台灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1156號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 王朝揚 律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 蘇明道 律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇文奕 律師(扶助律師)
蔡敬文 律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
被 告 乙○○
選任辯護人 黃雅萍 律師(扶助律師)
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院97年度訴字第1751號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2386、2387、2389、2592、
2594、2595號；97年度偵字第9217、9218、11053、11198、1215
6、12666、12667、12668、12669、12670、13788號；97年度偵
緝字第1089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、關於己○○、甲○○、戊○○之前科情形:一、己○○前於民國86年間因煙毒、麻藥、槍砲案件，經法院分 別判處有期徒刑三年四月、五月、一年六月，並定應執行刑 為有期徒刑五年確定，入監執行後，於88年8月19日假釋出 監，其於上開假釋期間內之90、91年間另犯妨害兵役、偽造 文書案件，經法院分別判處有期徒刑九月、三月確定，而與 上開假釋被撤銷所應執行之殘刑二年二月二十一日接續執行 後，於94年12月7日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○前於92年間因違反動產擔保交易法案件，經法院判處 有期徒刑六月確定，於92年12月11日易科罰金繳清執行完畢 。
三、戊○○前於92、93年間分別因施用毒品案件，經法院先後判 處有期徒刑一年二月、四月確定，該兩案並經法院裁定應執 行有期徒刑一年四月確定，嗣於94年間又因施用毒品案件，
經法院各判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確 定，與上開一年四月徒刑接續執行後，於95年7月13日縮短 刑期假釋出監，甫於96年2月24日假釋期滿執行完畢。貳、關於己○○、丁○○、甲○○、戊○○製造第二級毒品安非 他命部分:
一、【己○○、丁○○】共同製造安非他命部分: 己○○與丁○○均明知（甲基）安非他命係毒品危害防制條 例第二條第二項所列之第二級毒品，不得製造，竟共同基於 製造第二級毒品之犯意聯絡，約定由丁○○提供製造安非他 命之先驅原料予己○○製造安非他命，製造完成之安非他命 結晶體再由兩人平分。上開謀議既定，丁○○遂於97年2、3 月間（起訴書誤載為97年1至3月間），將其自不詳管道所取 得之先驅原料去甲麻黃分批交付己○○，推由己○○在高雄 縣大社鄉○○路112號租屋處內，依其自網路及相關書籍所 習得之「紅磷法」，接續將丁○○所交付之上開第二級毒品 先驅原料摻入紅磷及碘化氫等化學藥劑後，以附表壹所示之 化學原料、器具設備，進行加熱及純化結晶，惟因技術不佳 ，無法製成安非他命結晶而未遂。
二、【甲○○、戊○○】幫助己○○共同製造安非他命部分: 甲○○、戊○○二人於97年2、3月間，明知己○○在上址租 屋處著手製造第二級毒品安非他命，竟分別基於幫助己○○ 製造第二級毒品之犯意，幫忙購買製毒所需之化學原料、器 具，並於己○○製毒時在旁傳遞所需器具、化學試劑，而分 別協助己○○製造第二級毒品，惟因己○○技術不佳，未能 製造完成而未遂。
三、嗣經警對己○○、丁○○實施通訊監察發現上情，並持臺灣 高雄地方法院(下稱高雄地院)核發之搜索票，於97年6月25 日前往己○○上址租屋處執行搜索，當場扣得己○○所有如 附表壹所示供製造安非他命所用之物。
參、關於【戊○○、丁○○】共同轉讓第一級海洛因予李忠憲部 分:
一、戊○○與丁○○共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，於97年4月20日下午7時30分許，在高雄縣大社鄉○○ 路112號之居所，先自丁○○處取得不詳數量之第一級毒品 海洛因二小包後，再依丁○○之指示，於同日晚上7時50分 許，前往國道一號高速公路楠梓交流道下之某間全家便利商 店，將上開二小包第一級毒品海洛因，無償轉讓予李忠憲持 有。
二、嗣經警對戊○○、丁○○實施通訊監察，並經李忠憲指認而 循線查獲上情。
肆、關於甲○○販賣第一級毒海洛因予潘金成部分:一、甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於 97年5月22日中午及同年月28日下午11時30分許，以其持用 之0000000000號行動電話為對外聯絡工具，與潘金成聯絡第 一級毒品海洛因之買賣後，在甲○○位於高雄縣大社鄉○○ 路112號之居所，分別以新臺幣（下同）1000元及2000元之 代價，前後販賣第一級毒品海洛因予潘金成共二次。二、嗣經警對甲○○持用之上開行動電話門號實行通訊監察後， 循線查獲上情。
伍、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局、海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊、臺南縣警 察局佳里分局、臺南縣警察局白河分局及南投縣警察局集集 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、關於本件上訴審理範圍:
(一)按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以 裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併，刑事訴 訟法第287條之1第1項定有明文。查本件被告己○○、戊○ ○、丁○○、甲○○、乙○○五人，經台灣台南地方法院檢 察署檢察官(下稱台南地檢署)於97年9月25日以97年度毒偵 字第2386等案號(詳如案由欄所示)起訴，經原審法院以97年 度訴字第1751號案件受理後，先後於98年2月26日、4月23日 、6月18日、8月6日、7月30日、10月23日等分別審理判決在 案(至被告丁○○涉嫌販賣第一、二級毒品部分，由原審另 行審理後，於99年1月28日判決有罪在案，未在本件上訴審 理範圍之內)。茲就本件檢察官及被告等人聲明上訴範圍說 明如下:
1、本件檢察官僅對原審於同年8月6日(即被告戊○○單獨販賣海 洛因予劉光隆二次部分)、同年10月23日(即被告五人被訴製 造安非他命未遂部分)所為二次判決聲明上訴。 2、被告己○○僅對原審於同年10月23日(即製造安非他命未遂) 判決其有罪部分聲明上訴。
3、被告戊○○僅對原審於同年6月18日(即被告戊○○、丁○○ 共同轉讓海洛因予李忠憲一次)、10月23日(即被訴製造安非 他命)判決其有罪部分聲明上訴。
4、被告甲○○僅對原審於同年6月18日(即販賣海洛因予潘金成 二次)判決其有罪部分聲明上訴。至其原聲明對原審於同年 10月23日就其被訴製造安非他命犯行所為有罪判決部分上訴 ，嗣於本院已具狀撤回上訴(見本院卷一第159頁)，附此敘
明。
5、被告丁○○僅對原審於同年6月18日(即被告戊○○、丁○○ 共同轉讓海洛因予李忠憲一次)、10月23日(即被訴製造安非 他命)判決其有罪部分聲明上訴。
6、被告乙○○對原審判決並未聲明上訴。
(二)本件就檢察官及被告五人上開上訴聲明範圍，依刑事訴訟法 第287條之1第1項規定合併審理判決。再就本件本院審理判 決範圍說明如下:
1、原審98年10月23日所為判決，即被告五人被訴共同製造安非 他命未遂之全部犯罪事實（此部分經檢察官及被告己○○、 戊○○、丁○○等人聲明上訴）。
2、原審98年8月6日所為判決，即被告戊○○被訴販賣海洛因予 劉光隆二次經原審判決無罪之犯罪事實（此部分經檢察官提 聲明上訴）。
3、原審98年6月18日所為判決，包括:
⑴被告戊○○、丁○○被訴共同轉讓海洛因予李忠憲一次經原 審為有罪判決之犯罪事實（此部分經被告戊○○、丁○○聲 明上訴）。
⑵被告甲○○被訴販賣海洛因予潘金成二次經原審為有罪判決 之犯罪事實（此部分經被告甲○○提起上訴）。(三)另按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全 部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦 已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。經查:本件被告戊○ ○針對原審於98年6月18日判決提起上訴之理由，雖僅就被 告戊○○被訴與丁○○共同轉讓第一級毒品海洛因部分經原 審該日判決有罪部分而為論述；至於被告戊○○被訴單獨轉 讓第一級毒品予潘金成經原審該日判決無罪部分，則未為論 述。然被告戊○○並未聲明僅就原審判決之一部上訴，依上 開規定，仍應視為全部上訴。惟被告戊○○就此部分並無上 訴利益，且嗣已就其被訴轉讓第一級毒品予潘金成經原審該 日判決無罪部分，表示撤回上訴(見本院卷第40頁)；而檢察 官就該日判決復未聲明上訴，則關於被告戊○○被訴單獨轉 讓第一級毒品予潘金成經原審該日判決無罪部分部分，自不 在本件上訴審理範圍之內。
(四)原審判決其他未經聲明上訴而確定部分如下: 1、原審於98年2月26日之判決(即被告戊○○施用第一、二級毒 品有罪部分)，未經上訴而確定。
2、原審於98年4月23日之判決(即被告己○○施用第一、二級毒 品有罪部分)，未經上訴而確定。
3、原審於98年7月30日之判決(即被告己○○被訴轉讓第一級毒
品予謝博臣無罪部分)。
4、原審於98年6月18日就被告戊○○被訴轉讓第一級毒品予潘 金成判決無罪部分，未經檢察官上訴而確定。
二、關於證據能力部分:
(一)被告戊○○之選任辯護人爭執證人劉光隆於警詢供述證據能 力部分:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項並有明文。 查證人劉光隆於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳 述，被告戊○○既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本 案裁判基礎之證據資料。雖證人劉光隆於警詢就有關向被告 戊○○購買第一級海洛因之證述部分(見南投集集分局00000 00000號卷《下稱警一卷》第61-64頁)；與其於原審審理時 證述:伊係與被告戊○○合資購買，不是向被告戊○○買等 語(見原審卷五第194-203頁)，並不相符。惟檢察官並未釋 明證人劉光隆先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，及 係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一 陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性 ），則證人劉光隆先前於警詢時之陳述，即不符合刑事訴訟 法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證 據能力。
(二)被告乙○○之選任辯護人爭執共同被告己○○、戊○○、王 國華、丁○○等人警詢供述之證據能力部分:
查共同被告己○○、戊○○、王國華、丁○○等人於警詢就 有關被告乙○○之陳述，對被告乙○○而言，係屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告乙○○之選任辯護人既不同意作 為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規 定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。雖共 同被告戊○○、王國華、丁○○等人於警詢就有關被告乙○ ○有提供製毒原料予己○○之供述部分(見警一卷第56、84 、103頁反面)；與渠等於原審審理時證述:伊係與被告戊○ ○合資購買，不是向被告戊○○買等語(見原審卷六第66-67 、70、60-64頁)，並不一致。惟檢察官並未釋明共同被告己 ○○、戊○○、王國華、丁○○等人先前於警詢之陳述具有 較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證 據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具 有利用原陳述之必要性），則共同被告己○○、戊○○、王 國華、丁○○等人於警詢就有關被告乙○○之陳述部分，即 與刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定不合，
故應認無證據能力。
(三)被告乙○○辯護人爭執共同被告己○○於97年8月12日，及 共同被告丁○○於97年7月21日偵訊未經具結之供述證據能 力部分:
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法 院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查同案被告己○ ○、丁○○分別於97年8月12日、97年7月21日檢察官訊問時 之陳述，均係以被告身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭 ，依照上開說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用 刑事訴訟法第158條之3規定，且同案被告己○○、丁○○二
人於原審審判中均已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被 告乙○○為反對詰問，則證人己○○、丁○○二人於偵查中 以被告身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可 信之情形，應認有證據能力。
(四)其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告等五人 及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能 力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不 當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期 日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質 之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法自應有證 據能力，併此敘明。
貳、關於事實貳所示被告等製造第二級毒品安非他命有罪部分:一、關於上開事實貳之一所示被告【己○○、丁○○】共同製造 第二級安非他命部分有罪部分:
(一)訊據被告己○○、丁○○，對於此部分事實，迭於警詢及偵 審中坦承不諱，核與證人即同案被告甲○○、戊○○、王國 華分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有卷附被告丁○ ○持用之0000000000號、0000000000號門號之通訊監察譯文 各一份、臺灣高雄地方法院97年度聲搜字第1065號搜索票、 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表四份、警方97年6月25日搜 索上址之刑案現場照片72張可稽（見警一卷第112至119、14 5至169、140至143、160至163、164至168、210至227頁）及 如附表壹所示被告己○○所有供其製造安非他命所用之化學 原料、器具設備扣案可證。
(二)且依警方在上址租屋處所扣得之如附表壹所示物品經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果：其中編號２至４所示物品係 製造安非他命所需之先驅原料「去甲麻黃」；編號５所示被 告己○○用來加熱燃燒製造安非他命之器具上有檢出「去甲 麻黃」成分；編號１０至１２所示之磷、碘化氫、碘為「紅 磷法」製造安非他命時所必須加入之化學試劑；編號２８所 示之亞硫醯二氯為「傳統三階段反應法」製造安非他命時所 須之鹵化試劑；編號１９所示之活性碳、編號３０、４７所 示之硫酸鋇、編號３１、７８所示之丙酮、編號３２所示之 二氯甲烷、編號３６所示之乙醚、編號３７所示之鹽酸、編 號２４、４１、４２所示之氯化鈉、編號４５、４６所示之 醋酸鈉、編號４９所示之碳酸氫鈉、編號５０至５２所示之 氫氧化鈉等均係「傳統三階段反應法」製造安非他命時可用 來合成安非他命之化學反應試劑及溶劑等情，有內政部警政 署97年8月6日刑鑑字第9070095958號鑑定書、98年6月11日
刑鑑字第0980049715號鑑定書附卷可稽（見警一卷第199至 207頁、原審卷(五)第86至88頁），並經鑑定人蔡明錫於原 審審理時結證明確（見原審卷(五)第212至218頁）。而附表 壹編號60、64所示被告己○○手寫之製毒筆記、聯絡簿（見 警一卷第50至59頁）係記載以「紅磷法」及「傳統三階段反 應法」製造安非他命之相關流程及所需化學試劑、器具等情 ，亦經鑑定人蔡明錫證述在卷（見原審卷(五)第214頁）。 綜上，足認被告己○○自白其在上址租屋處以扣案之化學原 料、器具著手製造安非他命，及被告丁○○自白其有提供製 造安非他命之先驅原料給被告己○○製造安非他命等情，與 上開卷附證據相符，應屬真實可採。
(三)雖被告己○○、丁○○二人均供稱係以鹽酸麻黃素（即麻黃 ）製造安非他命乙節，然據鑑定人蔡明錫於原審證稱：「 麻黃係製造甲基安非他命之先驅原料，去甲麻黃係製造安 非他命之先驅原料，所採用之先驅原料不同，以『紅磷法』 或『傳統三階段反應法』所製造完成之第二級毒品也有所不 同，前者製造出甲基安非他命，後者製造出安非他命」等語 （見原審卷(五)第212頁反面）；參以扣案如附表壹所示之 化學原料中有去甲麻黃，但無麻黃乙情，可知被告丁○○提 供予被告己○○之製毒原料，實際上是去甲麻黃，並非渠二 人所以為之鹽酸麻黃素（即麻黃），渠二人此部分供述顯 屬誤認，惟無論是去甲麻黃或鹽酸麻黃素（即麻黃）均係 製造第二級毒品之先驅原料，且以相同之製造方式均可製造 出第二級毒品，是渠二人主觀上是否對製毒原料有所誤認， 均無礙於渠二人有製造第二級毒品犯行之認定。(四)又被告己○○供稱：「伊是以『紅磷法』製造安非他命，扣 案物品中會有『傳統三階段反應法』所需之化學試劑係因伊 是將網路上記載之『紅磷法』及『傳統三階段反應法』所需 全部原料購買回來，實際上並沒有以『傳統三階段反應法』 著手製造」等語（見原審卷(六)第82頁反面），參諸鑑定人 蔡明錫於原審亦證稱：「目前常見之安非他命、甲基安非他 命製造方式有『紅磷法』及『傳統三階段反應法』二種，所 謂『紅磷法』係將毒品先驅原料去甲麻黃或麻黃及紅磷、 碘化氫等化學試劑依一定比例置入特殊設備加熱至一定溫度 以上並冷凝回流超過一定時間後，置放在室溫下至少一定時 間以上，讓上開原料及試劑產生化學反應製成安非他命或甲 基安非他命，最後再加入溶劑過濾純化；所謂「傳統三階段 反應法」，係將毒品先驅原料去甲麻黃或麻黃藉由鹵化試 劑（如亞硫醯二氯）鹵化成去氯甲麻黃，再藉由催化劑（如 鈀）、氫氣及高壓反應設備氫化成安非他命或甲基安非他命
，最後再經由分離純化取出安非他命或甲基安非他命。扣案 物中，如以「傳統三階段反應法」製造二級毒品，尚欠缺氯 化鈀及氫化裝置（即加壓裝置）；如以『紅磷法』製造二級 毒品，則所需化學原料及化學試劑都具備，只是設備不足」 等語（見原審卷(五)第212正反面、217頁），足見被告己○ ○供稱其係以「紅磷法」製造安非他命乙節應屬真實可採。(五)另本案並未扣得任何安非他命成品，被告己○○亦供稱其一 直無法製造成功等情，足認被告己○○雖已著手製造安非他 命，惟因其技術不佳，一直無法製成安非他命，應僅達未遂 之階段，而非既遂結果。又被告丁○○雖未於被告己○○著 手製造安非他命時實際參與，惟其所提供者製成安非他命所 不可或缺之先驅原料，如無其提供原料，被告己○○即無法 著手製造安非他命，是被告丁○○提供毒品先驅原料予被告 己○○之行為，應屬製造安非他命構成要件行為之一部分， ，且被告丁○○又與己○○約定平分完成之安非他命成品， 益證其有與被告己○○共同製造第二級毒品之犯意聯絡，提 供毒品先驅原料予被告己○○，自應就被告己○○製造第二 級毒品未遂之犯行同負正犯之責。
(六)再檢察官雖認被告丁○○係先後提供三次製毒原料予被告己 ○○，被告己○○有三次製造安非他命之行為。惟查，被告 己○○於歷次警詢及97年6月26日偵查初訊時原供稱：「丁 ○○僅於97年1月初提供一次麻黃素」等語（見警一卷第19 至20、29、30頁及97年度偵字第9218號卷(二)《下稱偵一卷 (二)》第3頁）；直到被告丁○○97年7月21日偵查中到案供 稱其前後共提供原料三次，經檢察官告知丁○○上開供詞後 ，被告己○○才改稱：「他（指丁○○）講的沒錯」等語（ 見偵一卷(二)第147頁）；嗣被告己○○於原審審理中又改 稱：「丁○○提供二次等語（見原審卷(六)第105頁反面） 。而被告丁○○則於警詢及97年7月21日檢察官初訊均供稱 其提供製毒原料給己○○共二次，時間在97年農歷過年前後 等語（見警一卷第103頁正反面、偵一卷(二)第109頁）；然 被告丁○○嗣於原審又改稱:其提供二次製毒原料（見原審 卷(六)第106頁）等語，渠二人前後供述反覆不一，彼此供 述內容亦未全然相符，依目前卷內證據又無法佐證被告丁○ ○提供製毒原料之確實次數及數量，則被告丁○○究竟係分 幾次提供製毒原料，即有未明，而無法肯認檢察官此部分起 訴之內容為真實。然被告己○○既然供稱其一直製造不成功 ，應可認其製造安非他命之進度，一直停留在著手製造中， 此段期間被告丁○○分批提供製毒原料及被告己○○持續著 手製毒之作為，均係為達成製成安非他命目的之數舉動，各
行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，檢察官 起訴認係構成數罪，尚有未洽。故不論被告丁○○提供幾次 原料，尚不能據以為被告己○○、丁○○製毒犯罪次數之認 定，附此敘明。
(七)綜上，被告己○○、丁○○二人之上開自白核與上開卷附證 據相符，應可採信，渠二人共同製造第二級毒品未遂犯行之 事證明確，洵堪認定。
二、關於事實貳之二所示被告【甲○○、戊○○】幫助己○○製 造第二級毒品安非他命有罪部分:
(一)訊據被告甲○○、戊○○二人，對於此部分事實，迭於警詢 及偵審中自白不諱，核與同案被告己○○於警詢及偵查中分 別證稱：「甲○○、戊○○是從旁幫忙傳遞、購買我所需要 之化學物品」（見警一卷第18頁）、「他們（指甲○○、戊 ○○）在旁協助我，我需要化學配料時，會讓他們二人去買 」等語（見偵一卷(二)第3頁）等情互核相符；復有警方在 被告甲○○、戊○○、己○○三人共居之上址租屋處所扣得 之如附表壹所示供同案被告己○○製造安非他命所用之原料 、器具等可證，足見被告甲○○、戊○○二人之上開自白核 與事實相符，應可採信。又被告甲○○、戊○○係在同案被 告己○○實行製造安非他命之行為時，在旁傳遞化學物品或 幫忙購買化學物品，並未與己○○共同研究製造安非他命， 或參與製程中重要之化學變化步驟，是渠二人所為上開輔助 行為，充其量僅係提供助力，即便利己○○製造安非他命而 已，尚難認已參與製造安非他命之構成要件行為，本案又查 無積極證據證明被告甲○○、戊○○係以自己犯罪之意思， 在旁施以助力，自不得僅憑被告甲○○、戊○○有居住在上 址查獲地，即遽認被告二人必定有共同製造安非他命之意思 ，是被告甲○○、戊○○所為，應僅堪認係幫助犯，無從以 共同正犯論處。
(二)另本案確有扣得製造安非他命所需之先驅原料、化學試劑及 器具，並非「絕無發生製成安非他命之可能」，正犯己○○ 製造安非他命未成功之原因，應係其技術不佳或設備不足（ 參見鑑定人蔡明錫上開證述）所致，只要正犯己○○之製毒 技術增進或充足設備，即「可能發生製成安非他命之結果」 ，是正犯己○○上開著手製造安非他命之行為仍有具體危險 存在，故正犯己○○本件製造安非他命未遂之行為，係「有 發生結果之可能，而未發生」，並非「不能發生結果」又「 無危險」之不能犯，應屬障礙未遂，被告戊○○之辯護人辯 稱：為不罰之不能犯云云，信無可採。從而，被告甲○○、
戊○○二人幫助被告己○○製造安非他命，依正犯從屬性原 則，應成立幫助被告己○○、丁○○二人共同製造安非他命 未遂罪。
三、論罪科刑：
(一)查被告己○○、丁○○、甲○○、戊○○四人行為後，毒品 危害防制條例第4條、第17條業於98年5月20日修正公布，同 年月22日施行，而依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」 原則，就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較如下：
1、修正前後之毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品之 構成要件並無變更，僅法定刑罰金刑部分由7百萬元提高為1 千萬元，比較修正前後之法律效果，以修正前之毒品危害防 制條例第4條第2項、第6項之規定對被告己○○、丁○○、 戊○○、甲○○等四人較為有利。
2、修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較 修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因， 於被告偵審中均自白之情形，對被告較為有利。本件被告己 ○○、丁○○、戊○○、甲○○等四人於偵查及審判中均自 白其此部分共同或幫助製造安非他命之犯行，即應有該條項 規定之適用，自以修正後之規定較有利於上開被告四人。 3、經綜合全部罪刑之而為比較之結果，應全部適用修正後毒品 危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，對上開被告四人 較為有利，且有關從刑之沒收，亦應全部一體適用修正後該 條例第18條、第19條之規定，併此敘明。
(二)核被告己○○、丁○○二人就如事實貳之一所示犯行部分， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒 品罪未遂罪，渠二人就上開事實貳之一所示犯行，有犯意之 聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
(三)核被告甲○○、戊○○二人就如事實貳之二所示犯行部分， 係犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之幫助製造第二級毒品罪未遂罪，檢察官認被告甲○○、 戊○○二人亦為共同正犯，雖有未合，惟此僅係犯罪態樣認 定有誤，罪名不變，不生變更起訴法條之問題（最高法院95 年度台上字第6767號判決意旨參照）。另按刑法第28條之共 同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他 人犯罪，並非實施正犯，故被告甲○○、戊○○二人在事實 上雖有共同幫助同案被告己○○犯罪，惟仍無適用該條之餘
地，附此敘明(最高法院33年度上字第793號判例參照)。(四)被告己○○、甲○○、戊○○分別有如事實壹所載之前案科 刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表三件可 按，渠等受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定 加重其刑（惟製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分， 依法不得加重，僅就七年以上有期徒刑及罰金部分加重之） 。又本件犯罪既為未遂，被告四人應按既遂犯之刑減輕其刑 ；被告甲○○、戊○○二人幫助他人實施犯罪，為幫助犯， 另依刑法第30條第2項之規定遞予減輕其刑。再被告己○○ 、丁○○、戊○○三人於偵查及審判中均自白本案全部犯行 ，渠三人所犯各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑，並遞減輕之；另被告甲○○於偵查中雖因 檢察官未對其訊問之故，致其無法於偵查中自白犯行，但其 於警詢時及偵查中均已自白本案全部犯行，亦應類推適用毒 品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。被告己○ ○、甲○○、戊○○三人並依刑法第70、71條之加重減輕原 則，先加後遞減之。
四、原審於98年10月23日判決認被告己○○、丁○○、甲○○、 戊○○等四人上開罪行明確，因予適用毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第 25條第2項、第30條第1項、第2項、第47條第1項等規定，並 審酌被告己○○、丁○○二人共謀著手製造第二級毒品安非 他命，被告甲○○、戊○○幫助他人製造安非他命，倘若製 造完成，可能造成毒品泛濫，對國人身心健康及社會治安危 害社會甚鉅，惟念其未製造成功，對社會之危害性自難與製 造安非他命之危害性相比擬，是與之相較其情節自有輕重之 別，且該被告四人犯後均供認犯罪，態度尚好，並參酌該被 告四人之素行、智識程度、家庭狀況、各自參與、幫助程度 等一切情狀，分別量處如己○○有期徒刑六年、戊○○有期 徒刑三年、甲○○有期徒刑三年、丁○○有期徒刑五年八月 。並就扣案如附表壹編號１所示之物，認係被告己○○製造 安非他命所用之物，且其上有第一、二級毒品殘留無法析離 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告己 ○○、丁○○二人所處罪刑項下諭知沒收銷燬之；其餘如附 表壹所示之物，均係被告己○○所有供其製造安非他命所用 之物（詳如附表壹編號2至78所示），業據被告己○○供明 在卷（見警一卷第39至49頁、原審卷(六)第79頁反面），應 依同條例第19條第1項規定，於被告己○○、丁○○二人所
處罪刑項下諭知沒收之；至扣案如附表貳所示之物，據被告 己○○及同案被告戊○○之供述（見警一卷第39至49頁及原 審卷(六)第79頁反面至80頁），或非被告己○○所有，或與 本案製造毒品犯行無關聯性（詳如附表貳所示），均不得於 本案宣告沒收。復參照最高法院91年度台上字第5583號、89 年度臺上字第6946號等判決意旨，敘明前揭供正犯己○○、 丁○○犯罪之物，不須在幫助犯甲○○、戊○○之罪刑項下 一併諭知沒收。本院經核原審該次判決認事用法俱無不合， 量刑亦稱妥適。
五、從而，檢察官此部分上訴意旨認被告等上開數次製造安非他 命之犯行，應為數罪云云；及被告己○○、丁○○、戊○○ 等上訴意旨均謂上開所為係不能犯及原審量刑太重云云，均 無理由，渠等此部分上訴均應予駁回。
參、關於【戊○○、丁○○】共同轉讓第一級海洛因予李忠憲有 罪部分:
一、訊據被告戊○○固坦承於上開時地，有依被告丁○○之託， 交付東西予證人李忠憲一情（見本院卷(二)第36頁、原審卷 ( 二)第71頁、原審卷(四)第49頁）。惟矢口否認有何轉讓 海洛因之犯行，並辯稱：他不確定上開東西是海洛因云云。 訊據被告丁○○則矢口否認有指示被告戊○○交付海洛因予