常業詐欺等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),金上重更(一)字,98年度,210號
TNHM,98,金上重更(一),210,20100325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　唐淑民　律師
　　　　　　蕭道隆　律師
　　　　　　李國禎　律師
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度重
訴字第12號中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4691號），提起上訴，判決後
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑陸年。
偽刻之「群益證券股份有限公司嘉義投資理財中心」印章壹枚及附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○於民國88年間認識丙○○，獲悉丙○○家境富裕，認 有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺取財之 犯意、偽造及行使偽造私文書之概括犯意，未在群益證券股 份有限公司（下稱群益證券公司）任職，卻向丙○○佯稱係 群益證券公司大股東兼董事，並兼任該公司嘉義分公司財務 經理，且有投資美國德州不動產及加拿大金礦，另利用其妹 呂佩珍在群益證券公司嘉義分公司任職之便，以該分公司貴 賓室接待丙○○以取信之，先於89年3月間，向丙○○陳稱 其代表群益證券公司推銷債券、股票及基金等業務，如經由 其下單購買可免收手續費，丙○○遂陸續匯款予甲○○以購 買股票，甲○○自89年3月7日起迄91年1月間止，於取得丙 ○○所匯款項後，尚依約代為操作買賣股票，以此方式取得 丙○○之信賴，然於90年間某日，竟先在嘉義市○○路或林 森西路某刻印行，利用某不知情之成年刻印者，偽刻「群益 證券股份有限公司嘉義投資理財中心」印章1枚，自91年1月 10日起至93年12月15日止（起訴書時間應予更正），以代丙 ○○購買基金、債券及股票為由，丙○○基於前揭信賴，不 疑有詐，於附表一所示時間，分別以其所有之彰化銀行嘉義 分行00000000000000號、00000000000000號及陽明醫院己○ ○（丙○○配偶）所有之中國農民銀行（下稱農民銀行）嘉 義分行00000000000號帳戶、彰化銀行嘉義分行00000000000 000號帳戶，匯如附表一所示款項至甲○○所有農民銀行000 0000000號帳戶中，甲○○於收受各該款項後，為掩飾其並 未如實購買該債券、基金，即持群益證券公司前使用舊式如



附表二所示之「群益證券投資信託股份有限公司群益安穩基 金受益權單位交易傳真申請書」、「群益證券投資信託股份 有限公司群益安邦基金受益權單位交易傳真申請書」、「台 塑石化股份有限公司櫃臺買賣債券交易給付結算憑證暨交付 清單」、「南亞股份有限公司櫃臺買賣債券交易給付結算憑 證暨交付清單」共9張之交易憑單，填妥購買金額及各欄位 ，以上揭偽造之印章並蓋印日期，詐稱已實際買入各該債券 或基金，交付丙○○以行使，足以生損害於丙○○及群益證 券公司、台塑石化股份有限公司（下稱台塑石化公司）、南 亞股份有限公司（下稱南亞公司），甲○○以此方式，賴以 維生，共計詐得新臺幣（下同）183,468,277元，並挪作己 用。
二、於93年6月間，己○○購買嘉義市○○○路252號林綜合醫院 ，改建並更名為陽明醫院，甲○○仍基於上開常業詐欺之犯 意，先設立京琦建設股份有限公司（下稱京琦公司），並自 任董事長，謊稱該公司為其家族企業，可義務協助整修，致 己○○及丙○○信以為真，與甲○○簽訂工程承攬契約，約 定由京琦公司統籌發包整修醫院工程，主契約工程總價35,0 00,000元（不包括附加契約），京琦公司應提出發票向陽明 醫院請款，陽明醫院與京琦公司之下游廠商則無契約關係， 並未約定京琦公司得收取管理費用（醫療設備部分之配合施 工整合除外），然甲○○自93年6月間起至94年1月初止，於 附表三所示廠商請款後，利用己○○及丙○○對其之信賴及 醫院開幕在即，急需趕工之壓力，製作僅記載總額之請款單 ，並未附相關發票、收據，向陽明醫院請領加計如附表三所 示廠商向京琦公司請領款項不等成數金額等不實工程款項， 己○○不疑有詐，陷於錯誤，依請款單之記載總價給付工程 款，且部分匯至甲○○前開農民銀行帳戶中，甲○○取得款 項後，除給付承包廠商之請款外，其餘詐領部分則挪為己用 ，總計詐得之工程款為22,474,680元，合計甲○○向丙○○ 及己○○詐得金額高達205,942,957元，即恃此為生，以之 為常業。其後於94年1月初因陽明醫院整修期間，己○○及 丙○○需資金周轉，乃要求甲○○贖回上述基金、債券或股 票等投資款項，且部分下游廠商向己○○及丙○○表示京琦 公司僅支付部分工程款，要求陽明醫院給付餘款，己○○及 丙○○始查核帳目而發覺上情。
三、案經丙○○及己○○訴由法務部調查局嘉義市調查站移送臺 灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：




一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告爭執證人即告訴人丙○○、己○○於法務部調查局嘉義 市調查站（下稱嘉義市調站）調查員詢問時之陳述，無證據 能力，因渠等上開供述為被告以外之人於審判外之陳述，且 無刑事訴訟法第159條之2所規定例外得回復證據能力之情形 ，依前揭規定，渠等上開調查站詢問時之供述自無證據能力 。
二、又證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得 作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別 定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言 係據實陳述。若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供 後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係 合法之證據資料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執其 證據能力，均非所問。此與刑事訴訟法第159條之5所定：「 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」之情形尚有不同（最高法院98年度台上 字第3672號判決意旨參照）。本案證人丙○○、己○○於偵 查中接受檢察官之訊問，均未經具結，被告雖未爭執該證據 之證據能力，然依前開說明，該陳述亦無證據能力。三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規 定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開所述無證據能 力之證據外，本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證據， 經本院於審理時提示被告、檢察官，均表示無意見（本院更 ㈠卷㈡第99頁背面），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議 ，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據 。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○，就犯罪事實部分，固坦承於上揭時、地 偽刻「群益證券股份有限公司嘉義投資理財中心」印章1枚



，並交付附表二所示「群益證券投資信託股份有限公司群益 安穩基金受益權單位交易傳真申請書」、「群益證券投資信 託股份有限公司群益安邦基金受益權單位交易傳真申請書」 、「南亞股份有限公司櫃檯買賣債券交易給付結算憑單暨交 付清單」、「台塑石化股份有限公司櫃檯買賣債券交易給付 結算憑單暨交付清單」等9張文件予丙○○，且取得丙○○ 所交付如附表一所示之款項；就犯罪事實部分，亦坦承成 立京琦公司，承攬陽明醫院之整修工程，並取得如附表三所 示「京琦公司向陽明醫院請領之金額」，然矢口否認有何詐 欺、行使偽造文書等犯行，辯稱：㈠未曾向丙○○表示其係 群益證券公司大股東兼董事，兼任該公司嘉義分公司財務經 理，亦未以投資美國德州不動產及加拿大金礦，或利用嘉義 分公司之貴賓室接待丙○○，以取信丙○○，至交付丙○○ 如附表二所示9張文件，係當時對外演講所用，上面均載有 「樣本」、「作廢」等字，顯非證券公司所使用版本，目的 僅係作為收到丙○○匯款之證明，並非表示有購買文件上所 示之基金、債券，屆時連本帶利歸還丙○○，再將憑證取回 ，與丙○○間係合資購買股票，並未詐騙，且期間亦曾與丙 ○○對帳並結算、給付獲利予丙○○。㈡又設立京琦公司係 因在臺南縣新營市已有購買土地，推出建案，然陽明醫院開 幕在即，整修工程急需趕工，因己○○之請託，才先擱置建 案，轉而承攬陽明醫院整修工程，訂約當時，其並未向己○ ○稱不收取管理報酬，而工程之進行則係京琦公司與各小包 訂約，進行施作，給付相關工程款予各小包後，再書立單據 ，以給付承包廠商之款項加計京琦公司得請領之管理費用， 向陽明醫院請款，即超出各承包廠商請款部分係京琦公司承 攬本工程之合理利潤，亦無詐騙情事云云，惟查： ㈠犯罪事實（即告訴人丙○○交付如附表一所示款項予被告 ）部分：
⒈告訴人即證人丙○○於原審審理時到庭具結證稱：伊與被告 係在國小家長會認識，剛認識被告時，被告即告知其係群益 證券公司大股東及財務經理，且常至群益證券公司樓下接伊 ，被告建議伊可小額投資，伊不疑有他，大約於89年間，聽 從被告之建議第1次買入華邦電子股票，而因被告稱其在群 益證券公司擔任財務經理，若伊將欲購買股票之款項匯入其 個人帳戶，以其名義購買股票可免手續費，伊乃將如附表一 所示之款項匯入被告之帳戶內；而在購買股票時，伊會先指 定購買股票之類別再匯款，並會記載在存簿上，而被告交付 之明細係其自行書寫，伊黏貼在存簿中，後來伊才發現被告 並未將伊所匯款項依約購買股票等語（原審卷㈠第149-151



、154-161、167-171頁），有下列證據足憑： ⑴丙○○於88年11月20日在群益證券公司開立一般證券帳戶 ，於89年2月21日首次買進臺灣茂矽股票及華邦電子股票 各1萬股，後於89年3月6日、9日、14日、17日、27日及同 年4月18日、19日各有買進太電股票之交易紀錄，迄96年 11月7日止，均無其他股票買進紀錄，此有前揭證券存摺 明細影本、群益證券公司96年11月7日（96）群嘉義字第 8091號函送之丙○○開戶資料及交易歷史紀錄附卷可稽（ 調查卷A第43-46頁；原審卷㈠第210-221頁）。 ⑵自91年1月10日起至93年12月15日止，丙○○以其所有之 彰化銀行嘉義分行00000000000000號、00000000000000號 及陽明醫院所有之農民銀行嘉義分行00000000000000號、 00000000000號帳戶，於附表一所示時間匯入所示款項至 被告所有農民銀行帳號0000000000號帳戶中，有各該帳戶 存摺明細在卷可參（如附表一所示證據出處）。 ⑶被告並未在群益證券公司嘉義分公司擔任任何職務，亦據 證人陳彩珍於偵查中及原審審理時證述在卷（臺灣嘉義地 方法院檢察署94年度偵字第4691號偵查卷，下稱偵卷，第 189頁；原審卷㈡第8頁），而係其妹呂佩珍自86年7月14 日起至88年12月31日止擔任該公司之內部稽核工作，自89 年1月1日起至94年2月28日止擔任管理科櫃臺主管，自94 年6月1日起迄同年8月9日止則係擔任營業科營業員，亦有 群益證券公司94年8月9日群嘉義字第0940004109號函存卷 為按（調查卷G第11頁），是被告並未在群益證券公司擔 任任何職務，則以其名義購買股票，要無因係該公司職員 而免手續費之可能。至被告在群益公司之證券帳戶，自89 年1月起迄94年7月止，每月雖均有手續費折讓金額，有群 益證券公司96年6月1日（96）群嘉義字第3804號函送手續 費折讓月報表1紙在卷足稽（原審卷㈠第127-128頁），然 此實係因被告每月均有多檔股票買進賣出之交易紀錄，衡 諸目前股市交易，一般股票下單買賣，因向營業員電話下 單或網路下單等方式而有不同折扣之手續費折讓金額，或 者買賣一定數量之股票而有減少手續費之情形，於買入股 票後次月退至交割銀行帳戶內，被告既未在群益公司任職 ，此自非因被告在群益公司之職務而折讓，是被告證券帳 戶內雖有手續費折讓金額，然此亦不足以認定被告未施以 詐術。又被告之妹既在群益證券公司任職，被告自有利用 其妹任職之便，使丙○○誤信其亦在群益公司工作，丙○ ○所證述被告佯稱為群益公司大股東或利用貴賓室接待等 節，非無憑據。




⑷再者，丙○○於89年2月22日匯款1,300,000元購買茂矽及 華邦電子股票、3月20日匯款410,000元購買太電股票、3 月28日匯款420,000元購買太電股票、匯款780,000元購買 華新股票、3月30日匯款80萬元購買華新股票、4月20日匯 款340,000元購買太電股票、90年9月20日匯款150,000元 購買華銀股票、11月16日匯款405,000元購買華邦股票， 被告確實亦在相當時期買入前揭股票，此亦有丙○○彰化 銀行嘉義分行活期儲蓄存款存摺交易明細及被告群益證券 公司有價證券買賣對帳單在卷為佐（調查卷A第225、228- 231頁；調查卷D第572、574、576、577、578頁），然如 附表一所示告訴人丙○○匯款予被告之目的係為購買該特 定股票，除其中93年2月19日之匯款，被告確實有買入兆 豐金股票300,000股（單價23.6元）外，其餘被告取得該 匯款後並未實際買入各該股票，甚至92年6月並無任何股 票買賣交易紀錄，均可見前揭存摺帳戶明細及有價證券買 賣對帳單（如附表一所示證據出處；調查卷D第616、625 、636、640、643、650、651、657、658頁），足認被告 非但未替丙○○下單買賣股票，亦未以自己名義買入股票 ，實難認有何被告所辯合資購買之情形。復佐以被告書寫 交付丙○○之購買股票明細，第1張記載「庫存：股富邦 金43,626股、中華車25,000股、裕隆100,000股、台化43, 000股」，第2張記載「丙○○庫存股票：華邦電50,000股 、茂矽10,000股、華南金控50,000、一銀200,000股、台 基電40,000股、聯電50,000股、太電70,000股」，並有被 告蓋印及載明「92年7月15日」之日期，第3張則載明「姓 名：甲○○，買賣裕隆汽車，價格＄41. 8，股數50,000 股，手續費及交易稅＄12,226，合計金額2,102, 226」（ 調查卷A第47-48頁），然核諸被告或丙○○前揭股票帳戶 交易明細，其中92年7月間，並無上開第2張書立明細所記 載庫存股股票紀錄（調查卷A第46頁；調查卷D第651頁） ，又前開書立之第3張明細所記載，恰與附表一編號16所 示股票名稱及數額均符合，然該月被告並無任何買進股票 交易紀錄，已如前述，益徵被告交付丙○○前揭3張所謂 之股票交易明細，係屬虛構，實則均未依約買入股票。況 被告若確與丙○○合資購買股票，則應無交付前揭3張不 實之購買股票明細予丙○○之必要，此舉無非係為隱匿未 替丙○○購入各該股票等實情，復為博得其信賴，繼續匯 款投資，使其詐欺取財犯行得以順遂，亦應無疑。 ⒉至於被告交付丙○○如附表二所示之9張文件，證人陳彩珍 於原審審理時到庭具結證稱：公司這些文件從網路下載即可



取得，但被告所交付之9張文件與公司當時所使用者不同， 且有「嘉義投資理財中心」字樣之印章於90年12月31日即已 作廢，不再使用等語（原審卷二第7-8頁），並提出印章作 廢申請表、群益證券投資信託股份有限公司一般交易申請表 、群益證券股份有限公司櫃臺買賣債券交易給付結算憑單暨 交付清單、群益證券股份有限公司櫃臺買賣買進成交單等件 附卷為憑（調查卷D第25-28頁），即群益證券公司相關交易 買賣申請表等文件自91年1月1日起，即不再使用下方載有「 嘉義投資理財中心」字樣之印章，而改使用「嘉義分公司」 字樣，而被告自承於90年間，利用不知情刻印店成年人刻印 載有「嘉義投資理財中心」字樣之印章，斯時該字樣之印章 尚在使用中，被告亦非群益證券公司之職員，擅自刻印該印 章之目的即已有疑。再者，附表二所示9張文件，與證人陳 彩珍提出之群益證券公司所使用之文件，就形式上觀察，格 式、欄位確有不同，然有關群益證券公司之記載則明確可觀 ，一般人均可認知係群益證券公司所製作之文件而無懷疑， 況被告亦在交付予丙○○之文件上蓋印「92年2月17日」 、「92年3月7日」、「92年3月27日」、「92年5月2日」、 「93年12月7日」、「93年12月10日」、「93年12月15日」 等不同日期，無非係為表明確為群益證券公司所製作無疑， 又丙○○匯款欲購買群益安穩基金、群益安邦基金、南亞公 司債券、台塑石化債券等基金及債券，被告於取得各該款項 後，若未實際購買，自可向丙○○表明，無需交付逐一記載 受益人、戶號（2799-9）或客戶名稱、申請日期或交割日期 、金額等細項之前揭債券、基金購買交易文件，復又刻意持 前揭偽刻印章蓋印相當日期。就此客觀事實，甚難認被告主 觀上純係交付各該文件充作收到匯款之收執憑證，允屬無疑 。況有無收到匯款，只需取得金融機構之帳戶明細即可，又 何需如此大費週章？至於被告於原審審理時始辯稱：交付丙 ○○文件上均有「樣本」、「作廢」字樣，係因之前演講所 用云云，並提出載有「樣本」、「作廢」之相同文件正本以 證明（原審卷㈠第52-62頁），然觀諸被告提出載有「樣本 」字樣之文件，其中台塑公司債券交易給付結算憑單暨交付 清單日期為「93年10月7日」，並非本案交付予丙○○之文 件，又群益安穩基金交易傳真申請書雖日期相同，然「樣本 」字樣係書寫在左下方、或右上方空白處，另在右下方蓋印 後書立「作廢」字樣，均係在空白處，且「樣本」、「作廢 」字跡絲毫未與文件上任何文字重疊，況前開9張文件，丙 ○○既均已交還被告（為被告所坦承，原審卷㈠第30頁）， 而丙○○提出供檢調人員調查之文件（影本）係被告當時交



付丙○○之正本影印後所留存，其上皆無「樣本」、「作廢 」字樣之記載，則被告於原審始辯稱交付該等正本予丙○○ 時即載有上開字樣是否可採，已生疑義。且此有利於被告之 事實，被告自94年8月17日第1次在嘉義市調站接受調查員之 詢問後，歷經數次調查員詢問及檢察官訊問，均無一語提及 前揭情事以為辯解，遲至原審行準備程序時，始提出上開文 件，供稱：前揭文件係其上課教材，填載後蓋印，交付丙○ ○，係為證明確實收到丙○○所匯款項，有告知係樣本云云 （原審卷㈠第30頁、卷㈢第76頁），然被告所辯該文件係收 到匯款之證明並不可採，已如前述，是堪信被告於原審供述 及於原審始行提出原本上載有「樣本」、「作廢」字樣等情 並非真實，要屬事後臨訟製作。再者，衡諸常情，丙○○交 付之金額動輒10,000,000元、15,000,000元，目的係為購買 特定之基金或債券，若未購得，被告應將上開金額返還或告 以丙○○另做其他投資，乃被告竟逐一填載文件所有欄位， 製作購得各該基金、債券之申請書或交易清單，並蓋上偽造 之公司印章，交付丙○○，況其中93年12月10日丙○○係交 付30,000,000元，若被告僅為書立憑據證明已取得丙○○所 匯款項，應無分成3筆記載之理。換言之，被告若僅為證明 已取得丙○○之匯款，可持一般紙張記明已收受金額、時間 等情，再由雙方簽名即可，無庸大費周章，製作類似群益證 券公司基金、債券之申請書或交易清單，再持偽刻已作廢之 公司印章，蓋印其上，該等舉措，無異使丙○○誤信被告確 有購入所指定購買之基金或債券，益徵被告明知並未實際購 買基金或債券，於取得丙○○所匯款項後，交付附表二所示 9張文件，並非純為證明已取得各該款項，而係為取信於丙 ○○，偽稱確實依約購買基金及債券，使其毫無質疑而再繼 續匯款，至為瞭然。
⒊被告自承於78年起在茂盛證券及富泰證券公司擔任董事，並 有從事股票買賣，即應知證券、債券或基金交易有其盈虧風 險，衡諸常情，斷無替丙○○背負虧損之理，是被告辯稱： 丙○○匯款後，到時候係加計法定利息返還云云，自難採信 。再觀之被告帳戶存摺明細，並無合資購買股票、債券或基 金後，將獲利或其自承之連本帶利，將所得款項歸還丙○○ 等情，是被告於94年8月17日在嘉義市調查站接受調查員詢 問時供稱：丙○○委託其購買股票、基金、債券之資金，其 均作購買個人名義股票等語（調查卷A第12頁），既係出於 其自主性之陳述，業據被告供承在卷（原審卷㈢第80頁）， 與前揭證人之證述及相關帳戶資料所示交易紀錄相符，自可 採信。至證人乙○○雖到庭證稱：約於91、92年間，曾看過



被告拿約3、40萬元之投資股票獲利款項予丙○○，次數約3 、4次等語，然證人就該款項究係投資何特定股票、確定時 間為何，其亦無法確定（本院更㈠卷第73-74頁），且丙○ ○委託被告投資股票之款項又均係以匯款方式為之，其獲利 金額若高達3、40萬元，被告又怎會不以匯款方式處理，而 隨身攜帶大筆現金交付？此亦與常情有違，是證人乙○○之 證詞亦尚難證明被告確有與告訴人丙○○合資投資股票並將 獲利交付予丙○○。
⒋綜上，被告收取丙○○如附表一所示之款項後，非但未替丙 ○○下單買賣股票或基金，亦未以自己名義買入該特定債券 ，難認有何合資購買之情形，復偽造如附表二所示之私文書 交付予丙○○，堪認告訴人丙○○之指訴為真實，被告因此 詐得之款項共計183,468,277元。被告所為前揭辯解，均與 前開調查證據所得不符，無非係卸責之詞，洵無足採。 ㈡犯罪事實部分：
⒈被告於93年6月25日設立登記京琦公司，資本額3,000,000元 ，並自任董事長，由父親呂來楮、母親黃美惠、姊夫周錦泰 擔任董事，妹呂佩芬擔任監察人，此有公司基本資料1紙查 詢在卷可參（偵查卷第19頁），旋於93年7月間，即與己○ ○之陽明醫院簽訂工程承攬契約，約定工程總價35,000,000 元，此有工程承攬契約書1份在卷可稽（臺灣嘉義地方法院 檢察署94年度他字第945號卷，下稱他卷，第73頁），另被 告於94年8月17日第1次調查員詢問時先供稱：93年6月間己 ○○央求成立京琦公司，以便承攬陽明醫院修繕工程云云（ 調查卷A第13頁背面），然於原審審理時供陳：因之前購買 臺南縣新營市土地，欲建築房屋出售，己○○請託總經理林 進財處理醫院整修工程，林進財即告知先處理陽明醫院工程 ，新營市建築工程先為保留云云（原審卷㈠第31頁），對於 京琦公司起初設立之目的，被告供述前後明顯不一，則京琦 公司是否係為臺南縣新營市之建案而設立，即屬有疑。況臺 南縣新營市○○段19、45地號、長榮段864-5、864-10地號 土地，原係沈建志所有，於93年間出售予林進財，總價29,2 00,000元，於93年5月20日以買賣為原因移轉登記予周錦泰 ，業據證人即土地買賣仲介顏淑惠、周錦泰於調查員詢問、 證人林進財於調查員詢問及原審審理時證述在卷（調查卷F 第42-44、45 -46、49-50頁；原審卷㈡第26頁），並有不動 產買賣合約書、臺南縣鹽水地政事務所審查異動索引、土地 登記公務用謄本（地號全部）等件附卷為憑（調查卷H第5-1 3頁），又證人沈建志證稱：顏淑惠清償上開土地銀行貸款 ，並支付土地增值稅等稅金後，取得350,000元，林進財曾



告知購買土地欲興建房屋出售，但不清楚後來為何未興建等 語（調查卷F第37頁），亦有收據1紙在卷可佐（調查卷F第 41頁），周錦泰於調查員詢問時則證陳：不認識沈建志及顏 淑惠，前開4筆土地係被告借用伊名義登記，並未告知目的 ，並以伊名義在農民銀行新營分行開立帳戶，向農民銀行貸 款18,600,000元及個人信用貸款5,000,000元，由於存摺、 印章均係被告保管使用，貸得款項應係被告使用，於94年7 月間土地出售他人後，被告有告知前述土地貸款已清償等語 （調查卷F第43-43頁），此有周錦泰所有農民銀行帳號0000 0000000號存摺交易明細在卷可稽（調查卷H第1-3頁），證 人林進財於調查員詢問時證稱：上開土地實際購買人為被告 ，指示伊全權處理，並代表公司與出賣人簽約，購買土地支 付之款項，均係被告匯款，被告購買土地係為蓋預售屋出售 等語（調查卷F第45-46頁），復於原審審理時到庭具結證稱 ：被告找伊擔任京琦公司經理時，並不知道陽明醫院整修工 程，到京琦公司任職時，新營市土地有規劃要建築房屋，建 案名稱為「京琦律動」，樣品屋也有對外銷售，但被告告知 陽明醫院工程要先做，當初係被告以其個人名義找伊出面買 受土地，並非用公司名義，又因伊身體健康情形不佳，被告 就決定不蓋房屋，於陽明醫院開幕不久後即離職，前開土地 並未蓋房屋等語（原審卷㈡第18-19、26-28頁），顯見上開 臺南縣新營市土地係於京琦公司設立登記前即已購買，購買 土地資金雖為被告出資，然買賣之買受人、土地登記所有人 均非被告，則被告是否確為建築房屋而買受土地，不無疑問 。再者，股份有限公司總經理係由董事會決議任命之，縱總 經理林進財身體狀況欠佳欲離職，京琦公司尚可任命他人為 總經理，而繼續為建案之完成，且總經理亦非股份有限公司 法定設置人員，僅以林進財健康為由，而停止原已買受土地 欲推出建案之建屋計畫，顯與一般公司營運常情有違，又京 琦公司之董事及監察人均為被告之親戚，總經理林進財原從 事建築施工，擔任監工工作，與被告認識係因被告為其老闆 之媳婦，從未擔任過建設公司經理職務，至於行政經理兼會 計戊○○原擔任樂器行店員，與被告係在樂器行認識等情， 均據林進財、戊○○證述在卷（原審卷㈡第28頁；原審卷㈢ 第26頁），即京琦公司相關人員任命並未見專業考量，均係 被告認識之人，顯見被告於調查站中供述京琦公司係為整修 陽明醫院而成立乙節堪以採信。
⒉有關工程款請款情形：
⑴證人己○○於原審審理時到庭具結證稱：伊認識被告係因妻 子丙○○之關係，丙○○買股票、債券、基金等情形後會告



知伊，伊當時標得林綜合醫院，被告即稱其家族有建設公司 ，但建築業不景氣，沈寂多年，若承攬陽明醫院整修工程， 採實報實銷，不賺陽明醫院之錢，伊即交由被告之京琦公司 承攬，但京琦公司開銷均由陽明醫院負責，而工程款之給付 則係廠商向京琦公司請款，京琦公司再向陽明醫院請款，復 由京琦公司交付廠商，又從工程一開始，被告均僅持請款單 向丙○○請款，未曾附廠商發票，有向其催討，均未獲置理 ，迄93年12月底才取得廠商發票，經陸續核對始發現被告請 得款項並未依約交付下游廠商等語（原審卷㈠第171-175、 181頁），有下列證據足憑：
①京琦公司與陽明醫院之工程承攬合約第4條第12款係約定 「醫療設備部分配合洽商施工整合，如廢水回收系統、供 氣系統、不斷電系統、語音系統、電話網路、視訊總控制 中心的設立整合等，施工費用由業主（即陽明醫院）自付 ，本公司酌收管理、控管、監工費用」（他卷第73頁）， 即系爭契約僅就醫療設備部分因施工費用係由陽明醫院自 付，京琦公司得酌收管理費用外，至於其餘工程，並無約 定京琦公司得向陽明醫院請領管理費用，更未見約定管理 費用之數額，是若如被告所辯，京琦公司得向陽明醫院請 領管理費，則雙方焉有不於契約中明定管理費數額之理？ 故綜觀該契約之約定，第4條第12款既已明文特別約定某 範圍內得收取管理費，則被告自僅得就此範圍內收取管理 費，至於其餘之工程部分，應不得收取管理費，否則於訂 約時即應明文約定該承攬契約之管理費所得收取之數額為 何，而非任由承攬人即被告隨意收取。
②京琦公司向陽明醫院請款時，於請款單上均未戴明請款之 金額有無包括管理費、管理費之數額為何，有如附表三所 示之請款單在卷可憑，則被告若依約得向陽明醫院收取管 理費，則其未在請款單上載明其收取之管理費數額，則日 後雙方將如何結算本案之工程款？告訴人於付款時又如何 能得知被告所請領之管理費數額是否為其所能接受？是告 訴人己○○前開證詞即非無憑。
③承攬整修工程期間，陽明醫院尚且需支付京琦公司相關人 事、設備開銷費用，此有陽明醫院應付其他款項、辦公設 備明細、員工薪資、京琦員工剔除非陽明工程人員後之每 月薪資明細等件在卷可稽（調查卷D第204-2 40頁），其 中薪資表所示，亦包括董事長即被告每月可領得60,000元 之薪水，日期係從93年6月起至94年1月止。 ④是以，被告與陽明醫院就工程款之約定採實報實銷之方式 ，應係因京琦公司相關之人事費用、開銷等支出均得向陽



明醫院請款，且京琦公司與下游廠商是否約定酌收管理費 ，亦非陽明醫院所能置喙之故（詳如下述不另為無罪諭知 有關工程款部分，即京琦公司若對承包廠商約定由承包廠 商給付一定數額之管理費用，此部分即為京琦公司之利潤 ，於承包商請款時，京琦公司自得扣除此部分之管理費用 後再給付下游承包廠商）。況被告於原審審理時亦自承： 與陽明醫院並無約定管理費用，接該整修工程不是以營利 為目的等語（原審卷㈠第92頁；原審卷㈢第78頁），是被 告辯稱其營業不可能無合理利潤云云，難以採信。而被告 與陽明醫院既未明文約定請領工程款時，得依自己之考量 ，任意加計成數不等之管理費用（除醫療設備配合洽商施 工整合外），被告復未提出任何憑據足認被告得於製作請 款單時加計管理費用向陽明醫院請款，則被告請領款項時 未載明其中包括管理費用，自有不法所有之詐欺意圖甚明 。
⑵再者，京琦公司與玉山空調公司簽約後，追加工程款7,060, 840元，復依工程進度，玉山空調公司於93年9月25日收受京 琦公司給付之訂金880,000元，於同年11月19日開立第1期工 程款發票金額4,089,693元、同年12月3日開立第2期工程款 發票金額2,030,358元、同年12月3日開立第3期工程款發票 金額2,081,322元、94年1月4日開立第4期工程款發票金額 868,688元之發票，至於第5期之發票金額2,354,933元則於 94年2月4日開立，係向陽明醫院請款，即玉山空調公司總計 向京琦公司請款9,950,061元，京琦公司除開立發票日期93 年10月15日、金額880,000元之訂金外，再分別簽立發票日 期93年12月5日、金額1,396,192元；發票日期94年1月15日 、金額2,094,289元；發票日期93年12月15日、金額710,625 元；發票日期94年1月31日、金額1,065,938元；發票日期93 年12月31日、金額1,821,157元；發票日期94年1月15日、金 額760,102元等支票各1紙，總計給付玉山空調公司8,728,30 3元，至於京琦公司向陽明醫院於93年10月15日請款10,164, 000元、93年11月29日請款4,031,505元、93年12月5日請款 5,234,069元、93年12月16日請款1,954,219元、93年12月25 日請款2,601,652元、94年1月5日請款1,085,860元，總計請 款金額高達15,923,705元，即京琦公司對於玉山空調公司請 款，係扣除約百分之12後給付（然此為京琦公司與玉山空調 公司間所約定之利潤，非詐欺所得），然向陽明醫院請款之 金額較玉山空調公司向其請款之金額多5,973,644元，顯已 將玉山空調公司請款數額加計百分之60.04（計算式：59,76 3,644÷9,950,061＝約0.6004），再向陽明醫院請款。又永



大機電公司分別於93年7月13日開立發票號碼AV00000000號 、金額540,000元；93年8月2日開立發票號碼AV00000000號 、金額47,950元；93年8月6日開立2張發票號碼各為AV00000 000號、AV00000000號，金額分別為1,350,000元、239,000 元；93年12月8日開立發票號碼CV00000000號、金額為810,0 00之發票，向京琦公司請款共計2,986,950元，京琦公司則 給付如數之金額予永大機電公司，惟京琦公司向陽明醫院於 93年7月15日請款1,050,000元、同年7月28日請款97,950元 、同年9月10日各請款1,750,000元、330,750元、同年12月 25日請款700,000元，共計向陽明醫院請款3, 928,700元， 與永大機電公司向京琦公司請款之數額相差941,750元，即 京琦公司係以永大機電公司請款之金額加計約百分之31.53 後（計算式：971,750÷2,986,950＝約0.3153），再向陽明 醫院請款，以上均有附表三編號42、43所示永大機電公司發 票明細、玉山空調公司工程承攬合約書、請款明細、京琦公 司請款單、收款清單、發票、工程合約書、支付明細、支票 、工程報價單、工程追加減明細表、永大機電公司之電梯合 約書、按裝合約書、追加合約書、發票等件存卷為佐（如附 表三證據出處），又如附表三所示其餘廠商之請款情形，亦 各有發票、請款單等件存卷為佐（如附表三所示證據出處）