臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法
院96年度訴字第258號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度營偵字第1543號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共六罪，各處有期徒刑捌年，應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、丙○○與Ａ女(84年1月16日生，警卷代號00000000，真實姓 名年籍詳卷)之母即Ｂ女(警卷代號00000000A，真實姓名年 籍詳卷)為男女朋友關係，並在台南縣鹽水鎮(地址詳卷)租 屋同居，Ｂ女於95年10月4日將甲○帶至其與丙○○同居處 所同住共同生活，丙○○乃與Ａ女具有家庭暴力防治法第3 條第2款之家庭成員關係。詎丙○○見Ａ女年幼可欺，明知 Ａ女係未滿14歲之女子，且Ｂ女平日在嘉義上班，平均2至3 日始回家1次，竟基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，先 後約於(1)95年10月11日左右、(2)同年10月18日左右、(3) 同年10月25日左右、(4)同年11月1日左右、(5)同年11月8日 左右、(6)同年11月15日許，趁Ａ女洗澡時進入浴室內，違 反Ａ女意願，強行對甲○為撫摸乳房及以手指插入Ａ女性器 之性交行為六次得逞，致Ａ女外陰部紅腫、處女膜裂傷。嗣 因Ａ女告知學校老師，經老師通報社會局及通知乙○後，始 報警查獲上情。
二、案經被害人Ａ女訴由台南縣警察局新營分局報告台灣台南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條(刑事訴訟 法第159之1至159之4)之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件被告、辯護人及檢察官對本院 所提示之卷附證據資料，在本院審判程序均表示無意見等語
，是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當，自得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何強制性交犯行，並辯稱：我只 有幫甲○擦藥，被害人說謊云云。
二、經查，本件被害人Ａ女之母Ｂ女與被告丙○○係同居男女朋 友關係，Ｂ女因工作及與被告丙○○同居處所為套房之故， 無力亦不便於照顧Ａ女，乃將Ａ女長期託其白河娘家親屬照 顧，嗣乙○於95年10月4日將Ａ女帶離白河娘家住處，遷至 鹽水Ｂ女與被告丙○○同居之租住處同住，而被告亦明知Ａ 女於其行為時就讀國小六年級等事實，業據被告丙○○及證 人乙○分別於警詢、偵訊及原審供證明確，此部分事實自堪 認定。
三、次查:被告丙○○有於與甲○同住期間，利用Ａ女之母Ｂ女在 嘉義工作，平常約2至3天始回家一次之機會，在台南縣鹽水 鎮與被害人Ａ女同住處，趁Ａ女洗澡時進入浴室內，強行撫 摸Ａ女胸部、下體，並以手指插入Ａ女之下體性器得逞，致 Ａ女處女膜裂傷、外陰部紅腫等事實，亦據證人甲○、乙○ 證述如后，並有證人涂瓊菊、丁○○、張意婷、張兆榮、戊 ○○等人之證述及文華婦產科診所受理疑似性侵害事件驗傷 診斷證明書(警卷第33頁)、性侵害犯罪事實通報表(警卷第3 4-35頁)等附卷可佐，茲分別說明如下:
(一)關於證人Ａ女之證述部分:
1、甲○於95年11月23日警詢證稱:「大約2個星期前，我將被性 侵害的事情告訴班導師，學校才知道的。從10月4日自白河 【搬來一月後】，爸爸(即被告丙○○)便開始對我性侵害， 大約【一個星期一次】，爸爸趁我洗澡時對我性侵害，他是 用手撫摸我的胸部和下體，有將手指頭伸進我的下體內，【 沒有用他的生殖器用我】。爸爸叫我洗澡時不要把浴室的門 關起來，要留一個縫隙，因為我平常就會怕爸爸所以就照他 的話去做，爸爸利用門沒有關起來就直接進來。爸爸叫我不 要跟任何人說這件事，不管是誰問都要說沒有，如果我告訴 任何人他就要打我，我會害怕才沒有告訴其他人，當我乖的 時後他會對我很好。因為租屋處只有一個房間只有一個床鋪 ，所以我平日都和爸爸一起睡覺，媽媽回來時就三個人一起 睡覺。」等語(見警卷第1-5頁)。
2、Ａ女於95年12月7日偵查中證稱：「我搬去後在【大約經過 一星期】他（指被告丙○○）叫我洗澡時不要將門關緊要留 一個縫隙，他利用我洗澡時進到廁所內，用他的右手摸我的 胸部和下體，並用他的中指插到我的下體內，【他一星期大
約有二次】，【最後一次是在95年11月15日】。我不敢說也 不敢叫，因家裡除了他外沒有其他人，我的下體有流血，95 年11月23日有去婦產科驗傷。我有將這件事告訴我媽媽，我 媽媽沒有反應，所以我才向學校老師講，老師才找我媽媽去 開會。丙○○說他是流氓，我怕我將事情說出去他會殺我。 我不敢講是因丙○○告訴我叫我不要講否則他要打我。丙○ ○有用「廣東目藥粉」替我擦下體，因他有看到我下體流血 。我下體流血是丙○○造成的，他用他中指插到我下體之後 手指有動，我的下體就流血了。」等語（見偵查卷第24-26 頁）。
3、甲○於原審96年10月9月、96年11月14日審理時分別證稱:「 欺負我的人為被告丙○○。他是於鹽水的廁所、房間欺負我 。我搬回鹽水時，被告丙○○有摸我的下體跟胸部。我都不 敢反抗，我不敢問他，你在做什麼。被告丙○○有用他的手 指頭插入我的下體。我不願意讓他對我作此事。被告丙○○ 作此事或事後有跟我說不能跟別人說。他檢查我的傷口有好 幾次，有時媽媽在，有時媽媽不在。我可以判斷他是在摸我 ，但我剛剛所說他摸我的部分不包含在擦藥的時候」(見原 審卷第121-131頁)、「因為我怕丙○○會打我，所以我不敢 反抗。他以前有打過我。他摸我的時候，手指頭有進入。地 點是在丙○○的家的浴室」等語(見原審卷第154-156頁)。 4、按告訴人或證人之陳述有部分前後不符時，非即應認其全部 陳述均為不可採信，尤其關於行為動機、手段、經過及結果 等細節方面，告訴人或證人之指證，難免或因時間經過而記 憶失真，或因個人抗拒回憶被害經過，乃致前後所述未能完 全一致，惟其就基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信。經查，綜觀甲○上開證述，雖就被告丙 ○○開始對其性侵之時間(搬至上開住處1月或1週後)、次數 (1星期1次或2次)及被告有無在房間以性器進入甲○下體等 節，有所出入。但就被告確有於上開時地以手撫摸甲○胸部 、下體，甚至以手指插入甲○下體多次之基本事實之陳述， 則無二致。且甲○為前開有關被告性侵害之陳述時，已約11 、12歲(有其年籍在卷可考)，應已具有對於所見所聞為真實 陳述之能力。至其就開始被害時間、頻率之細節部分，或係 因距離案發時日已事隔多日、或因受害時心緒紊亂且身心受 創，以致記憶未甚清晰，然尚不致因而影響其就上開基本事 實所為陳述之可信性(至於被告對甲○為性交行為時間、次 數等節之認定，詳如後(八)之1、2所述)。另甲○於原審所 為被告有於房間以性器插入其下體部分之陳述，因與甲○警 詢、偵訊所證尚有矛盾，復無其他事證可佐，故認甲○此部
分證述不予採信(詳如後(八)之1所述)。
(二)關於證人即Ｂ女之證述部分:
1、證人乙○於95年11月23日警詢證述:「我與0000-0000(即甲 ○)約於95年10月4日遷入台南縣鹽水鎮水秀里，還有同居人 丙○○，共三人同住。我知道0000-0000遭丙○○性侵情事 。約於【95年10月初】(詳細日期不記得)我看見丙○○趁被 害人0000-0000在浴室洗澡時，用中指進入0000-0000下體。 因為我有答應丙○○，被害人0000-0000第一次性經驗要給 丙○○，所以我沒有阻止丙○○用中指伸入0000-0000下體 內。我知悉0000-0000未成年，因為我怕丙○○會去找外面 女人，所以要將我女兒第一次性經驗給丙○○。我有看見丙 ○○性侵0000-0000乙次。我不要對丙○○提出告訴」等語( 見警卷第7-11頁)。按證人乙○此部分證述與證人甲○前開 指訴被告有以手指伸入其下體之情相符。且證人乙○既已表 明不要對被告丙○○提出告訴，衡情自無挾怨誣指被告之可 能，故認其此部分證述應屬可信。
2、證人乙○於95年11月24日、95年12月25日偵訊證稱:「我知 道丙○○曾對我女兒為性侵害之行為。在我們從白河搬到鹽 水與被告一同住居【後1、2個禮拜我才知道】。我知道被告 對我女兒為性侵害，因為我有親眼看到。當時我女兒在洗澡 後在房間，那時她衣服還沒有穿好，我有看到丙○○摸我女 兒的胸部，也用手指頭伸進我女兒的下體。當時我看到時沒 有阻止，我答應被告我女兒的第一次要給丙○○。會答應被 告這種事係因我們以後的生活要靠丙○○，我才同意的。之 後我女兒0000-0000說下體會痛，我請丙○○幫她擦藥。」( 見偵卷第11-12頁)」、「（被害人在浴室內洗澡時你有無看 過丙○○進到浴室內?）有，我有看過2、3次，時間是在【 95年10月份時】。（你在警局說你擔心丙○○出去外面找女 人，所以你答應丙○○，被害人的第一次性行為要給他，所 以你沒有阻止丙○○將他的手指伸入被害人的下體?）我確 有這樣說。我有聽被害人告訴我說丙○○有將他的手指伸到 他的下體。（你是否有在警察說有親眼目睹丙○○將他的手 指伸入到被害人下體?）是的，看到的時間是在95年10月間 ，所以丙○○有將他的手指伸入被害人下體之事實」等語( 見偵卷第43-46頁)。按證人乙○於偵訊所證與其於警詢所證 及證人甲○前開證述，就被告有於上述期間以手指伸入甲○ 下體之情，均互核一致。雖證人乙○於95年12月25日偵訊時 曾一度證稱:「丙○○進到浴室是進去洗手，但沒做什麼事 就出來了。（你在警局為何說丙○○進到浴室時有將他的中 指伸到被害人的下體?）我在警局是講錯的」云云(見偵卷第
45頁)；然其於同日偵訊隨後又稱:「（你是否有在警察說有 親眼目睹丙○○將他的手指伸入到被害人下體？）是的，看 到的時間是在95年10月間，所以丙○○有將他的手指伸入被 害人下體之事實」等語(見偵卷第45頁)。按乙○於偵訊中， 雖欲迴護被告丙○○而翻稱:被告只是進入浴室洗手，沒有 做什麼事云云，然仍堅稱有於上開時間親眼目睹丙○○將其 手指伸入被害人下體之情，足徵乙○並無誣陷被告丙○○之 意。由此，益證證人甲○、乙○指證被告有於渠等同住期間 ，以手撫摸甲○胸部及以手指伸入甲○下體等情，堪信為實 。
3、乙○嗣於原審及本院雖翻稱:「（本案在警偵訊時，妳是否 有說過，你看過丙○○在你女兒洗澡時，有進去浴室有亂摸 的舉動?）沒有。（95年11月24日檢察官有問過你，當時妳 有說妳女兒洗澡完在妳房間內，妳有看到丙○○摸妳女兒的 胸部，還用手指伸到妳女兒的下體，妳當時是否有跟檢察官 如此說?）沒有。（你當時是否有說你為了以後的生活要報 答丙○○，所以妳女兒的第一次要給丙○○?）那時是我開 玩笑的。（提示偵查卷第11、12頁，妳當時有無講這句話? ）沒有，我之前是開玩笑的。因為我和丙○○的感情不錯， 才會開這個玩笑。（妳當天到地檢署跟檢察官說這段話之前 一天11月23日，妳在鹽水分駐所也是跟警察這樣說？）沒有 這樣講。（妳沒有跟警察這樣說，為何到檢察官那會這樣說 ?）因為我去鹽水分駐所作筆錄，我那時說話比較嚴肅沒有 那樣開玩笑說。（你到地檢署為何說丙○○有做這件事情， 事實上有還是沒有?）沒有。甲○有跟我說丙○○幫她洗澡 時，有用手指頭摸他下體、胸部的事情。」(見原審卷第 78-83頁)、「(你為何會表示你女兒的第一次，要給你同居 人丙○○使用？)開玩笑的。(為何無緣無故可以開這種玩笑 ？何種情境講這些話？)我跟丙○○感情很好，所以用這個 話開玩笑。我在警局亂講的，在地檢署也是亂講的。(你女 兒是否有跟你說過丙○○摸她下體和胸部之事？）無。在原 審因為我看到丙○○和其他女人在一起，我看到很氣才這樣 講」等語(見本院卷第114頁)。惟查:乙○於原審及本院所證 ，不僅與證人甲○前開證述不符，並迥異於乙○自己於警、 偵所證。且Ｂ女與被告丙○○既為同居男女朋友關係，並擔 心被告丙○○因外遇離伊而去，復始終表示不願提出告訴， 衡情，其自無負氣教唆Ａ女或設詞捏造不利於被告丙○○之 理。又乙○乃甲○之母親，身為母親之乙○豈有無端以親生 子女即甲○之貞操及終身幸福為玩笑之理。況Ｂ女於警詢、 偵查中所述親見被告丙○○性侵害Ａ女之情節，均與Ａ女陳
述遭被告丙○○性侵害之情節相符，足見乙○於警、偵所證 ，顯非一時負氣或玩笑而虛設之詞。參以Ｂ女嗣於原審亦未 否認Ａ女曾向伊告知受被告丙○○性侵害（見原審卷第82頁 ）；及甲○於95年11月23日經文華婦產科醫師診斷結果，確 有「外陰局部紅腫擦傷」、「處女膜陳舊裂傷」等傷，有文 華婦產科診所驗傷診斷書附卷(見警卷第33頁)可佐等情，足 證Ｂ女於警、偵所證核與事實相符，堪認為實。至其於原審 及本院翻異前詞，顯係迴護被告丙○○之詞，自不可採。(三)又Ａ女曾將其受被告丙○○性侵害之事實告知Ｂ女，未據Ｂ 女採取任何保護措施，Ａ女始於95年11月間向所就讀之○○ 國小輔導老師涂○○陳述，並據學校於95年11月23日通知家 屬與社會局人員召開性侵害處理委員會，業經Ａ女於偵查中 證述：「有告訴媽媽，我媽媽沒有反應，所以我才向學校老 師講，老師才找我媽媽去開會」等語（見偵查卷第25頁）， 核與證人曾任○○國小輔導主任之涂○○老師於原審審理中 結證：「95年就是去年11月20日，我在○○國小任職輔導主 任。我有處理過本案被害人張生的性侵害事件。是這位學生 第一個告訴我該性侵害事件。最早被害人只有提媽媽的男朋 友，她叫爸爸，遭到他的性侵。這個孩子她親口告訴我的時 候，我們就報社會局，這個案子成立。我今天來這裡是因為 我代這個學生來調查這件事的時候，確實這個學生親口告訴 我，媽媽的同居人有對她做她所陳述的事情，這一點我能夠 明確的證明，我是第一個知道的。召開之前我們受理的侵害 對象只有丙○○一個人」等語明確(見原審卷第157-165頁) ，此與證人Ｂ女於警詢與偵查中結證曾親見被告丙○○以手 指進入Ａ女下體，但因擔心丙○○離伊而去，為迴護同居人 而未保護女兒等陳述亦相吻合，由此亦足佐證甲○證述有向 學校老師告知被告丙○○對其性侵害之情，確屬可信。況且 倘非被告確有此犯行，致甲○難以承受被害之苦，衡諸甲○ 年僅11歲及寄被告籬下之情，其應無此勇氣大膽向學校老師 投訴上情之可能。
(四)參以證人即丁○○（台南縣家暴中心社工）於95年12月7日 偵訊證稱:「甲○現在為家暴中心安置，甲○說他晚上常會 惡夢，會害怕恐懼」等語(見偵卷第24頁)，亦可見被害人甲 ○有受創傷之症候。
(五)另依證人張意婷（被害人之表姊）於95年12月18日偵訊證稱 :「甲○曾告訴我說他在鹽水洗澡時，叔叔進到浴室內幫他 洗澡亂摸，且說等甲○長大後要教他如何作愛，甲○說他很 痛苦。」等語(見偵卷第38-39頁)，亦可證被害人甲○有向 其表姐投訴被害情節。至證人張意婷以「叔叔」稱呼被告之
方式，雖與被害人甲○於警偵及審理中以「爸爸」稱呼被告 之用語，有所不同，然案發期間與被害人同住之異姓長輩只 有被告一人，故證人張意婷所稱之「叔叔」，自係指被告甚 明。尚難以證人張意婷與被害人甲○對被告之稱呼有所不同 ，而認彼二人所述有矛盾不可採之情。
(六)又甲○於95年11月23日經文華婦產科醫師診斷結果，確有「 處女膜陳舊裂傷」、「外陰部紅腫擦傷」等傷，已如前述。 且依證人張兆榮（文華婦產科診所醫師）於原審96年8月7日 審理期日證稱:「驗傷解析圖的註記處女膜呈舊裂傷要兩個 星期才會癒合，新鮮的傷口比較紅腫，會有流血，如果沒有 紅腫現象，應該有兩個星期以上，處女膜的裂傷也是如此， 最少要兩週以上，超過兩個星期以上，到三個月都有可能。 處女膜的傷口裂了，受傷的部分皮膚會癒合，但已經裂開了 ，裂開的形狀不會改變，邊緣會癒合，她當時的傷口已經裂 開了。傷口是以前造成的，沒有痊癒的問題，一、二個星期 就癒合了，但傷口這麼大，就這麼大傷口，已經痊癒了。( 這張診斷證明書，除了處女膜裂傷外，尚有外陰部紅腫擦傷 ？）是的，紅腫擦傷應該是最近發生的。（大約是多久以內 發生的?）發生【大約是一個星期以內】。（被害人陰部有 兩個星期以上的傷口，也有一個星期以內的傷？）應該是。 應該不是器具造成的，是摩擦的傷害，她的傷不是很大的傷 ，至於什麼東西造成擦傷，沒有辦法判斷。」等語(見原審 卷第70-73頁)，可知被害人於受驗(95年11月23日)二週之前 (即約95年11月9日以前)及前一週許(即約95年11月16日許) ，下體確有受害之情形。此與被害人指訴被告最後一次對其 性侵害係95年11月15日之日期極為接近，足徵被害人指訴已 甚明確，自可採信。
(七)再依卷附性侵害犯罪事件通報表記載:「受害經過四、案情 補充概述:個案主訴案母之同居人作猥褻動作達六次，用手 指深入陰道口內，1週1次」等語(見警卷第34頁)；及證人即 文華婦產科護理長戊○○於本院證稱:「上開通報表係根據 被害人主訴，我不知道是否是他跟她媽媽講由其母轉達，但 實際上就有這些陳述。內診看處女膜已經不完整，外陰部有 紅腫」等語(見本院卷第111頁反面)。亦可證被害人甲○於 驗傷第一時間，即曾親自或由乙○轉達遭被告丙○○以手指 侵入陰道之情。
(八)綜此，被告確有以手撫摸甲○胸部、下體，及以手指侵入甲 ○下體，致甲○受有「處女膜陳舊裂傷」、「外陰部紅腫擦 傷」之事實，應堪認定。另綜合上開事證，就被告犯罪之時 間、次數、頻率及有無於房間以性器侵入甲○下體等節，認
定說明如下:
1、關於被告第一次犯行時間部分:證人甲○雖於警詢證稱:被告 係自95年10月4日其搬與被告同住後約【一個月】開始對其 性侵害(警卷第3頁)；然其嗣於偵訊則證稱係其搬去後大約 經過【一星期】，被告才對其性侵害(偵卷第25頁)；參以證 人乙○於警詢、偵訊均證稱:其有於95年10月間看見丙○○ 以手指插入甲○下體，及其於從白河搬到鹽水與被告一同住 居後1、2個禮拜才知道被告對甲○性侵害等情(見警卷第10 頁、偵卷第45頁)，認甲○於偵訊所證其搬與被告同住約一 周後即開始被害，核與證人乙○證述目睹甲○被害時間為95 年10月間之陳述相符，應較為可信。故認定被告第一次犯行 時間應為95年10月4日後約一星期，即約【95年10月11日】 左右。
2、關於被告最後一次犯行時間部分:依證人甲○於偵訊證稱:最 後一次被害時間係95年11月15日等語(見偵卷第25頁)；核與 證人張兆榮證稱被害人外陰部紅腫擦傷應該是距驗傷時間(9 5年11月23日)大約一個星期以內(即95年11月16日)等語，僅 一日之差，堪認甲○此部分偵訊明確屬實，應可採信。故認 定被告最後一次犯行時間應為【95年11月15日】。 3、關於被告犯罪頻率及次數:證人甲○於警詢證稱約一週一次 (警卷第3頁)；嗣於偵訊改稱約一週二次(偵卷第25頁)。然 參據上開通報表記載:個案主訴案母之同居人作猥褻動作達 六次之情，與證人甲○於警詢所證一週一次之情較為吻合可 信，蓋自95年10月11日迄同年11月15日，共約六週，倘一週 二次，合計應為12次；而如一週一次，則恰為六次。故認被 告犯罪時間及次數應分別為:(1)95年10月11日左右、(2)10 月18日左右、(3)10月25日左右、(4)11月1日左右、(5)11月 8日左右、(6)11月15日，共六次。
4、關於被告有無以性器進入甲○下體部分:證人甲○雖於原審 證稱:「被告丙○○還用他尿尿的地方摩擦我的下體。我現 在可以確定他真的有用生殖器插入我的下體。丙○○還有用 他尿尿的地方插入我尿尿的地方，在床上是用他尿尿的地方 」等語(見原審卷第129-130、155-156頁)；然甲○原於警詢 、偵訊乃明確指稱:「他是用手撫摸我的胸部和下體，有將 手指頭伸進我的下體內，【沒有用他的生殖器用我】」、「 用他的右手摸我的胸部和下體，並用他的中指插到我的下體 內」等語。且證人乙○亦僅證稱:有看見被告以手指伸入甲 ○下體，並未證稱有看見被告以性器侵入甲○下體之情。而 依上開驗傷診斷書記載甲○處女膜裂傷、外陰部局部紅腫等 情，僅可證明甲○之陰道有遭外力侵入摩擦之事實，然參據
證人張兆榮於原審所證:被害人外陰部的傷應該不是器具造 成的，是摩擦的傷害，她的傷不是很大的傷，至於什麼東西 造成擦傷，沒有辦法判斷；處女膜的內傷沒有辦法判斷是什 麼東西造成的，有東西放進去超過它的大小就可能造成等語 (見原審卷第72-73頁)，自不能排除係被告以手指侵入所造 成，故不能以此即認甲○陰部之傷係被告以性器侵入所致。 況且，起訴書亦未論述被告有以性器侵入甲○下體之犯行。 綜此，證人甲○於原審翻稱被告有於房間以性器侵入其下體 之證述部分，既與其警、偵訊所證矛盾，復無其他補強證據 ，自未能遽以採信而為被告不利之認定。
四、至被告丙○○雖辯稱：Ａ女在95年10月初前與同案被告甲男 (甲○外公)同住時間長達數年，則95年11月23日診斷書所載 傷勢，是否在診斷前一個月左右所發生，非無疑義云云。惟 查，診斷書所載Ａ女「處女膜陳舊裂傷」，依證人即張兆榮 醫師前開所述，該處女膜陳舊裂傷最少在二週至三個月之間 ，傷口是以前造成，沒有痊癒問題，固難以判斷該處女膜裂 傷究係甲男或被告丙○○所造成，然就診斷書所載「外陰紅 腫擦傷」之傷害，證人張兆榮醫師明確證述該紅腫擦傷應該 係最近發生，約在一星期內，且應該不是器具造成，而是摩 擦的傷害等語（參見原審卷第70-72頁）。且Ａ女自95年10 月4日即遷至鹽水與被告丙○○同住，即未再與同案被告甲 男同住，已見前述，則該95年11月23日所診斷之「外陰部紅 腫擦傷」，即與同案被告甲男無涉，而應係被告丙○○以手 指摩擦侵入所造成，是Ａ女與Ｂ女前開證述情節，核與驗傷 診斷書記載之傷害相符，堪可採信。況且，被告丙○○於偵 訊及原審均自承其有要求被害人洗澡時不要鎖門，及幫被害 人陰部擦藥，並以手指按被害人陰部傷口等情(見偵卷第29- 30頁、原審卷第9-10頁)。按被害人於案發時年已11歲，適 邁入少女青春期，應有自己洗澡及敷藥之能力，且被告身為 異姓長輩，亦應尊重其隱私，並知所避諱。豈有因擔心被害 人滑倒而要求被害人洗澡不要鎖門，並為其私處敷藥，甚至 以手碰觸檢視私處傷況之理。被告此舉，顯違常情，若謂其 未趁機對甲○為不法性侵行為，殊難置信。
五、第按88年3月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」， 且酌以同法第221條之立法理由：「原條文中的『致使不能 抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼 命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違 反其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益 出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用 ，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立
法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願 方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修 正仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主 決定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實 足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「 以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被 害人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪 的強制行為。查本件由被害人Ａ女曾向母親告知遭被告丙○ ○性侵害，未據母親採取保護措施，乃向輔導老師反應，已 可見其並無與被告丙○○為性交行為之意願。參之Ａ女於警 詢證稱:「爸爸(即被告丙○○)叫我不要跟任何人說這件事 ，不管是誰問都要說沒有，如果我告訴任何人他就要打我」 (警卷第4頁)；及其於偵查中陳述：「我不敢說也不敢叫， 因為家裡除了他外沒有其他人，我不敢講是因丙○○告訴我 叫我不要講，否則他要打我。丙○○說他是流氓，我怕我將 事情說出去他會殺我。」（偵查卷第25頁），其於原審審理 中復陳述：「我都不敢反抗」（原審卷第129頁）、（問： 為什麼不敢反抗？）「我怕丙○○會打我」、「他以前打過 我」等語（原審卷第155頁），並參酌被告丙○○為Ａ女母 親之同居人，Ａ女與渠等共同生活，而與被告丙○○間具有 家長家屬關係之情，Ａ女顯係因畏於被告丙○○恐加以施暴 毆打，致其意思自由受到壓抑而未敢抗拒。故認被告丙○○ 對未滿十四歲之Ａ女所為性交行為，自亦該當於「以其他違 反其意願之方法而為性交」之構成要件。
六、論罪部分:
(一)按本法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不 法侵害之行為。本法所稱之家庭暴力罪者，謂家庭成員間故 意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。本法稱 家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：現有或曾有事 實上之夫妻關係、家長家屬或家屬間關係者，家庭暴力防治 法第2條第1款、第2款、第3條第2款定有明文。又同家之人 ，除家長外，均為家屬；雖非親屬而以永久共同生活為目的 同居一家者，視為家屬，民法第1123條第2項、第3項亦有明 文。本件被害人Ａ女未滿十四歲，被告丙○○與Ａ女雖無親 屬關係，惟係Ａ女母親Ｂ女之同居人，且與Ａ女、Ｂ女共同 生活，故具有家庭暴力防治法第3條第2款之家長家屬關係。(二)次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。故
核被告以手指身體部分進入甲○下體性器之行為，係犯刑法 第222條第1項第2款之加重強制性交既遂罪，並成立家庭暴 力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。至被告丙○○性交前違 反Ａ女意願撫摸Ａ女胸部、下體之猥褻行為，應認係強制性 交之階段行為，而為強制性交罪所吸收，不另論以強制猥褻 罪。
(三)按所謂接續犯，乃指數行為於【同時同地】或【密切接近之 時地】實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理者(最高法院86年台上字第3295判例參 照)。另按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除 後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個 案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一 之犯罪外，應認係數罪併罰。新刑法施行後，於刑法評價上 ，除不符合在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性 之行為觀念，可視為實質上一罪之情形外，應認係數罪併罰 ，此有最高法院95年度臺上字4112號判決可資參照。查本件 被告丙○○上開六次犯行，時間各間隔一週，顯非於同時同 地或密切接近之時地實施，且各次行為均已既遂完成而各具 獨立性，於刑法上之評價亦無從視為數個舉動之接續施行， 自不宜合為包括之一行為予以評價，即非屬接續犯甚明。故 認被告丙○○上開六次犯行，犯意、行為俱各別，乃屬數罪 ，應予分論併罰。公訴意旨就被告上開數次犯行，論以接續 犯，尚有未洽。
(四)另依兒童少年福利法第70條第1項規定故意對兒童及少年犯 罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明文規定：「 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限。」，刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲之男女 性交，既特別規定以被害人年齡尚未滿十四歲者為其處罰之 特殊要件，依前揭兒童少年福利法第70條第1項但書之規定 ，應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。七、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟:(一)被告上開六次犯行，應屬數罪併罰，已如前述。原審判決論 以接續犯，已有未洽。
(二)甲○於原審證稱被告另有於上處房間以性器進入甲○下體之 情，尚不足採信，且未經起訴書論訴，已如前述。原審判決 認被告有此部分犯行，亦有未洽。
(三)被告丙○○上訴否認犯行，雖無理由，惟原審關於被告丙○ ○部分，既有可議之處，自應由本院撤銷改判。
八、爰審酌被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其身為被害人母親之同 居男友，在被害人前來與伊共同生活時，原應盡家長責任予 以教養照顧，乃竟成為加害人對Ａ女施以性侵害，並利用同 居女友即Ｂ女畏其離去之不正常心理狀態，持續對年僅11歲 之Ａ女以手指進入其性器實施性侵害，行為令人髮指，且犯 後猶否認犯行，毫無悔意，亦未見對Ａ女身心受創有何關懷 體恤之意及其國小畢業智識程度不高等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲處。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜均
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第2條
本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為 。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其 他法律所規定之犯罪。
三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或 製造使人心生畏怖情境之行為。
四、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性 監視、跟追之行為。
五、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、心理 輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。