給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上易字,98年度,32號
TCHV,98,建上易,32,20100331,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　98年度建上易字第32號
上　訴 人 即
附帶被上訴人　台中商務旅館股份有限公司
法定代理人　　乙○○
訴訟代理人　　涂芳田律師
被上訴人即
附帶上訴人　　剴聚建材有限公司
法定代理人　　甲○○
訴訟代理人　　蘇俊維律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人台中商務旅館股份有限公
司對於民國98年 6月25日臺灣台中地方法院96年度建字第36號第
一審判決提起上訴，被上訴人剴聚建材有限公司提起附帶上訴，
本院於民國99年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：㈠、上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：㈠、上訴部分：駁回上訴。
㈡、附帶上訴部分：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵附 帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同） 260,296元 ，即自民國97年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。⑶附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人即附帶上訴人剴聚建材有限公司（以下稱被上訴人 ）主張：
㈠、被上訴人於民國96年1月11日承攬位於台中市○○路○段177 號「台中商務旅館」之灌漿牆工程（下稱系爭工程），並由 原審被告洪國清以上訴人公司負責人之名義與被上訴人訂定 承攬契約，且約定工程範圍係以 6mm水泥纖維板施作，每平 方公尺單價為870元，依實作實算計價，營業稅外加2.5% 計 算，且工程施作開口面積不扣除。被上訴人旋依約進場施工 ，期間並依上訴人指示進行及完成施作如下含追加之工程： ⒈6mm水泥纖維板灌漿工程：




每平方公尺單價為870元，施作3113.36平方公尺，故此部分 工程款為2,708,623元。
⒉9mm矽酸鈣板工程：
被上訴人依上訴人指示追加 9mm矽酸鈣板工程，完成之數量 為211.32平方公尺，單價亦以每平方公尺 870元計算，則該 部分追加工程款為183,848元。
⒊管道間ALC隔間之預鑄板工程：
被上訴人亦依上訴人指示追加管道間 ALC隔間預鑄板工程面 積共計 601.48平方公尺，單價仍以每平方公尺870元計算， 故該部分工程款為523,288元。
⒋變更修改追加之材料費：
工程期間依上訴人指示施作變更修改包括門、窗高度及寬度 之追加工程，因該變更修改追加部分之工程並非整體且範圍 確定，而係局部、分散，且是上訴人隨時指示之工程，故無 法預先估計工程規模及金額，故採工料分開、事後結算之方 式，亦即俟工程完工後，依可請領之工資，再推算使用之材 料多寡計價請款，依系爭契約書附件之工料分析單所示，工 料總價為每平方公尺870元，其中工資部分為每平方公尺300 元，因此材料費即應為每平方公尺 570元，準此，即可由工 資總數137,000元推算使用材料總數共為 456.66平方公尺， 故材料費共計260,296元（即工資總數/300570）。 ⒌營業稅：
上訴人應負擔系爭工程款2.5%之營業稅，該營業稅之計算係 依工程發票應稅金額計算，而被上訴人已依上訴人要求分別 先行開出180萬元及832,924元之發票 2張，故上訴人即應分 別負擔營業稅45,000元及20,823元，共計 65,823元。綜上， 系爭工程款總金額即為3,741,878元。系爭工程業於96年7月 底前完工，且驗收修改部分亦於96年 8月間完成，並經上訴 人驗收無誤，且已交由上訴人使用。依系爭契約第 6條付款 辦法之約定，上訴人本應於完工請款時，全數給付所有工程 款，詎上訴人竟故意違反約定，一再拖欠被上訴人請求之工 程款，遲至96年12月5日止，僅給付共計250萬元，是上訴人 尚積欠被上訴人工程款共計 1,241,878元，爰求為命被上訴 人與原審被告洪國清連帶給付 1,241,878元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算利息，及供擔 保准為假執行之判決（被上訴人在原審起訴請求上訴人及洪 國清連帶給付1241,878元本息，原審判決上訴人台中商務旅 館股份有限公司應給付被上訴人 981,582元本息，並駁回其 餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就原審駁回 其請求原審被告洪國清連帶給付部分未提起上訴，該部分業



已確定，另在本院就其餘敗訴部分提起附帶上訴）。㈡、對上訴人抗辯之陳述：
⒈訴外人黃玲虹為被上訴人公司會計，其職責僅係依指示寄送 請款單予上訴人並向上訴人收取工程款，對系爭工程包括工 料數量、價格及實際施作情形等並不知情，更無決定權限， 自無法與上訴人對帳。又訴外人黃玲虹僅分別於原審被證 1 、被證4書寫「收到支票1張：……新台幣柒拾萬元整」及「 12/1收到……#700,000」，其餘皆非黃玲虹所書寫，且訴外 人黃玲虹僅載收到70萬元支票，而上訴人卻稱其開立75萬元 之支票，顯見上訴人所述無一實在。
⒉鑑定報告結論㈢固謂「 9mm矽酸鈣板牆單價經分析為每平方 公尺565元，而ALC預鑄板牆單價為每平方公尺 930元」等語 ，惟自該鑑定報告附件13之單價分析表可見，其所分析之工 料中，無論是9mm矽酸鈣板牆或ALC預鑄板牆，皆不包括業者 利潤在內，因此，若是自行購料而雇工安裝，在 9mm矽酸鈣 板牆部分或許可取得每平方公尺 565元之價格，然在一般如 系爭工程屬包工包料之情形下，就 9mm矽酸鈣板牆每平方公 尺565元之價格，則未免失真而偏低。又被上訴人就9mm矽酸 鈣板牆或ALC預鑄板牆，皆同6mm水泥纖維板以每平方公尺87 0元之價格承作，以鑑定報告書上所載ALC預鑄板牆每平方公 尺 930元而言，被上訴人該部分之承作價格已然偏低而不敷 成本，顯示就系爭9mm矽酸鈣板牆或ALC預鑄板牆之價格，係 經協商而統一，並非被上訴人片面哄抬拉高。再者，系爭9m m矽酸鈣板牆以每平方公尺870元之價格承作，係經上訴人洪 國清之同意，有原審原證11之報價單為證，且佐以鑑定報告 書對ALC預鑄板牆之鑑定單價每平方公尺930元顯然高出被上 訴人以每平方公尺870元計算之價格而言，亦證系爭9mm矽酸 鈣板牆以每平方公尺87 0元之價格承作，非但為兩造所同意 ，更係添補折讓之結果，上訴人應受此價格之拘束，不得片 面主張系爭9mm矽酸鈣板牆依每平方公尺565元計算。 ⒊鑑定報告結論㈡所稱「依一般工程慣例『開口面積小於 0.5 平方公尺部份不扣除』，即超過該面積部分應扣除時之完成 數量為6mm水泥纖維板灌漿牆為2400.26平方公尺， 9mm矽酸 鈣板牆為211.32平方公尺，ALC預鑄板牆為 601.48平方公尺 」，惟上開所稱「一般工程慣例」，係指模板工程而言，模 板工程之作法，係使用一片片「大小不一」且「尺寸不一」 的木板，組釘成一個牆壁架構形體，之後灌注水泥，待水泥 凝固後，即可將模板拆除，而此拆除下的模板，大體上並無 損耗，可以一再重複使用；但本件系爭水泥纖維板灌漿牆工 程則係在為牆面施工時，必須將「大小固定」且「尺寸固定



」的水泥纖維板，先依所欲施作的牆面尺寸，栽成準確之尺 寸大小後，直接釘封在鐵架上面，不但為牆壁架構形體，同 時也是該牆壁之組成部份，因此在灌漿後，該水泥纖維板即 不可如模板一樣拆除且再利用，兩者雖皆屬牆壁施作，然水 泥纖維板之施工繁複及耗損皆與模板工程相異。而所謂「開 口面積」，在「模板工程」的施作上，係將模板直接釘在門 、窗開口處之預留位置上，待灌漿之水泥凝固後，將模板摘 下即可；然於「水泥纖維板灌漿牆工程」，則必須依照開口 之門、窗尺寸，精密的「裁切」水泥纖維板和鐵架，而且經 過裁切後所剩下之水泥纖維板，只能成為棄置之垃圾，非如 「模板工程」可再回收利用。復參照上開鑑定結果應扣除時 之完成數量與系爭工程未扣除時之完成數量 6mm水泥纖維板 灌漿牆為3113.36平方公尺、9mm矽酸鈣板牆211.32平方公尺 、ALC預鑄板牆601.48平方公尺相較，就系爭6mm水泥纖維板 灌漿牆部分，若依所謂「依慣例」扣除，則需扣除之開口部 分面積竟高達全部施作面積之 1/4，然因被上訴人「水泥纖 維板灌漿牆工程」之施作已有10餘年經驗，故於簽約之初， 即已預估系爭工程開口面積扣除數量比例太大，若予扣除則 顯然無法承作，並向上訴人說明清楚，因此兩造於契約上特 別註明「工程施作開口面積不扣除」，是以，上訴人自不得 再主張扣除。
⒋退萬步言，上訴人若主張系爭工程款應依鑑定報告所示價格 為依據，則系爭9mm矽酸鈣板牆以每平方公尺565元之價格計 算，則ALC預鑄板牆亦應依鑑定報告書所示之每平方公尺930 元計算，方有一致性可言，斷無違反契約約定於前，又無統 一標準，只以低價者為計算依據之理。
⒌系爭「工程尾期修改工程」係上訴人多次要求被上訴人配合 其設計師分批分期施作，在每一次修改施作前，被上訴人均 會以工程聯絡單載明該次修改之項目及工價明細，是項修改 工程：共分為4次，施作日期分別於「96年3月10日」、「96 年5月4日」、「96年6月6日」以及「96年 6月15日」，因此 被上訴人即於96年3月9日就系爭工地「2F、3F變更拆除重施 作」、96年5月2日就「門窗高度變更修改」、96年 5月28日 就「門高、寬度變更修改」以及96年6月13日就「A區修改門 70個」等項目進行聯絡確認（原審原證13參照），且上開聯 絡單上之報價明細之加總，即原證6、7之請款單；再者，被 上訴人業已依約於96年7月8日完工，並要求上訴人驗收，是 被上訴人並無推拖延誤之情事。
⒍所謂「送風機維修空調」，係屬工程後期另一階段之『裝潢 工程」部份，與被上訴人所負責之工程並無關聯。又若依上



訴人所稱因被上訴人錯誤未預留所謂送風機維修口，則於被 上訴人施作期間，自3至10樓有72間浴室，施工期將近120日 ，上訴人亦稱其「每日到系爭工地視察」，又有上訴人派駐 之現場監工人員，然上訴人卻未針對此部份提出意見或指示 。另倘若有「非垂直牆面」之瑕疵，在施工方法上，只需以 「批土加厚」以及「油漆粉刷」即可改正，根本無需打除重 做花費20倍以上之價格，又若真有上訴人所指摘之瑕疵，更 應依法由上訴人要求被上訴人修補，除非被上訴人拒絕修補 或被上訴人無法修補，上訴人方能另行修補，惟本件自始至 終，上訴人均無主張瑕疵並要求被上訴人修補之情事，顯見 上訴人瑕疵部分之主張不實在。
㈢、在本院補充陳述：
⒈一般工程契約之計價方式，大抵分為總價承攬與實作實算兩 種，其區別原則，在於『施工前訂約時之契約數量』和『完 工時之實做數量』，若有不符之情況下，契約雙方於結算時 、就系爭工程之工程款有無追加減之問題，準此；在總價承 攬或總價承包之情況，其工程款係依『契約數量』結算；在 實做實算之情況，其工程款則係依照完工時之『實做數量』 做為結算依據，再行追加減工程款。以上約定方式，係對工 程之施作數量為計價之原則，是以若採『總價承攬』之方式 ，則無系爭『工程施作開口面積不扣除』之爭議，因為工程 計價係以『契約數量』為據，反之，正因為系爭工程係以『 實做實算』方式計價，因此就施做數量之計算，當然容許當 事人更行約定計算方式，系爭『工程施作開口面積不扣除』 即為契約當事人間之特別約定，當然具有履行及拘束之效力 ，自不待言。
⒉再者，系爭『工程施作開口面積不扣除』之約定，特別註載 明訂於契約之原因，在於系爭以『實做實算』計算之工程中 ，常常會有『門、窗』等開口位置，由於系爭工程中所用之 水泥纖維板在應留門、窗部份經裁剪後，已無法再行使用， 故材料之耗損相當大，若未經約定而不予計算，則被上訴人 根本無法施作，因此方有『工程施作開口面積不扣除』之特 別約定，以避免計算上之爭議，準此，顯見系爭契約上之『 實做實算』與『工程施作開口面積不扣除』之約定，並非互 有矛盾之契約文字？，反而更彰顯了計算契約數量上的應注 意及應履行方式，亦正因為採用『實做實算』，才有開口面 積是否扣除之問題，才需要針對此為特別之約定，上訴人竟 仍爭執，徒使特別之約定反成具文者，其主張殊難憑採。 ⒊上訴人另稱被上訴人逾期完工云云，惟依卷證，被上訴人就 系爭工程，在工程期限內即96年7月7日即已完工並請求驗收



，不單有證人之證詞，且有工程聯絡單互為佐證，非上訴人 得恣意否認，況且正因被上訴人已如期完工，方有兩造於96 年7月17日就系爭工程數量完成測量且做成原證3之面積計算 書之情事，益徵上訴人就系爭工程逾期之主張，顯係虛偽編 砌之辭。
二、上訴人即被上訴人台中商務旅館股份有限公司（以下稱上訴 人）則以：
㈠、⒈系爭工程固依實作實算方式計算工程款，然被上訴人所列 工程款總價之施工總數量 3499.65平方公尺與上訴人現場實 際丈量之施工總數量 3190.32平方公尺，相距有309.33平方 公尺之多，被上訴人有虛報灌水之實，且已嚴重違背系爭契 約書實作實算之精神。又上訴人在系爭工程尚未施行驗收之 情形下，同意於96年12月 1日與被上訴人代表即其會計黃玲 虹協議工程款總結算，雙方經對帳後對計價數量及現金折讓 均表同意，上訴人隨即開立發票日為96年12月 5日、票面金 額為75萬元之支票給予黃玲虹，作為本工程結算尾款，是上 訴人就系爭工程款已給付完畢。
⒉退萬步言，若上訴人未給付完畢，則經囑託鑑定後，被上訴 人僅得依如下之工程數量及單價計算工程款：
⑴ 6mm水泥纖維板灌漿工程：因系爭契約約定工程款以實作時 算計價，故施作面積數量應扣除開口面積，經鑑定後應扣除 之完成面積為2,400.26 平方公尺，依每平方公尺單價870元 計算，該部分工程款為2,088,226元。 ⑵ 9mm矽酸鈣板工程：面積數量為211.32平方公尺，應依鑑定 機關鑑定之每平方公尺單價 565元計算，故該部分工程款為 119,396元。
⑶管道間ALC隔間之預鑄板工程：
面積數量為601.48平方公尺，雖鑑定該部分單價為每平方公 尺為930元，惟仍應依每平方公尺單價870元計算，是該部分 工程款為523,288元。
⑷營業稅：45,000元及20,823元，共計65,823元。 綜上，上開工程款共計 2,796,733元，扣除上訴人已給付之 工程款250萬元，是被上訴人僅得請求296,733元。 ⒊至系爭工程尾期時，上訴人曾以電話聯絡被上訴人修改工程 瑕疵，被上訴人一再推拖修改工程之進行，上訴人迫於工程 延誤影響後續工程，遂請訴外人張瑞平接替系爭修改工程， 並議定金額為15萬元，且已給付訴外人張瑞平該修改工程部 分之款項15萬元，是被上訴人所請求變更修改追加之工資及 材料費並無理由。
⒋被上訴人就系爭工程之施作有如下之瑕疵及遲延情事，是以



，上訴人主張以下列金額共計 342,600元與被上訴人主張之 工程款抵銷：
⑴A、B棟 3至10樓浴室隔間上方未預留送風機維修空調，上訴 人另請訴外人蘇奕中重新開維修口，共計72間，每間費用為 800元，共計57,600元。
⑵206、208、508、706房之共 4間浴室隔間牆施工錯誤，牆面 歪斜，上訴人另請訴外人蘇奕中拆除後，再由訴外人蔡柳 重新施作，每間費用為15,000元，故該部分費用為6萬元。 ⑶兩造於96年6月2日另訂協議書，被上訴人業已承諾系爭工程 應於96年 7月10日前完工，被上訴人非但未依約履行完工義 務，且於施工期間怠工延滯，造成上訴人極大損失，依上開 協議書內容（b）之約定，每延滯1日罰總工程款3/1000，而 被上訴人逾期完工達30日以上，以總工程款250萬元計算， 被上訴人應賠償上訴人225,000元。
㈡、在本院補充陳述：
⒈被上訴人所完成之 6MM水泥纖維板灌漿牆之數量，應以「實 作實算」計價：按「解釋意思表示，應探求當事人之真意， 不得拘泥於所用之辭句」。民法第98條著有明文。兩造於民 國九十六年一月所定之工程承攬契約書第四條定有「工程計 價：6MM水泥纖維板約2200M單價 870元（實作實算計價）」 ，第六條附註：「工程施作開口面積不扣除」。依上開兩種 互有矛盾之契約文字，其真意究為如何？應綜覽全部資料， 詳為探求。
⒉被上訴人逾期完工：依兩造於九十六年六月二日訂定之協議 書：「乙方（指被上訴人）向甲方承諾本工程於九十六年 七月十日完工，倘逾期每延滯一日願接受罰款總工程3/1000 」。被上訴人延遲至九十六年七月底才完工（不計修補工程 ）。原審依被上訴人之包商張瑞平之證詞，而認定被上訴人 於九十六年七月八日完工。然則，張瑞平為被上訴人所委請 之包商，其證詞顯有偏頗。被上訴人在起訴狀中自認，其在 「九十六年七月底前完工」顯見，被上訴人確有逾期二十日 完工之情事。是該部分逾期之罰款（計算式20日3/1000 總價款），上訴人主張抵銷本件剩餘之工程款。三、兩造就下列事項不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠、被上訴人於96年1月11日，與上訴人簽訂工程承攬契約書， 由被上訴人承攬「台中商務旅館」之6mm水泥纖維板灌漿牆 工程，約定每平方尺單價870元，依實作實算計價（見原審 卷第8至10頁）。
㈡、上訴人另行追加9mm矽酸鈣板牆及ALC預鑄板牆工程。㈢、ALC預鑄板牆工程之單價為870元，完成之數量為601.48平方



公尺。
㈣、9mm矽酸鈣板牆完成之數量為211.32平方公尺。㈤、營業稅為45,000元、20,823元。㈥、上訴人已付款2,500,000元（見原審卷第38頁）。四、至於上訴人主張已開立票面金額75萬元之支票與被上訴人， 系爭工程款業已清償，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯， 兩造且就6mm水泥纖維板灌漿牆之數量及追加之9mm矽酸鈣板 牆之單價有所爭執，是本件爭點為：㈠上訴人台中商務旅館 股份有限公司就系爭工程款是否給付完畢？㈡被上訴人所完 成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量為何？㈢追加之9mm矽酸鈣 板牆之單價為何？㈣、上訴人主張抵銷抗辯，是否有理？㈤ 被上訴人附帶上訴請求上訴人給付變更修改之材料款260,29 6元，是否有理？經查：
㈠、上訴人就系爭工程款是否給付完畢？本件被上訴人主張上訴 人積欠前述工程款，為上訴人否認，並抗辯其在系爭工程尚 未進行驗收之情形下，同意於96年12月 1日與被上訴人代表 即其會計黃玲虹協議工程款總結算，雙方經對帳後對計價數 量及現金折讓均表同意，上訴人隨即開立發票日為96年12月 5 日、票面金額為75萬元之支票給予黃玲虹（依原審卷第38 頁被上訴人在原審提出之支票收款明細所載，支票面額為70 萬元，核與上訴人在原審提出附在原審卷第47頁之計算表所 載支票 1張70萬元相符，上訴人抗辯簽發75萬元支票應為70 萬元之誤，附此敍明），作為本工程結算尾款，上訴人就系 爭工程款已給付完畢等語，並提出上訴人請款單影本 1份附 在原審卷為憑（見原審卷第42頁），惟為被上訴人否認。經 查，上訴人提出之前開請款單上並未記載關於工程款已結清 或被上訴人同意折讓等字樣，難認上訴人抗辯為可採。況訴 外人黃玲虹僅為被上訴人公司會計，並無代表上訴人公司之 權限，上訴人亦未舉證證明黃玲虹獲被上訴人之授權得代理 被上訴人與上訴人為對帳或得為折讓行為、或與被上訴人協 議工程款總結算之權限，上訴人此部分所辯，自無足採。㈡、被上訴人所完成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量為何？ 被上訴人主張依系爭工程承攬契約書，約定「本工程施作開 口面積不扣除」，是其所完成之 6mm水泥纖維板灌漿牆之數 量為 3113.36平方公尺等語。上訴人則辯稱：依一般工程慣 例「開口面積小於 0.5平方公尺部分不扣除」，即超過該面 積部分應扣除，扣除後本件工程之完成數量為 2400.26平方 尺等語。經查，兩造於96年1月訂立之工程承攬契約書第6條 約定：「付款辦法：營業稅外加2.5%（100%--現金）．． ．．* 工程施作開口面積不扣除。．．．」等語，有工程承



攬契約書影本 1份在原審卷為證（見原審卷第8-10頁），堪 信被上訴人主張本件工程施作開口面積不扣除等語為真，兩 造亦應受該約定之拘束，上訴人抗辯依一般工程之慣例應扣 除開口面積等語，自無可採。再查，本件經原審囑託臺灣省 建築師公會鑑定工程施工面積結果，依契約約定之「開口面 積不扣除」計算結果，被上訴人完成 6mm水泥纖維板灌漿牆 之施工面積合計為3113.36平方公尺一節，有該會98年1月10 日台建師鑑 97046字第1754-3號「灌漿牆工程數量鑑定報告 書」1冊為憑，是被上訴人主張其完成之6mm水泥纖維板灌漿 牆之數量合計為 3113.36平方公尺之事實，堪信為真。依此 許算，此部分之工程款為2,708,623元（計算式：8703113 .36＝2,708,623，元以下四捨五入，下同）。㈢、追加之9mm矽酸鈣板牆之單價為何？
被上訴人主張追加之9mm矽酸鈣板牆之單價約定為870元，為 上訴人否認，並辯稱：此部分單價未經約定，應依台灣省建 築師公會分析，以每平方公尺 565元計價云云。經查，上訴 人就上開工程係由原審被告洪國清代理上訴人與被上訴人接 洽，其報價單亦係由洪國清代理上訴人簽認，上載 9mm矽酸 鈣板每平方公尺單價為 870元等情並不爭執，並有報價單影 本 1張在原審卷為證（見原審卷第22頁），足認被上訴人主 張9mm矽酸鈣板每平方公尺單價為870元為真，上訴人前開抗 辯，不足採信。準此計算，被上訴人請求上訴人給付此部分 之工程款 183,848元（計算式：870211.32＝183,848）， 即屬有據。
㈣、上訴人主張抵銷抗辯是否有理由？
⒈上訴人主張台中商務旅館A、B棟 3至10樓浴室隔間上方，未 預留送風機維修空調，伊另請訴外人蘇奕中重新開維修口， 共計72間，每間費用為 800元，共計57,600元云云，被上訴 人則抗辯伊是按業主提供之圖說施工等語，經查，證人蘇奕 中在原審證稱：「檢視孔必須在隔間時設定一個空間出來， 因為系爭工程位置錯誤所以我去開孔出來，一般施工者只負 責開孔，至於隔間牆當初怎麼設計我不了解。我是負責拆除 工程，檢視孔的位置一定要正確，才能看到裡面的東西，我 負責去打孔。」等語（見原審卷第129至130頁），堪信檢視 孔之位置係依據隔間牆之設計而為。參以證人即被上訴人之 包商張瑞平在原審證陳：「（問：為何當初沒有留維修孔？ ）我認為是設計的問題。」等語（見原審卷第128至130頁） ，足認被上訴人係按圖施作，且未預留維修口，而非被上訴 人施工之瑕疵所致，是上訴人主張其得向被上訴人請求償還 修補瑕疵必要之費用57,600元，並以該金額主張抵銷，即屬



無據。
⒉上訴人抗辯主張206、208、508、706房共 4間浴室隔間牆施 工錯誤，牆面歪斜，伊另請訴外人蘇奕中拆除後，再由訴外 人蔡柳重新施作，每間費用為15,000元，該部分費用合計 為 6萬元，上訴人得主張抵銷等語。被上訴人則以：上開工 程若有「非垂直牆面」之瑕疵，在施工方法上，只需以「批 土加厚」以及「油漆粉刷」即可改正，根本無需打除重做花 費20倍以上之價格，又本件若果真有上訴人所指摘之上開瑕 疵，依法應由上訴人要求被上訴人修補，除非被上訴人拒絕 修補或被上訴人無法修補，上訴人方能另行修補，惟本件自 始至終，上訴人均無主張瑕疵並要求被上訴人修補之情事， 顯見上訴人瑕疵部分之主張不實在等語為辯。經查： ⑴按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「工作進行中， 因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之 情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依 約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作 人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬 人負擔。」，民法第493條第1項、第2項、第497條分別定有 明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定 之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定 承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之 補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本 完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵， 自不容其逕自決定僱工修補，此不獨就契約係締約雙方以最 低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避 免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不 可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決要旨參 照）。
⑵被上訴人否認上訴人曾定相當期限，請求伊修補上開 4間浴 室隔間牆施工錯誤、牆面歪斜之瑕疵之事實，上訴人自應就 其有請求被上訴修補之事實負舉證責任。按上訴人台中商務 旅館有限公司係以原審證人蔡柳之證詞為據。惟查，證人 蔡柳在原審證稱：「我有跟證人張瑞平講說要重做，是我 要去施作的時候才跟他講的，我是做木作，與原告（按指被 上訴人，下同）無關，原告是做隔間牆，我作裝潢，是由證 人蘇奕中拆除後，我才作木作，因為蘇奕中是專門作拆除的 ，隔間牆全部拆掉，改用木作隔間。」等語（見原審卷第13 0至131頁），該證詞並不能證明上訴人台中商務旅館股份有



限公司有定相當期限通知被上訴人修繕牆面歪斜瑕疵之事實 。是本件縱上訴人抗辯有瑕疵一節不虛，惟揆諸前開法條規 定及說明，上訴人於未先行通知被上訴人修補且遭拒絕之情 況下，即逕行僱工修補，其因而支出之費用，亦不得依前開 規定請求被上訴人償還修補費用並以該費用主張抵銷。 ⒊上訴人主張，兩造於96年6月2日另訂協議書，被上訴人業已 承諾系爭工程應於96年 7月10日前完工，被上訴人非但未依 約履行完工義務，且於施工期間怠工延滯，造成上訴人極大 損失，依上開協議書內容（b）之約定，每延滯1日罰總工程 款3/1000，而被上訴人逾期完工達30日以上，以總工程款25 0萬元計算，被上訴人應賠償上訴人225,000元，上訴人得以 此部分款項主張抵銷等語。惟查，上訴人主張被上訴人有遲 延完工之事實，為被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說 ，惟本件上訴人未能舉證證明被上訴人有遲延完工之事實， 參以證人即包商張瑞平在原審證稱系爭工程全部包含修改部 分於96年7月8日完工等語（見原審卷第 129頁），應認被上 訴人抗辯本件工程並無遲延完工等語為真，是上訴人抗辯因 被上訴人遲延完工應賠償其 225,000元，並主張以此部分金 額與其應支付之工程款抵銷等語，亦無理由，不應准許。㈤、被上訴人附帶請求變更修改之材料款 260,296元，是否有理 由？被上訴人主張因該變更修改追加部分之工程並非整體且 範圍確定，而係局部、分散，且是上訴人隨時指示之工程， 故無法預先估計工程規模及金額，故採工料分開、事後結算 之方式，亦即俟工程完工後，依可請領之工資，再推算使用 之材料多寡計價請款，依系爭契約書附件之工料分析單所示 ，工料總價為每平方公尺 870元，其中工資部分為每平方公 尺300元，因此材料費即應為每平方公尺570元，準此，即可 由工資總數 137,000元推算使用材料總數共為456.66平方公 尺，故材料費共計260,296元（即工資總數/300570）云云 ，惟為上訴人所否認。按被上訴人主張本件工程因高度設計 變更、修改，上訴人尚須給付材料款 260,296元等語。惟查 ，本件工程經原審囑託台灣省建築師公會現場實際查勘丈量 並比對工程施工圖說詳細計算數量，鑑定人台灣省建築師公 會指派之建築師王文芳在原審會同勘驗時表示略以：此涉及 雙方約定事項，且無變更設計圖說，從原始設計圖與現場狀 況，無從比對，此部分無法鑑定等語，有勘驗筆錄在原審卷 足稽（見原審卷第64頁），足認本件已無從比對變更修改部 分為何，被上訴人於未能舉證證明修改前後耗材之數量各為 何之情況下，僅依其可請領之工資推算其使用之材料多寡， 並憑以向被上訴人請求，自不足採信。




五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工 程款981,582元（計算式：2,708,623元＋183,848＋523,288 ＋65,823－2,500,000元＝981,582）及自起訴狀繕本送達之 翌日即97年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算 之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，並無 理由，不應准許。原審因而就上開應准許部分，為上訴人敗 訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免 假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部 分，原審為被上訴人敗訴判決，核無不當，被上訴人附帶上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核 後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。據上論結，本件上訴、附帶上訴均無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
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