臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(六)字第345號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人
即扶助律師 藍慶道律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94
年度訴字第 637號中華民國94年12月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3207號；併辦案號：同
署94年度偵字第4003號），提起上訴，本院（95年度訴字第58號
、96年度上更㈠字第340號、97年度上更㈡字第 66號、97年度上
更㈢字第268號、97年度重上更㈣字第430號、98年度重上更㈤字
第 162號）判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因陸小包（淨重拾壹點柒捌公克，純質淨重肆點貳伍公克）沒收銷燬之；上開包裝袋陸個（重貳點貳伍公克）及空分裝袋壹佰貳拾個、分裝鏟子參支、電子秤壹個、黑色皮包壹個均沒收。未扣案之販毒所得新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾有煙毒、竊盜等前科，最近一次係因竊盜罪，經臺 灣雲林地方法院以92年度易字第 6號判處有期徒刑八月確定 ，並於民國（下同）93年 1月26日執行完畢，猶不知警惕， 竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以門 號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，連續 於下列時地，分別販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉、林富加 二人：
㈠自94年2月間起至同年5月20日止，前後分別在雲林縣西螺鎮 愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊， 西螺的青葉便當旁邊等處，連續販賣第一級毒品海洛因予莊 宗泉共二十七次，其中販賣金額除了一次新台幣（下同）二 千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次都是一千 元，共計販賣毒品所得為三萬四千元（未扣案）。 ㈡自94年3月30日起至同年4月18日止，前後分別在雲林縣西螺 鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊 ，西螺的青葉便當旁邊等處，連續販賣第一級毒品海洛因予 林富加共十二次，其中販賣金額除了一次二千元，其餘十一 次都是一千元，共計販賣毒品所得為一萬三千元（未扣案）
。
二、嗣於94年 7月27日16時55分許，為警持搜索票在雲林縣西螺 鎮○○里○○路10巷 4號乙○○住處查獲，並扣得鐘培欽所 有之海洛因6小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純 度 36.06％，純質淨重4.25公克），供分裝毒品海洛因而販 賣所用之工具小型電子磅秤1台、鏟子3支及裝置毒品海洛因 之黑色皮包1個，與預備供分裝毒品海洛因所用之分裝袋120 。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、本件上訴人即被告及其辯護人爭執證人莊宗泉於94年 5月20 日所製作之警詢筆錄及所為之供述內容，係受警方以供出毒 品上手減刑之不正利誘，且證人莊宗泉當時係處於施用海洛 因一小時內心智精神狀況尚未回復之狀態，又經摻合警員予 以主觀臆測及對被告之成見等暗示誘導方式所為之供述，不 具傳聞證據之例外，應無證據能力云云。經查： ㈠證人莊宗泉於94年 5月20日在雲林縣警察局西螺分局西螺派 出所警詢時所為之供述內容，經本院更四審於98年2月4日當 庭勘驗證人莊宗泉於94年 5月20日警詢錄音帶，將其錄音內 容播放結果（詳如附表一警詢錄音內容譯文），經檢察官、 被告及辯護人確認其內容無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（本 院更四審卷第119至120頁），並於本院審理時亦不爭執，證 人莊宗泉於94年 5月20日警詢錄音內容，應與本院更四審於 98年2月4日勘驗筆錄（即如附表一警詢錄音內容譯文）所載 相符（本院卷第 119頁）。是以，本院所採用之本件證人莊 宗泉於94年 5月20日在雲林縣警察局西螺分局西螺派出所之 供述證據，自應為證人莊宗泉於94年 5月20日警詢錄音供述 內容（即如附表一警詢錄音內容譯文），當無疑義。至雲林 縣警察局西螺分局西螺派出所於94年 5月20日製作之證人莊 宗泉警詢筆錄（警卷第14至16頁）既已排除不再採用，故該 警詢筆錄是否合法而是否具證據能力，本院自不再予審認。 準此，被告及辯護人爭執證人莊宗泉警詢所為之陳述，是否 具有證據能力，本院所應審視者當亦係指證人莊宗泉於94年 5 月20日警詢錄音供述內容（即如附表一警詢錄音內容譯文 ）而言，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其
先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條第1項及第159 條 之2 分別定有明文。再按上開條文所謂「具有較可信之特別 情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以 觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證 人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否先前陳述之 背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定 ，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外 部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳 述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於警詢 中所為之陳述，是否具有較可信之狀況；而所謂「特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。 ㈢經核證人莊宗泉於警詢中之陳述（如附表一警詢錄音內容譯 文）與原審交互詰問中所為之證述，有部分前後不一致而有 所出入，自有前揭法條所謂：警詢中所為之陳述，與審判中 不符之情形，是以，本院審酌證人莊宗泉於警詢先前之陳述 是否具有較可信之特別情況，而屬傳聞證據之例外，得採為 證據，茲說明如下：
⒈查證人莊宗泉於94年 5月20日警詢時，先由警方先告知得行 使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其同意後始接受 訊問，且經依法錄音存證，甚而由如附表一警詢錄音內容譯 文即令莊宗泉清喉嚨聲、咳嗽聲均經錄製清楚可現等情，足 見上開警詢供述錄音，確係證人莊宗泉親自陳述之內容而錄 ，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供 述證據（即如附表一警詢錄音內容譯文），其作成時之情況 ，應為適當，並無違法取供之情形至明。
⒉又觀諸如附表一警詢錄音內容譯文，乃由警方先訊問，被告 主動供出案情，且經本院更二審當庭勘驗上開警詢錄音內容 ，亦可見其警詢係採一問一答之方式，警方訊問人員語氣平 和，受訊問人莊宗泉回答語氣自然平和，對所答覆的問題均 很肯定，勘驗錄音之內容與被告辯護人陳報狀所附警詢錄音 譯文相符，有上開勘驗筆錄在卷可參（本院上更二審卷第11 3至116頁），由此已見證人莊宗泉於警詢中所為之供述，並 無意思不自由之情事，故依其陳述作成之客觀條件及環境， ，益可見證人莊宗泉接受訊問時之心理狀態健全、並無受到 脅迫、利誘或欺詐等因素，甚為明顯。
⒊再參以，證人莊宗泉於原審法院交互詰問中，就被告購買毒 品犯罪情節之詰問，其回答反應，顯然與警詢中不同，除拒 答外，率皆虛答或避重就輕之詞，如答稱：「忘了」、「忘 記了」、「不太記得」、「或否認有對價關係」改稱「還錢 」、「索討」等語（原審卷一第156至167頁），但就曾以電 話向被告約定並由被告交付毒品海洛因乙節仍予承認，顯見 證人莊宗泉於原審所為之證述係懼於被告乙○○之壓力，不 敢當面明確指證，復又慮及可能被訴偽證之危險，故以拒答 或忘記或避重就輕等應付法庭之交互詰問，相較之下，證人 莊宗泉於警詢中被問及向何人購買毒品均能為完整陳述，且 指述被告乙○○明確，有通聯及指證照片無誤（如附表一警 詢錄音內容譯文；原審卷二第29至57頁），衡之一般施用毒 品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公共場所 向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳明，益 徵依證人莊宗泉於警詢所為之陳述當時之心理、記憶、表達 方式等主觀情事及客觀狀況，其可信性應較高。 ⒋另佐以，依證人莊宗泉如附表一警詢錄音內容譯文所示： （問）：你使用的毒品海洛因是向什麼人買的？什麼價格？ 你如供出毒品來源而破案，依法可以減刑喔！
（答）：……我於民國94年（清喉嚨聲）……94年5月20日那 裡（咳嗽聲），晚上6點在西螺鎮○○○路愛琴海汽 車旅館HOTEL那裡向培信拿的。
（問）：向培信拿的？那他的年籍你是清楚？
（答）：他差不多四十多歲的人。
（問）：你跟他買一包多少錢？海洛因一包買多少？ （答）：一包一千。
（問）：你今天跟他買，買幾包？
（答）：今天跟他買一包。
（問）：一包，……再問你，警方提示乙○○ 43年11月20日 生。身分證字號： Ｚ000000000，住在雲林縣西螺鎮 大園里大同路10巷4號的相片，是不是就是你所指認 賣毒品給你的培信？是嗎？
準此觀之，證人莊宗泉係先主動供出向被告購買毒品之犯罪 情節，始由警方是供被告之口卡予以指認確信無訛。衡之販 賣第一級毒品係屬重大犯罪，苟無其事，當不會憑空指認入 人於罪，而證人莊宗泉於警詢中亦直陳與被告並無仇恨（見 附表一警詢錄音內容譯文），應無設詞誣陷之理，足見證人 莊宗泉於警詢之陳述，因甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌 ，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，則依當時情況所 為之供述，其可信度，相較於其嗣因礙被告而翻異前供，並
以警詢所言係警方所脅迫，或附會被告之辯詞而避重就輕， 確具顯較可信之情況。
⒌本院綜參以上各情，經就證人莊宗泉於警詢時及法院審理中 所為陳述時之「外部情況」，即證人莊宗泉接受訊問當時之 心理狀態健全（理由詳後敘㈤），並無受到脅迫、利誘或欺 詐等因素，而出於自由意思陳述（理由詳後敘㈣），且其所 述之內容乃本於個人經歷、記憶而為，亦無虛偽陳述之動機 等情，加以綜合評斷證人莊宗泉於警詢中所為之陳述，應具 有較可信之狀況。此外，復查依證人莊宗泉在警詢中所述之 過程以觀，亦無被告及辯護人所指摘之不正暗示誘導及意思 不自由等情事（理由詳如後敘），均足認證人莊宗泉於警詢 中所為之供述內容（如附表一警詢錄音內容譯文），較諸其 於原審之證述自具有較可信之特別情況，又上開供證內容係 指認被告販賣毒品海洛因予其之犯罪情節，復為證明本件犯 罪事實存否所必要，揆之前揭刑事訟訴法第159條之2規定， 自符合傳聞證據之例外規定，應認具有證據能力。 ㈣至被告及辯護人另以：證人莊宗泉之警詢筆錄係因其另案強 盜罪被捕後，員警告以「你如供出毒品來源，因而破獲者， 依法可獲減刑」，顯係誘導方式詢問，應無證據能力云云。 惟按舉凡販賣、轉讓、施用、持有毒品，而供出毒品來源， 因而破獲者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條所明 定，而證人莊宗泉不僅有施用毒品前科，且為警查獲時身上 尚持有毒品海洛因1包及針筒1支，據此，詢問員警依上開法 條規定之減刑條件而告知證人莊宗泉，顯係權利之告知，尚 與誘導方式詢問有間，此由如附表一警詢錄音內容譯文，係 於證人莊宗泉已坦認有施用毒品，員警繼之詢以毒品來源後 始再告知上開之規定可知。況參以，由此亦可見證人莊宗泉 係先主動供出向被告購買毒品之犯罪情節，始由警方是供被 告之口卡予以指認確信無訛，並無所謂摻入員警對被告之成 見及主觀臆測而誘導詢問等情事，亦如前述，是被告及辯護 人認係出於員警主觀臆測而誘導詢問云云，顯有誤會。 ㈤被告及辯護人再以：證人莊宗泉之警詢時係處於施用海洛因 一小時內心智精神狀況尚未回復之狀態，因此上開警詢供述 具有非任意性而主張無證據能力云云。然查證人莊宗泉上開 警詢供述錄音帶內容，業經本院更二審及更四審分別勘驗結 果，其警訊係採一問一答之方式，警方訊問人員語氣平和， 受訊問人莊宗泉回答語氣自然平和，對所答覆的問題均很肯 定，勘驗錄音之內容與被告辯護人陳報狀所附警詢錄音譯文 相符，有上開勘驗筆錄2份在卷可參（本院更二審卷一第113 至116六頁、第158頁；本院更四審卷第119至120頁），由證
人莊宗泉當時對於問題之反應及回答語氣等情以觀，難謂當 時係處於心智精神狀況尚未回復之狀態，況且，上開警詢供 述內容（如附表一警詢錄音內容譯文）並經被告及其選任辯 護人就該勘驗結果亦表示無意見，有上開筆錄二份及審判筆 錄在卷可稽（本院更二卷一第158頁；本院更四卷第120頁、 第 147頁），雖證人莊宗泉於原審審理時曾表示當時印象中 有吃藥，所以頭暈暈，但證人莊宗泉並不否認曾於警詢時所 為之證述為實在，並就其由被告取得海洛因及事後交付錢予 被告等情再予確認結證在卷，有原審審判筆錄在卷可稽（原 審卷一第158頁背面至第163頁），足認證人莊宗泉縱然當時 有因施用毒品而身體稍有不適，但尚難謂已處於心智精神狀 況不清之狀態，自不影響其陳述能力，何況證人莊宗泉既於 偵訊及原審均結證於警詢時所為之證述實在，並非虛偽陳述 ，益徵證人莊宗泉於警詢所供證之內容（如附表一警詢錄音 內容譯文），應出自於任意性無訛，應可認定，是被告及其 辯護人執此而抗辯上開警詢供述具有非任意性而主張無證據 能力云云，顯屬無稽，自非可取。
二、被告及其辯護人又爭執證人莊宗泉於94年8月2日偵訊所為之 供述內容，係受警方不正警詢筆錄所污染，應不具證據能力 云云。惟查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結」 ，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實 務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。至於上 開所謂「不可信之情況」，則應由法院審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況而為判斷，即應以該陳述作成之客 觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否 健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據 。
㈡經查，證人莊宗泉於94年8月2日在臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官偵查時所為之供述內容，經本院更二審於97年 3月26 日當庭勘驗結果，經檢察官、被告及辯護人確認其內容與被 告辯護人97年3月 13日所陳報之偵訊錄音譯文記載相符（即 如如附表二偵訊錄音內容譯文），製有勘驗筆錄附卷可稽（ 本院更二審卷第 158頁），並於本院審理時亦不爭執，證人 莊宗泉於94年8月2日偵訊錄音內容，應與本院更二審勘驗結 果（即如附表一警詢錄音內容譯文）相符（本院卷第119 頁
）。是以，本院所採用之本件證人莊宗泉於94年8月2日在臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查時所為之供述證據，自應 係指附表二偵訊錄音內容譯文，合先敘明。
㈢查證人莊宗泉於94年8月2日檢察官偵查中，就有關被告乙○ ○涉嫌販毒之事實所為之證述，業經檢察官訊問中，以證人 身分令其具結後而為證述，有結文一紙附卷可稽（偵查卷第 19、20頁），且經本院更二審勘驗其偵訊錄影光碟結果：莊 宗泉係站立接受檢察官詢問，受訊問人莊宗泉答話、態度自 然、流暢，訊問採一問一答方式（本院更二審卷第 158頁） ，則依證人莊宗泉當時之陳述情形以觀，並無心理狀態不健 全、或受到脅迫、利誘或欺詐等情事，又衡諸檢察官與法官 同為司法官，在實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能 恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，亦認本件顯不 可能有何違反程序之「顯有不可信」情形。此外，被告及其 辯護人並未舉證證明莊宗泉上開證述有何顯不可信之情況， 依上開規定，證人莊宗泉於檢察官偵查中所為上開證述，自 得作為證據。
㈣至被告及其辯護人以：證人莊宗泉於94年8月2日偵訊所為之 供述內容，係受警方不正警詢筆錄所污染所致云云。然查證 人莊宗泉於94年 5月20日在雲林縣警察局西螺分局西螺派出 所警詢陳述後，距其於於94年8月2日在臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵訊時間已時隔近三個月之久，此與警詢後立即 移由檢察官複訊，證人因警詢供詞延續記憶之影響，常因而 為同一說詞乙情尚屬有別，是證人莊宗泉於隔三個月之偵訊 是否仍有受警詢之影響，已有可疑。且參以，經觀諸如附表 二偵訊錄音內容譯文，本件檢察官偵訊時，並無先直接提示 上開警詢筆錄，亦未直接訊以其在警詢供述向被告購買毒品 乙事，乃係旁敲側擊先訊以：是否認識被告鐘培欽？和乙○ ○有無常來往？經證人莊宗泉主動答以：認識被告，並向他 購買毒品，平常不會往來而指證被告販賣海洛因之犯罪事實 ，則證人莊宗泉在未經檢察官為任何提示之下，即主動供出 被告販毒乙事，已足見本件檢察官之偵訊時並無前開警詢筆 錄內容之介入，證人莊宗泉亦絲毫未受上開警詢筆錄之影響 至明。再佐以，檢察官復僅訊以證人莊宗泉如何向被告購買 毒品？而證人莊宗泉即自動就其與被告買賣毒品海洛因之交 易方式、時間、地點等犯罪情節詳為指證，甚而主動供出係 以被告之手機為聯絡約定買賣毒品之工具，始經檢察官確認 其所撥打之被告手機號碼為0000000000號，則依上開偵訊供 述內容如附表二偵訊錄音內容譯文而長達 9頁之多（如附表 一警詢錄音內容譯文則僅有 2頁），其中供證被告犯罪情節
，很多為警詢所未言及，益徵上開偵訊內容係本於證人莊宗 泉個人就事實之經歷及記憶而所為之任意性陳述，應無受警 詢筆錄影響之可能性，自尚難謂受有何污染或誤導所致，亦 無疑義。
㈤基上所陳，本件證人莊宗泉於97年8月2日偵訊所為之供述證 據（如附表二偵訊詢錄音內容譯文），既無「顯有不可信」 情況，被告及辯護人所辯係受警詢筆錄之污染或誤導所致， 云云，經查亦非可取，則揆諸前揭規定，自得採為證據。三、被告及其辯護人再爭執證人莊宗泉於94年 5月20日警詢時所 為之指認過程，不當摻入員警對被告之主觀成見，有重大瑕 疵，而94年8月2日偵訊時所為之指認，則違反法定程序，應 不具證據能力云云。然查：
㈠我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依 法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒布之「法務部對於 指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警 察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過 程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非 一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上 不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指 認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌 疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢 警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發 之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤 獄。是法院就偵查過程中所實施之第一次指認，於為事後審 查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者 ，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確 切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能 對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事 後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不 當之暗示者，按之刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定 之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作 為證據。又按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證 人（包括被害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行 為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定 ，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形 為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼 顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳 述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後 ，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項 情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內
容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並 非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論 理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即 非不得採為判決之基礎（最高法院95年度台上字第5707號及 第7319號判決要旨分別參照）。
㈡查證人莊宗泉於警局及偵查中之指認程序固未依「法務部對 於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等相關規定為之， 然本件警方提供被告之照片供證人莊宗泉指認，依卷內資料 ，證人莊宗泉供述時距其為警查獲之時，已認識被告三個月 之久（如附表一警詢錄音內容譯文及如附表二偵訊錄音內容 譯文；本院更二卷一第123頁），且此3個月內每星期都會向 被告乙○○當面交易2至4次（如附表二偵訊錄音內容譯文； 本院更二卷一第 127頁），又證人莊宗泉並指承乙○○即是 與其交易毒品之「培信」者（如附表一警詢錄音內容譯文） ；而被告乙○○亦自承其綽號叫「培信」（警卷第 4頁；聲 羈第135號卷第4頁；本院更一卷第133頁；本院更五卷第111 頁、第 117頁），雖本審被告係承認綽號為「扇子」（台語 發音），然「培信」及「扇子」之台語發音相近，被告且亦 坦承認識證人林富加、莊宗泉二人（本院更一卷第66頁）。 準此可見，證人莊宗泉與被告彼等為熟識之朋友，且有多次 毒品之交易，則證人莊宗泉本於其親身經歷見聞之人，自能 明確予以指認，此與指認素昧平生，僅被害目睹之搶匪，如 提示單一照片可能產生不當暗示之情形尚有不同，是查獲之 初，雖以被告照片為單獨指認，並無誤認之虞。 ㈢本院綜參上情，證人莊宗泉上開指認其已熟識並與之交易毒 品之被告，乃係出於親身經歷之見聞所為，應堪確信其等指 認之客觀性，並無誤認之虞。況且，證人莊宗泉於原審法院 審理時，到庭具結詰問作證稱：「伊在警局所言，在 5月19 日下午打電話連絡「培信」，指認被告之相片就是【培信】 這個人。」（原審卷第 158頁）、「（問：你在檢察官訊問 時說你叫乙○○「培信」，是否如此？）是。（問：你叫他 都叫【培信】沒錯吧？）是。」（原審卷第 164頁），並仍 為相同之指認而不否認交付毒品海洛因者即為被告本人無誤 （惟就是否具有對價乙事，避重就輕），揆之前揭最高法院 95年度台上字第5707號判決要旨之反面解釋及最高法院95年 度台上字第7319號判決要旨，應認已具備傳聞法則例外之可 信性要件，而得作為證據。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。經查：
㈠本件被告犯罪事實之證據方法，除上開被告及辯護人爭執其 證據能力之上開證據外，經本院準備程序提示予檢察官、被 告及辯護人，均表示對於其他證據能力無意見，同意列為證 據（本院卷第118頁）。
㈡又查，本件證人甲○○、丙○○於警詢之證述，經核均係由 警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經 其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等 一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛 ，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警 詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法 程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成 時之情況，應為適當者，自得採為證據。
㈢綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，認為以之作為證據應屬適當，並經被告及辯護人均 表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外 具有證據能力。
五、至於，證人林富加於94年 8月12日在檢察官偵查中之證詞， 因證人林富加到庭表示：是先看過莊宗泉筆錄，再照著莊宗 泉筆錄所述的細節重述。則證人林富加偵查中證言，既係受 到他人證詞引導，其真實性已有受污染之嫌，故本院不採為 被告論罪之證據，併為敘明。
六、末按「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作 之文書。」亦得為證據，刑事訟訴法第159條之4第 3款定有 明文。行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動電話時， 電腦機器設備所留下之紀錄，此機械性作成之文書自無人為 左右之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力。查本案 0000000000號行動電話之通聯記錄（光碟）乃係電信業者遠 傳電信股份有限公司應檢察官查詢而提出者，此有台灣雲林 地方法院檢察署行動//市內電話查詢系統查詢單、遠傳電信 股份有限公司「通聯資料查詢回覆」函文在卷可佐，揆諸前 開說明，自得認具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦白承認其綽號為「扇子」（台語 ）（本審前係承認綽號為「培信」，音與「扇子」之台語發 音相近），與莊宗泉、林富加二人認識，並曾申請使用門號 0000000000號行動電話，且於上開時日在其住所為警查獲前 揭毒品、磅秤及分裝袋等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品 海洛因犯行，辯稱：伊與莊宗泉有寃仇，以前有打過他；00
00000000這隻行動電話不是伊在使用的，也不是伊所有，伊 從未用過，是誰在使用，伊不知情云云。
二、雖被告鐘培欽矢口否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：證人莊宗泉、林富 加指證向被告購買毒品海洛因，其可信度如何？是否與事實 相合而可採為被告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪依據， 經查：
㈠按施用或持有毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受 毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他 必要之補強證據以證明之。然所謂之補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之 犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分 。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪， 但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使 人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。 ㈡證人莊宗泉之指證，經調查下列證據核與事實相合，可採信 為真
⒈證人莊宗泉於94年8月2日檢察官偵訊時具結證述：「（問： 你和乙○○常會來往？）我向他購買毒品，平常不會往來。 （問：你怎麼知道跟乙○○買毒品？）是林富加給我他的電 話（並經檢察官向莊宗泉確認電話號碼係0000000000），我 都用公共電話打給他，我就聯絡乙○○，約時間和地點及買 的數量和價格，我就去指定之地點，他有時開車，有時騎機 車來，我先交錢給他他再帶我到另一個地方拿毒品，他都是 自己拿毒品來…。（問：林富加給你他的電話是0000000000 ？）是，我再用公共電話打給他。（問：你就連絡那個乙○ ○就是照片裡面剛剛看的那個人？）是，然後，再約時間地 點買的數量跟價格，去指定的地點他有時候開車有時候騎機 車來，先錢給他，他再帶我去另外一個地方拿毒品，是他自 己親自拿毒品來。（問：再重複一次，就是林富加給你乙○ ○的電話0000000000，你就都用公共電話打給他，你們就相 約時間和地點及買的數量和價格，你就去指定的地點，他有 時開車，有時騎機車來，你先交錢給他，他再帶你到另外一 個地方拿毒品，是不是，他都是自己拿毒品來？）是自己拿 。（問：你總共向乙○○購買幾次毒品？）好多次，有十次 以上。…一星期跟他買二、三次，大概跟他買了三個月，約 的地點有愛琴海汽車旅館旁，中山國小的濟公廟、西螺的馬 路上，西螺的青葉便當旁邊，都買三千或五千左右，都是買 海洛因，每次都買一小包…。」等語明確（如附表二偵訊錄 音內容譯文），並經本院更二審勘驗錄音內容無訛（本院更
二卷一第126至131頁、第158頁）。
⒉又查，證人莊宗泉係於94年 5月20日因強盜案件被捕，翌日 （21日）被羈押（參見彰化地方法院檢察署94年度偵字3797 號強盜案件、94年度聲押字第226號），於94年5月20日警詢 時，證人莊宗泉指認是向綽號「培信」的男子購買毒品，並 指認被告之照片無訛（警卷第17頁），而警方因而鎖定被告 乙○○涉嫌，並於94年 7月27日搜索被告乙○○住處。且參 以，證人莊宗泉確實於94年 5月20日22時施用毒品海洛因， 於同日23時許，在西螺鎮振興里 8號友人住處被查獲（有臺 灣雲林地方法院94年度訴字第 723號判決、雲林地檢署94年 度毒偵字1024號起訴書各一份附卷可參），亦核與證人莊宗 泉於84年 8月2日偵訊時所結證稱：5月19日及20日被抓前一 小時，有在愛琴海向購買海洛因等情相符，足見證人莊宗泉 所證述94年 5月19日、20日都有購買毒品等情節，應屬真實 。至證人莊宗泉於上開警詢及檢察官偵訊時之供述，雖然就 細節部分（購買頻率、金額）之陳述稍有出入，但整體而言 ，所指認向「培信」即被告乙○○購買毒品海洛因之主要事 實，並無二致，按諸證人就同一事實之陳述前後有出入乃各 人之記憶不清之，或細節未交待清楚，或其描述用語不同， 省略片段情節，或記錄之詳簡，或歷時已久，有日常生活之 摻入而有記憶污染等情所致，則證人莊宗泉既已將有關本案 被告販賣海洛因之犯罪構成要件陳述一致，其指證之可憑性 尚不因其細稍有紛歧而受影響。
⒊再者，證人莊宗泉嗣後在原審審理期日行交互詰問時，亦證 稱：「（問：提示你在警察局時製作筆錄時說，你在 5月19 日打電話聯絡『培信（台語）』，他們有拿相片給你認，你 說『培信』就是這個人，所言是否實在？）實在，是他給我 的。（問：你看清楚，筆錄上寫的是你向『培信』買的？） 是啊。（問：實在否？）是啊。…（問：你叫乙○○什麼？ ）培欽。（問：是『培信』嗎？）〔培欽〕的樣子，我忘記 了。（問：你在檢察官訊問時說你叫乙○○『培信』，是否 如此？）是。（問：你叫他都叫『培信』沒錯吧？）是。… 」等語（原審卷一第157至167頁）。而被告乙○○亦承認其 綽號為「培信」，雖本審承認綽號為「扇子」（台語發音） ，然「培信」及「扇子」之台語發音相近，亦如上述（聲羈 第135號卷第4頁；本院更一第133頁；本院更五卷第111頁、 第 117頁），經核證人莊宗泉證詞與被告乙○○供述互相吻 合，則證人莊宗泉於原審審理時，經具結後仍向法官結證稱 於警、偵訊所指認向綽號「培信」之被告其購買毒品無訛， 足見前開證述，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所
作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實。
⒋復查，證人莊宗泉於原審審理期日經交互詰問時又結證稱： 「（問：林富加給你乙○○的行動電話要做什麼？）要向他 買毒品。（問：你於8月2日於檢察官之面前筆錄說，你一星 期向乙○○買二次，大約是買三個月，地點是在愛琴海汽車 旅館前、中山國小附近濟公廟及西螺的馬路上、西螺的青葉 便當旁邊，都買三千或五千，都買海洛因，每次都買一小包 ，這是你說的沒錯？）是。（問：你說你向乙○○要毒品， 如何要？）我說難過，叫他拿一些給我。（問：用什麼方式 ？）我打電話要的。（問：你向他即被告買過幾次？）若我 有缺，就向他要。（問：我向他要，他就給我，私底下我有 錢再拿給他，我向他要毒品，他就拿毒品給我。（問：錢何 時拿？）他向我催討，我就還他。（問：你剛才說你向他要 毒品，他就向你要錢，你的意思是這樣？）是的。」等語（ 原審卷一第157至161頁），可見證人莊宗泉對於「多次向被 告乙○○取得毒品，也有將金錢交付被告乙○○」之事實仍 堅指不移，雖否認毒品與金錢是對價的買賣關係，改稱金錢 是用以償還欠款云云（原審卷一第159頁、第161頁），將其 先前「購買毒品」之證詞，變異改稱是「索討毒品」云云， 然本院審之：