬無疑，經互核上開物證、人證後，足認本件事 證明確，被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予 證人乙○○之犯行，堪以認定。
(二)至被告丁○○於原審審理時雖曾翻異前詞，改稱其於偵查中 作證時因毒癮發作，所以不知道自己說什麼云云。然查，被 告丁○○經檢察官起訴為販賣毒品之共同正犯，其於原審雖 以證人身分到庭為被告甲○○作證，然其證詞之避重就輕， 亦可同時達到為自己脫免販毒重罪之目的，故其於原審所為 證述是否可信，非無可疑。況被告丁○○於偵查中已就其幫 被告甲○○交付毒品之時間、地點、價格及被告甲○○有另 一支0000000000號行動電話門號等重要細節，均供證陳述明 確。衡情，倘其當時因毒癮發作而意識不清楚，焉能清楚陳
述被告甲○○之手機號碼及具體之交易毒品之細節等情，且 其就毒品之交易細節，又與證人乙○○所證亦屬相符，故被 告丁○○於原審以證人身分所為上開證述，無係事後卸責迴 護之詞，自不足採。
(三)另關於證人乙○○就撥打0000000000號之行動電話時，接聽 電話者為何人乙節，經核證人乙○○前開證詞，於偵查中原 證稱：接電話的人聲音跟交毒品的人聲音是否為同一人已經 沒有印象了等語(見偵卷第70-71頁)；惟於原審審理中卻稱 ：我不認識被告甲○○，我打電話給「阿兄仔」說有500元 的海洛因，是被告丁○○交付毒品給我，所以我認為接電話 和交付毒品之人均為同一人，應該是丁○○等語(見原審卷 第130頁)。惟查，被告甲○○既已自承該0000000000號行動 電話係其以其名義申請且為其所持用，而證人乙○○是打電 話給伊聯絡毒品事宜等語(見偵卷第16、46頁，原審卷第134 頁)；且被告丁○○亦稱：有聽到乙○○打電話給甲○○， 甲○○有說「喔！喔！」，之後甲○○就叫我拿毒品一包給 乙○○等語(見偵卷第15頁)，足認證人乙○○撥打行動電話 購買毒品之接聽電話者應係被告甲○○無疑。故證人乙○○ 此部分證述，應係因其不識被告甲○○，且其聯絡毒品之交 易後係由被告丁○○交付毒品，而誤認被告丁○○即為與之 聯絡交易毒品之人。故證人乙○○此部分證述尚不能採信， 併此敘明。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。 又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。以政府對於海 洛因交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與戊 ○○、乙○○等人並無特殊情誼，被告二人為牟得利益而販 賣海洛因之意圖明確，是被告二人販賣海洛因予戊○○、乙 ○○等人獲利之主觀營利意圖，要無疑義。綜上所述，本件 事證明確，被告二人上開販賣毒品予戊○○、乙○○等人之 犯行，堪予認定。
四、關於附表貳編號一、二、三(即被告甲○○單獨轉讓第一級 毒品海洛因予證人丙○○、丁○○，及被告甲○○、丁○○ 二人共同轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○)部分:(一)訊據被告二人對於此部分犯罪事實，亦均供認不諱。核與證 人即被告丁○○就如附表貳編號二所示被告甲○○轉讓毒品 予丁○○部分，於偵查中證稱：「我身上查獲的毒品海洛因 (如附表貳編號二)是被告甲○○免費給我施用的，他未跟我 收錢」等語(見偵卷第14頁)；及證人丙○○於偵查及原審均 證稱：「97年8月17日晚上7時許，被告甲○○有在台南縣歸 仁鄉○○○街71巷5號門口轉讓毒品海洛因一包予伊施用及 97年8月18日中午12時40分許，被告甲○○有請丁○○轉交 毒品海洛因一包予伊施用，都是免費提供的」等語(見偵卷 第30頁、原審卷第176-181頁)，均大抵相符。參以證人丙○ ○於97年8月18日於警搜索被告甲○○之住處時，為警在該 處之丙○○機車腳踏板下，查獲其持有如附表參編號三所示 之毒品一包，且該包毒品經警初步檢驗結果，呈嗎啡、安非 他命陽性反應，有毒品初步檢驗報告單在卷可稽(見偵卷第 67頁)。且丙○○嗣經警採尿送驗結果，確呈鴉片代謝物陽 性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心於97年8月27 日之檢驗報告一紙可考(參見台灣台南地方法院檢察署97年 度毒偵字第2286號不起訴處分書理由二之記載，印附於本院 卷第136頁反面)。此外，復有上開雙向通聯紀錄1份、照片 10幀附卷（偵卷第130至185頁、警卷第46至50頁）可資佐證 。足證，被告二人此部分自白，核與前開事證相符，堪信為 信。
(二)準此，被告二人此部分轉讓毒品犯行，事證明確，亦堪認定 。
五、關於新舊法比較適用:
(一)被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日已修正公布 ，然又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次 修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。 雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施 行」，惟毒品危害防制條例第36條係於92年7月9日修正時所 制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需 會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先 經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂 定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有 需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合 修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6
個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品 危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正 時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文 係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故 應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。復依 中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日 施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」。從 而，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應 為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適用相關修正 條文時，自有新舊法律比較適用之問題。茲就與本案有關之 新舊法規定比較如后。
(二)該條例修正前第4條第1項規定:「販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下 罰金」；修正後同條項規定:「販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰 金」。即依修正後同條項之規定，就第一級毒品併科罰金刑 部分提高為新臺幣2千萬元。
(三)該條例修正前第17條規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條 第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4 項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之 罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後 第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」、同條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」。
(四)經綜合比較上開毒品危害防制條例修正前後規定，就被告二 人所犯如附表壹、貳所示犯行，關於新舊法之適用分述如下 :
1、應適用【修正後】毒品危害防制條例部分: (1)被告丁○○就如附表壹編號二、四所示共同販賣第一級毒品 海洛因予乙○○之犯行部分，已於偵查及本院審理中均自白 犯行。雖該條例修正後第4條罰金刑雖較修正前提高，但修 正後第17條規定偵審中均自白者，得減輕或免除，經綜其全 部罪刑新舊法比較之結果，自以修正後規定較有利於被告丁 ○○。從而，依刑法第2條第1項但書規定，就被告丁○○此 部分，應一體適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第 17條第2項之規定，對被告丁○○較為有利。 (2)被告甲○○就如附表貳編號一至三所示轉讓第一級毒品予丁 ○○、丙○○之犯行部分，已於偵查及審理中均自白犯行。 經比較上開條例第17條新舊法規定結果，自以修正後規定較
有利於被告甲○○。從而，依刑法第2條第1項但書規定，就 被告甲○○此部分犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第 17條第2項之規定予以減刑，對被告甲○○較為有利。 2、應適用【修正前】毒品危害防制條例部分: 被告二人就如附表壹所示販賣第一級毒品犯行部分，除前開 被告丁○○已於偵查及審理自白犯行部分，應適用修正後毒 品危害防制條例之規定外(即被告丁○○所犯如附表壹編號 二、四所示犯行部分)，其他犯行部分(即被告甲○○所犯如 附表壹編號一至七之犯行及被告丁○○所犯如附表壹編號五 、六所示犯行)，經比較新舊法律適用之結果，以修正前即 行為時之毒品危害防制條例規定對被告較為有利。依刑法第 2條第1項前段規定，被告二人此部分犯行，均應適用修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處，對被告等較為有 利。
3、至被告丁○○所犯如附表貳編號三所示犯行部分，因毒品危 害防制條例第8條規定，於被告行為後並未經修正，被告丁 ○○就此部分犯行復未於偵查自白(詳如後述)，故其此部分 犯行，並無比較新舊法之必要，附此敘明。
六、論罪科刑:
(一)關於被告二人所犯罪名部分:
1、核被告甲○○所犯如附表壹編號一至七所示7次犯行部分； 及被告丁○○所犯如附表壹編號五、六所示2次犯行部分， 均係犯【修正前】毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。
2、被告丁○○所犯如附表壹編號二、四所示2次犯行部分，均 係犯【修正後】毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。
3、被告甲○○所犯如附表貳編號一至三所示犯行部分，均係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪(惟應適 用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，詳 如後述) 。
4、被告丁○○所犯如附表貳編號三所示犯行部分，係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。 5、被告二人分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其 販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
6、被告甲○○、丁○○就如附表壹編號二、四、五、六及附表 貳編號三所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。
7、被告甲○○就如附表壹、貳所示之犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰；被告丁○○就如附表壹編號二、四、五
、六及附表貳編號三所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
(二)被告甲○○、丁○○前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠等於 有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件如附表貳所示之 有期徒刑以上之各罪，為累犯，各應依刑法47條第1項規定 加重其刑。至於被告甲○○所犯如附表壹所示之各罪及被告 丁○○所犯如附表壹編號二、四、五、六所示之各罪之法定 刑度為死刑或無期徒刑，依法不得加重之。
(三)關於毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用部分: 1、查被告丁○○於偵查及本院審理均已自白與被告甲○○共同 販賣第一級毒品海洛因予乙○○二次之犯行部分(見偵卷第 14-15頁、本院卷第123頁)；另被告甲○○於偵查及本院審 理均已自白如附表貳所示轉讓第一級毒品予丙○○、丁○○ 等人之犯行部分(見偵卷第47-48頁，本院卷第123頁)，爰依 上開條例修正後第17條第2項規定，就(1)被告丁○○所犯如 附表壹編號二、四所示販賣毒品海洛因予乙○○二次犯行； (2)及被告甲○○所犯如附表貳所示轉讓毒品海洛因予丙○ ○、丁○○共三次犯行部分，均予減輕其刑，並依法先加後 減其刑(其中被告洪春犯如附表壹編號二、四所示二罪之刑 度為死刑或無期徒刑，依法不得加重，僅減其刑)。 2、至被告二人雖均於本院亦自白如附表壹編號一、三、五至七 所示販賣毒品海洛因予戊○○之犯行(本院卷第123頁)，然 彼二人於偵查中並未就此部分犯行為自白。雖檢察官於偵查 中並未就彼二人此部分犯行詳為訊問，然參據被告甲○○於 偵查中供稱:「(你涉嫌販賣毒品是否承認？)不承認，我只 承認轉讓毒品而已」(見偵卷第47頁)；及被告丁○○於偵查 中供稱:「(你有無幫甲○○拿毒品給乙○○以外之人？)沒 有」(見偵卷第13頁)等語，堪認被告二人於偵查中並無自白 此部分販賣毒品予戊○○犯行之情，故不能僅憑被告於本院 審理中自白此部分犯行，即適用上開條例規定予以減刑，附 此敘明。
3、另被告甲○○就如附表壹編號二、四所示販賣第一級毒品予 乙○○共二次犯行部分，雖於本院已自白犯行，然於偵查中 始終否認有販賣毒品之犯行，並辯稱:「(你每次都是拿多少 海洛因給乙○○及丙○○？)0.3或0.4公克左右。(你涉嫌販 賣毒品是否承認？)不承認，我只承認我有轉讓毒品而已」( 見偵卷第47頁)。故認被告甲○○就此販賣毒品予乙○○二 次犯行部分，與上開條例第17條第2項規定須於偵查及審判 中均自白之要件不符，而無該條例第17條規定之適用。
4、另被告丁○○就其與被告甲○○共同轉讓毒品海洛因予丙○ ○一次之犯行部分，雖於本院審理時已自白犯行(見本院卷 第123頁)，然其於偵查中始終否認此部分犯行，並辯稱:「( 你有無拿海洛因給丙○○？)沒有，我不認識她」等語(見偵 卷第41頁)，與上開條例第17條第2項規定須於偵查及審判中 均自白之要件不符，故被告丁○○就此部分轉讓毒品犯行， 亦無該條例第17條規定之適用，附此敘明。
(四)第按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為 「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，顯 有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認 為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 揆之本案卷證資料，被告甲○○、丁○○於本件販賣海洛因 之對象僅戊○○、乙○○二人，每次犯罪所得僅500元，所