臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第220號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 熊治璿律師
複 代理人 林巧雲律師
丁○○
上 訴 人 乙○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 戊○○
丙○○
上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民
國98年5月12日臺灣臺中地方法院97年度訴字第3057號第一審判
決提起上訴，本院於98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。（原判決主文第一項記載『確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣行為無效』，更正為『確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣契約無效』）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按判決如有誤寫、誤算及其他類此之顯然錯誤者，法院得隨 時或依聲請更正之；其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法 第232條第1項定有明文，此於裁定亦準用之，同法第239條 亦有明定。另按「判決書如有誤寫、誤算及其他顯然錯誤者 ，法院固得隨時更正之，惟其所謂顯然錯誤者，乃指判決中 所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言」（最高法院18 年聲字第307號判例意旨參照）。再按「判決中顯然之錯誤 ，得由法院自行更正者，不以出於法院之過失為必要。即本 於當事人之陳述或書狀之記載所致之錯誤，亦得以裁定更正 之。又關於當事人之姓名或名稱，因表示不正確發生之顯然 錯誤，苟未變更該當事人之同一性，亦有民事訴訟法第232 條第1項規定之適用」（最高法院72年度台抗字第490號裁定 意旨參照）。又本條項之規定，除法文所舉誤寫誤算外，如 關於當事人之表示不正確，代理人或法院之表示遺漏，判決 所記載之事實或理由有相矛盾之處，與夫主文之不完全等，
凡足生與法院真意相反之結果者，無論其錯誤係出自法院之 過失，抑係本諸當事人之陳述，皆得依本條項規定而更正之 （臺灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會民事類第41號 參照）。另依民國（下同）73年6月23日第一次民事庭庭長 會議決定㈡決議：「原判決如有誤寫誤算或其他類比顯然錯 誤之情形，其錯誤足以影響判決結果時，由本院廢棄原判決 發回更審。如其錯誤並不影響判決結果，得由本院自行訂正 時，則可在本院判決中予以註明，毋庸發回」。惟經查，原 審於判決事實理由中（尤見三、法院判斷），多次提及「買 賣之法律關係、買賣關係、買賣契約…等語」，足見原審及 被上訴人（即原審原告）真意係為「確認……買賣契約無效 」，而於判決主文誤寫為「確認……買賣行為無效」，揆諸 上開說明，被上訴人於98年8月10日向本院具狀聲請：【於 原審訴之先位聲明，及原判決主文、理由欄將『確認被告己 ○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○ 段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1 號未保存登記建號所為之買賣行為無效』，更正為『確認被 告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市 ○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、17 9之1號未保存登記建號所為之買賣契約無效』】，核無不合 。本件爰就被上訴人更正後之先位聲明「確認被告己○○與 被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321 地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保 存登記建號所為之買賣契約無效」，是否有理由予以審酌， 合先敍明。
二、又被上訴人於本院98年10月28日準備程序中就其於原審之備 位聲明「⑴己○○與乙○間就台中縣豐原市○○路179建物 及台中縣豐原市○○路179之1號建物，權利範圍全部，所為 買賣行為，應予撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。」部分撤回 ，並為上訴人所不爭，應予准許。故此部分，本院毋庸審酌 之，亦一併敍明。
三、按確認法律關係之訴，依民事訴訟法第247條第1項之規定， 非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受 確認判決之法律上利益，乃指法律關係之存否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而該項危險得以對於被 告之確認判決予以除去者而言。本件原告即被上訴人為乙○ 之債權人及上述台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存 登記建物（下稱系爭建物）所坐落基地坐落台中縣豐原市○ ○段第321號土地（下稱系爭土地）之抵押權人，乙○將系 爭建物出賣予己○○，雖因無法辦理所有權移轉登記，致己
○○不能取得建物之所有權。惟如其買賣之法律關係有效， 己○○即因而取得該房屋占有、使用、收益及處分之權，乙 ○則無法續為使用收益。被上訴人不僅於聲請強制執行拍賣 抵押土地時，因系爭土地上建物已由己○○取得事實上處分 權，致減損抵押土地價值之虞，該買賣關係是否存在，顯足 使被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，並得以對於乙○ 、己○○之確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上 利益。
貳、實體方面：
甲、被上訴人（即原告）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、被上訴人對上訴人乙○有借款債權，取得執行名義（原審 95年度執字第41965號債權憑證，本金為新臺幣《下同》1 0,162,964元，及其利息、違約金，見鈞院卷174、175頁 之上開債權憑證，及原審卷5、6頁之原審94年5月24日核 發之94年度促字第24803號支付命令、確定證明書）後， 於96年7月5日聲請執行乙○所有坐落台中縣豐原市○○段 第321號及同段第295號土地（見鈞院卷176至178頁土地謄 本），因321號土地上有乙○所興建未辦保存登記建物即 門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號，且乙○為 系爭建物之原始起造人。被上訴人乃聲請一併予以執行（ 原審96年度執字第43035號請求返還借款強制執行事件） ，至97年4月1日上開標的物經特別拍賣後減價拍賣仍無人 應買或承受，視為撤回執行，而執行程序因而終結，原審 並於97年4月8日函請號台中縣豐原地政事務所塗銷系爭32 1號土地及系爭建物，而台中縣豐原地政事務所於97年4月 17日以豐地登字第0970003918號函原審法院已於97年4月1 1日塗銷登記完畢（見本院卷168頁）。於上開強制執行期 間，訴外人林銘星（即林洹谷《係乙○之子》）與上訴人 己○○均表示願繳款，己○○並多次簽發4支票代償（即 己○○設於合作金庫銀行太原分行、發票日依序為96年3 月13日、96年3月27日、96年5月19日、96年6月2日，金額 依序為104,000元，見原審卷8至12頁），要求被上訴人撤 回執行，上開執行標的物查封登記於97年4月11（誤載為8 ）日塗銷後，因乙○仍無誠意清償債務，被上訴人於97年 4月30日再以原審95年執字第41965號債權憑證（金額為10 ,162,964元），及原審94年度促字第20809號支付命令（
金額為8,235,367元，見原審卷3、4頁原審94年度促字第 20809號支付命令及其確定證明書），合計18,398,331元 （10,162,964元＋8,235,367元＝18,398,331元）聲請對 上開第295號土地，及系爭321號土地及系爭建物再為強制 執行（即原審97年度執字第33017號返還借款強制執行事 件），原審於97年5月7日函請台中縣豐原地政事務所查封 系爭土地及建物，台中縣豐原地政事務所並於97年5月7日 查封完畢。原審復於97年5月29日上午9時50分至系爭土地 及建物查封，並定於97年7月15日下午3時進行詢價。詎己 ○○卻於97年7月9日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物 已於97年4月11日由其向乙○買受，所有權已屬於伊，請 求執行法院撤銷執行處分，並提出建築改良物買賣所有權 移轉契約書《下稱系爭系爭建物買賣契約，見原審卷27、 28頁》」云云（見原審卷14、15頁）；乙○亦於97年7月1 5日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日 出賣予己○○，所有權已屬己○○所有，原審予以查封， 顯已違法」云云（見鈞院卷169、170頁）。顯然該買賣行 為係乙○為避免系爭建物遭強制執行，與己○○通謀虛偽 意思表示所為，渠等上開買賣行為依民法第87條規定應屬 無效。
㈡、按物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法 第758條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而 為例外，最高法院62年台上字第2414號判例參照。且依照 最高法院47年台上字第705號判例見解可知，僅有不是因 法律行為而取得的不動產（如占有等），取得所有權方可 不以登記為要件。而買賣為雙務契約，出賣之一方須交付 標的物予買受人並須使買受人取得標的物之所有權，買受 之一方則須交付約定價金予出賣人，此即買賣行為之對價 關係，己○○未提出交付買賣價金之證據，難認上訴人2 人間確有買賣之事實。
㈢、被上訴人已提出己○○知悉並曾代乙○繳交欠款之證明， 依96年8月9日原審96年度執二字第43035號強制執行查封 筆錄之記載：「．．在場人己○○稱是債務人（即乙○） 的姪子，土地上有179號未保存登記建物，均為債務人所 有，債務人自住」（見原審卷38、39頁），足見己○○明 知乙○積欠被上訴人債務，系爭建物因被上訴人聲請拍賣 ，至97年4月30日被上訴人再次聲請執行時（原審97年度 執字第33017號），期間不過3個月，己○○卻提出異議表 示已取得系爭建物之所有權，上訴人等意圖脫產避免強制 執行而為通謀虛偽之買賣行為已甚為明顯，爰請求判決如
先位聲明。
㈣、另按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權 人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權 人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。本件 己○○雖於94年10月31日對訴外人豐雄鞋業股份有限公司 （下稱豐雄公司）及林銘星（即林洹谷）所簽發之4紙支 票聲請核發支付命令（金額為合計5,423,400元，見原審9 4年11月10日94年度促字第59306號支付命令，見鈞院卷17 2頁、原審卷40至46頁），惟該4紙支票為豐雄公司所簽發 ，僅有林銘星背書，乙○未於支票上背書，該4紙支票與 乙○無關，遑論該支付命令並無確定證明書。縱乙○曾承 諾願代其子林銘星清償其對己○○之債務，故將系爭建物 作價賣予己○○，然上訴人2人間就系爭建物之97年4月11 日買賣行為，係在被上訴人第一次對乙○之不動產執行（ 原審96年度執二字第43035號）之後，且己○○於96年8月 9日上午10時40分系爭不動產查封時，在現場表明系爭建 物為乙○所有，且為乙○自住，可見上訴人2人間就系爭 建物之買賣行為，縱非通謀虛偽所為，己○○亦明知該行 為有損害於被上訴人之權利，則上訴人2人間買賣行為已 達被上訴人得請求法院撤銷之要件，爰依民法第244條第2 項規定請求如備位聲明。
㈤、聲明：「⒈先位聲明：⑴確認己○○與乙○間就系爭建物 ，權利範圍全部，於97年4月11日所為之買賣契約無效。 ⑵訴訟費用由上訴人負擔；⒉備位聲明⑴己○○與乙○間 就系爭建物，權利範圍全部，所為買賣契約，應予撤銷。 ⑵訴訟費用由上訴人負擔。」（備位之訴部分，被上訴人 已於本院98年10月28日準備程序中撤回，本院不再審酌） 。
㈥、原審判決：確認己○○與乙○間就系爭建物，權利範圍全 部，於97年4月11日所為之買賣契約無效，並無不合。上 訴人之上訴為無理由。爰答辯聲明如上述。
㈦、於本院補充陳稱：
⒈被上訴人對乙○之債權，如原證一、原審94年促字第248 03號支付命令暨確定證明書（與原審95執八字第41965號 債權憑證，係屬同一債權）、及原審94年促字第20809號 支付命令暨確定證明書（與原審95執八字第15964號債權 憑證，係屬同一債權）所示（詳如附件），合計18,398, 331元（即10,162,964元＋8,235,367元）。 ⒉己○○與乙○間之系爭建物買賣契約是否為通謀虛偽意思 表示下成立之契約？
⑴依己○○前向原審所遞書狀，表示系爭建物係其於97年 4月11日向乙○購買（見原審卷14、15、25頁）；惟其 於原審98年2月24日言詞辯論時卻陳稱系爭建物係其於 94年5月向上訴人乙○買受（見原審卷51頁反面）；而 於97年7月16日原審97民執八字第33017號執行調查筆錄 ，亦供述於94年間向乙○買受（見本院卷141頁），故 對系爭建物如此重大社會交易活動，買賣成立時點供述 ?如此反覆，足顯該買賣契約成立之虛偽性。
⑵另己○○與乙○間就系爭建物所成立之買賣所有權移轉 契約之簽名字跡，顯與乙○簽立於被上訴人之授信借據 等資料不符，依肉眼即可明顯分辨，此正可說明系爭建 物成立之買賣契約非乙○親簽，足以證明上訴人等簽立 之系爭建物買賣契約之虛偽性（見鈞院卷149、150頁被 上證二）。
⑶己○○係於96年3月開始，代償上訴人乙○與被上訴人 之債務（兩人非債之履行有利害關係者），而其代償金 額僅計416,000元（見原審卷8至12頁4張支票，每張104 ,000元，合計416,000元，此部分為雙方不爭執）；惟 查，系爭建物所成立之買賣價金為890,700元，上訴人 等就差價474,700元，從原審至今皆未提出給付證明或 資金流向等；依民事訴訟法第277條規定，上訴人等就 該部分自應負舉證不利之敗訴責任。
⑷依民法第345條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移 轉財產權於他方，他方支付價金之契約。民法第369條 規定，買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或 契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。本件己○○ 於96年3月開始，代償乙○與被上訴人之債務，惟於97 年4月11日始就系爭建物成立買賣契約，然上訴人等從 未提出買賣標的物與其價金之交付非同時為之之書面約 定，此亦足以說明買賣契約係上訴人等為阻撓被上訴人 強制執行，而於通謀虛偽意思表示下成立之契約。 ⑸況依上訴人等成立之系爭買賣契約內容觀之，系爭建物 坐落之土地（即南陽段第321地號土地），竟不在其買 賣移轉所有權範圍！亦即僅『買賣系爭建物，而不買賣 建物坐落之土地』，此有違社會交易習慣之常理，雖己 ○○辯稱該土地部分，被上訴人有設定抵押權故沒有辦 理過戶（詳證物三原審97年度訴字第3057號判決書內容 4頁）。惟僅『買賣系爭建物，而不買賣建物坐落之土 地』相較『買賣系爭建物，並買賣建物坐落之土地』， 對系爭建物處分價值而言，顯然更為貶落，亦不合常理
；故上訴人等對系爭建物成立之買賣契約，顯然僅係為 阻撓被上訴人強制執行而設。
⑹另己○○於原審陳稱：「系爭建物係乙○用來抵其子訴 外人林銘星之債務，並簽訂系爭買賣契約」云云，則乙 ○應已知悉系爭建物已出售予己○○，況乙○之原審訴 訟代理人林銘星，於原審審理時曾稱「乙○應知道系爭 建物已經賣給己○○」（見原審卷52頁正面），則為何 於原審96年度執字第43035號強制執行事件96年8月9日 原審執行查封時，己○○還恐乙○知悉系爭建物已非乙 ○（詳原審97年度訴字第3057號判決書內容）？可見系 爭建物之買賣，乙○可能始終被蒙在鼓裡毫不知情，何 來成立買賣契約之有？
⑺上訴人等多次就系爭建物買賣成立時點供述反覆，就連 上訴人等謊稱乙○之作保債務，於鈞院與原審之金額皆 不一致，且上訴人等就系爭建物買賣之對價性，至今皆 未提出給付證明或資金流向等，足以證明上訴人等於97 年4月11日所為之系爭建物買賣契約，為通謀虛偽意思 表示，自始無效。
⒊己○○是否為乙○之債權人？
⑴從原審至今，己○○從未提出有關乙○具名之借據或本 票等書面憑證及執行名義，以證明其為乙○之債權人， 而僅於鈞院審理時，倉促提出原審98年度司促字第2962 1號支付命令（見鈞院卷113頁，尚未確定），可見該支 付命令係上訴人等為營造通謀虛偽意思買賣契約之對價 性及有償性之假債權（此部分爭執，請鈞院傳訊乙○， 即可知曉）。
⑵縱上開支付命令已確定，依民事訴訟法第447條規定， 應禁止其於第二審提出新攻擊或防禦方法，方符合民事 訴訟第二審採續審制之精神。
⑶己○○於99年1月8日所呈鈞院之民事準備狀稱：「乙○ 為訴外人林銘星之母，自93年起林銘星先後向其（指己 ○○）借貸，林銘星並提供自己及順德寶星公司、豐雄 公司名義開立11張支票予己○○，惟到期後均未能兌現 。嗣乙○於94年12月28日立同意書，承諾如林銘星未於 96年6月30日前清償債務，同意就9,867,062元之債務負 連帶保證責任，己○○遂以該承諾書向原審聲請支付命 令，並確定在案。此外，上訴人乙○亦簽下1,000,000 元之本票。基於上述，己○○為乙○之債權人」云云。 惟，本件於原審（臺中地方法院97年度訴字第3057）審 理時，上訴人等皆從未提及：乙○同意就其子林銘星積
欠己○○9,867,062元之債務負連帶保證責任，及簽發1 ,000,000元之本票之事（惟於原審時，己○○卻自認林 銘星僅積欠其8,400,000元），相關承諾書及本票亦從 未提示於原審，僅於鈞院審理時，倉促以支付命令及本 票裁定取得債權憑證，以營造己○○為乙○之債權人之 假象。故被上訴人對上訴人等於鈞院審理本件時，始提 出己○○為乙○之債權人之事證，依民事訴訟法第197 條規定，向鈞院提出異議，請鈞院依民事訴訟法第447 及448條等相關規定，於本件審理時就上訴人等於鈞院 審理本件期間始取得並提出之債權憑證，禁止其提出或 不予審究，方能維護被上訴人訴訟程序利益，更符「第 二審乃第一審言詞辯論之續行，第二審以第一審辯論終 結時之訴訟狀態進行」之精神，以期使審理集中化。乙、上訴人己○○、乙○（即被告）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、按虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87 條第1項規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為須 經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免 強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷 之債務人之行為。最高法院50年台上字第547號判例參照 。又所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故 意為非真意之表示而言，故相對人不僅需表意人非真意， 並須就表意人非真意之意思表示相與，為非真意之合意， 始為相當。否則，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責任。最高法院48年台上字第29號判例 參照。次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不 生效力。如非依法律行為而取得者，不以登記為取得所有 權為要件，但有相當之證明時，即可認為有所有權存在， 而得據以排除強制執行。最高法院47年台上字第705號判 例參照。縱使債務人之處分有無效之原因存在，在債權人 未提起確認所有權不存在之訴，並有勝訴之確定判決以前 ，其所有權仍不失其效力。
㈡、系爭建物係乙○於97年4月11日出賣予己○○，有系爭建 物買賣契約及契稅繳款書等（見原審卷27至30頁）為證。 被上訴人既主張上訴人間上開買賣行為係通謀而虛偽意思
表示，被上訴人自應就此事實負舉證責任。被上訴人與己 ○○均係乙○之債權人，地位相等，依民法第244條第3項 規定，原告於未獲得確認所有權不存在之訴勝訴前，原告 無權向法院聲請撤銷上訴人相互間之買賣。
㈢、林銘星即乙○之子向己○○借8,400,000元，林銘星分別 以豐雄公司、順德寶星公司簽發支票以為清償，但屆期均 未獲兌現，己○○曾分別對之向原審聲請核發債權金額5, 423,400元、1,385,562元之原審94年11月10日94年度促字 第59306、59307號支付命令在案（見鈞院卷172、173頁） 。嗣乙○願將系爭建物移轉予己○○，以抵付林銘星上開 欠款，己○○不知道系爭建物有無辦理保存登記，己○○ 係於94年5月間向乙○購買系爭建物，因系爭321號土地部 分有設定抵押權（設定本金最高限額13,200,000元抵押權 ，見鈞院卷177頁土地登記謄本），故沒有辦理過戶，並 由己○○先代墊利息，乙○曾簽發本票作為己○○代墊利 息之證明，故己○○自94年5月起即負責繳付系爭建物利 息，惟未曾居住其內，但己○○於97年5月13日將系爭建 物出租予訴外人柯錫鴻，租期自97年5月13日起至102年5 月12日止（見鈞院卷117、118頁）。而於原審96年度執二 字第43035號96年8月9日查封系爭建物時，雖然系爭建物 所有權已屬己○○所有，惟因乙○當時中風在現場，恐其 受刺激，故於查封時己○○才稱系爭建物為乙○所有等語 置辯。答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
㈣、原審判決：確認己○○與乙○間就系爭建物，權利範圍全 部，於97年4月11日所為之買賣契約無效，自有違誤。上 訴聲明如上述。
㈤、於本院補充辯稱：
⒈原審判決固以「原告（即被上訴人）主張被告（即上訴人 ）乙○、己○○間於97年4月11日之買賣契約因意思表示 為通謀虛偽之意思表示，固為乙○、己○○所否認，並辯 稱：因林銘星積欠己○○8,400,000元債務，乙○乃將系 爭建物以買賣方式作價抵償債務，有系爭建物買賣契約、 及97年契稅繳款書等可憑云云。惟查，己○○於本院97年 度執字第33017事件中，具狀表示系爭建物伊已於97年4月 11日向乙○買受，有民事強制執行聲明異議狀影本附卷可 憑。惟於本院審理時供稱略以：系爭建物伊係於94年5月 份向乙○買受，本院96年度執二字第43035號強制執行事 件於96年8月9日查封時，因為乙○中風，伊不希望乙○聽 到房子已經是伊的，受到刺激，雖然房子是伊的，乙○還 是可以住那裡等語（見本院98年2月24日言詞辯論筆錄）
，是系爭建物究係何時出售予己○○即屬可疑。又己○○ 稱系爭建物係乙○用來抵其與林銘星之債務，並簽訂買賣 契約書，則乙○應已知悉系爭建物已出售予己○○，況乙 ○訴訟代理人林洹谷（即林銘星）於本院審理時陳稱乙○ 應該知道系爭建物已經賣給己○○，則為何查封時己○○ 還恐乙○知悉系爭建物已非乙○所有…」為由認定乙○與 己○○之買賣契約為通謀虛偽之意思表示，惟查，原審判 決理由容有下述違誤，以下分述之
⒉己○○確為乙○之債權人：
本件乙○為林銘星之母，林銘星先後持11張支票，自93年 8月至94年7月先後向己○○借款，並以自己及順德寶星公 司、豐雄公司名義開立11張支票予己○○，金額合計9,86 7,062元（見鈞院卷162、164、165、166頁之支票）。惟 到期後系爭11張支票均已拒絕往來未能兌現。後林銘星邀 乙○與己○○協商，乙○於94年12月28日承諾如林銘星未 於96年6月30日前清償債務，同意與林銘星負連帶保證責 任（見鈞院卷161頁之承諾書即上證3），惟林銘星未能清 償債務，是乙○自96年6月30日起即為林銘星之連帶保證 人，己○○遂以該承諾書向原審聲請支付命令（見鈞院卷 167頁之上證4），經原審於98年7月30日准予核發98年度 司促字第29621號支付命令後（見鈞院卷113頁上證1）， 乙○並未異議，該支付命令確定在案（見鈞院卷226頁上 證5）。此外，乙○與林銘星亦於94年11月30日共同簽發 1,000,000元之本票，經己○○向原審聲請本票裁定，亦 經原審98年8月11日准予核發98年度司票字第6303號本票 裁定，並已確定在案（見鈞院卷199至201頁之本票裁定及 確定證明書）。職是，己○○確實為乙○之債權人，債權 金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10 ,867,062元
⒊己○○與乙○間之系爭建物買賣契約非為通謀虛偽意思表 示下成立之契約：
⑴按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，該第三人應負舉證之責。」，最高法院48年台上字 第29號判例著有意旨可參。最高法院27年上字第2622號 判例同其意旨。
⑵如前所述，本件乙○為林銘星之母，林銘星向己○○借 貸，乙○為替其子清償債務，先於94年5月間答應己○ ○將系爭建物出售予己○○（此為己○○於原審98年2 月24日言詞辯論期日所述於94年5月買受系爭建物之由 來，見原審卷51頁反面）。惟林銘星仍無法據以清償積
欠己○○之債務，林銘星遂於94年12月28日協商乙○， 由乙○簽署承諾書予己○○（即上證3）。然而林銘星 仍無法按承諾書之期限清償債務，己○○遂要求系爭建 物應有正式買賣契約及更改稅籍，此為97年間契稅繳款 之由來（見原審卷29、30頁），是系爭建物確實已由己 ○○買受。
⑶己○○取得系爭建物後，並將系爭建物於97年5月13日 出租予柯錫鴻（見鈞院卷117、118頁之上證2民間公證 人黃章旗公證之系爭建物租賃契約書），如系爭建物非 己○○所買受，系爭建物之原所有人乙○當會立即異議 ，何以同意由第三人即己○○任意出租其所有物？ ⑷又被上訴人亦自承己○○有清償利息（此為不爭執事項 二），若系爭建物非己○○所有，己○○何需支付每月 104,000元之利息?
⑸己○○間之買賣行為有系爭建物買賣契約及契稅繳款書 可稽，依前揭最高法院判例意旨，被上訴人應就乙○、 己○○間之買賣契約有何通謀虛偽為舉證。
⑹末查，被上訴人固提出原審96年度執二字第43035號強 制執行事件96年8月9日之查封筆錄，主張己○○於當時 自承系爭建物為乙○所有，然觀之該查封筆錄，己○○ 並未稱系爭建物為乙○所有，且若系爭建物非己○○所 有，而係乙○所有，系爭建物是否被查封、拍賣與己○ ○何干？己○○根本無須於查封時到場，並同意擔任查 封標的物之保管人。故不能以己○○未於查封時表示異 議，逕斷系爭建物非己○○所有。是被上訴人應就乙○ 、己○○間買賣契約有何通謀虛偽為其他舉證，否則應 為不利於被上訴人之判斷。
⒋綜上所述，系爭建物確實已由己○○所買受，詎原判決不 察，對於有利上訴人之事證未詳加勾稽論述，率爾認定上 訴人間之買賣契約為通謀虛偽意思表示，其認事用法容有 違誤。
丙、不爭執事項：
一、被上訴人於97年4月30日向原審民事執行處聲請執行乙○所 有台中縣豐原市○○段321號土地（案號：原審97年度執字 第33017號），且聲請一併執行其上未辦保存登記系爭建物 即門牌號碼為台中縣豐原市○○路179、179之1號建物（見 原審卷12、13頁之原審97年度執字第33017號通知，及本院 卷177、178頁之系爭第321號土地謄本）。二、己○○係於96年3月13日、3月27日、5月19日、6月2日，代 償乙○之子林銘星與被上訴人之債務（見原審卷8至11頁之
支票4張，每張為104,000元，合計416,000元）。三、己○○於97年5月13日將系爭建物出租予訴外人柯錫鴻（見 見本院卷117、118頁之上證2民間公證人黃章旗公證之系爭 建物租賃契約書）。
丁、爭執事項：
一、己○○是否為乙○之債權人？
二、己○○與乙○就系爭建物成立之買賣契約是否為通謀虛偽意 思表示下成立之契約？
戊、本院判斷：
一、被上訴人主張：其為乙○之債權人，對乙○有借款債權，取 得執行名義（原審95年度執字第41965號債權憑證，本金為1 0,162,964元，及其利息、違約金，見本院卷174、175頁之 上開債權憑證，及原審卷5、6頁之原審94年5月24日核發之9 4年度促字第24803號支付命令、確定證明書）後，於96年7 月5日聲請執行乙○所有系爭第321號及同段第295號土地（ 見本院卷176至178頁土地謄本），因系爭321號土地上有乙 ○所興建未辦保存登記建物即門牌號碼台中縣豐原市○○路 179、179之1號，且乙○為系爭建物之原始起造人。被上訴 人乃聲請一併予以執行（原審96年度執字第43035號請求返 還借款強制執行事件），至97年4月1日上開標的物經特別拍 賣後減價拍賣仍無人應買或承受，視為撤回執行，而執行程 序因而終結，原審並於97年4月8日函請號台中縣豐原地政事 務所塗銷系爭321號土地及系爭建物，而台中縣豐原地政事 務所於97年4月17日以豐地登字第0970003918號函原審法院 已於97年4月11日塗銷登記完畢（見本院卷168頁）。嗣因乙 ○仍無誠意清償債務，被上訴人於97年4月30日再以原審95 年執字第41965號債權憑證（金額為10,162,964元），及原 審94年度促字第20809號支付命令（金額為8,235,367元，見 原審卷3、4頁原審94年度促字第20809號支付命令及其確定 證明書），合計18,398,331元（10,162,964元＋8,235,367 元＝18,398,331元）聲請對上開第295號土地，及系爭321號 土地及系爭建物再為強制執行（即原審97年度執字第33017 號返還借款強制執行事件），原審於97年5月7日函請台中縣 豐原地政事務所查封系爭土地及建物，台中縣豐原地政事務 所並於97年5月7日查封完畢。原審復於97年5月29日上午9時 50分至系爭土地及建物查封，並定於97年7月15日下午3時進 行詢價。己○○卻於97年7月9日向原審具狀聲明異議主張「 系爭建物已於97年4月11日由其向乙○買受，所有權已屬於 伊，請求執行法院撤銷執行處分，」云云（見原審卷14、15 頁）；乙○亦於97年7月15日向原審具狀聲明異議主張「系
爭建物已於97年4月11日出賣予己○○，所有權已屬己○○ 所有，原審予以查封，顯已違法」云云（見本院卷169、170 頁）等情，除有上述卷證外，並經本院依職權調取上述原審 96年度執字第43035號、97年度執字第33017號請求返還借款 強制執行事件執行卷、94年度促字第24803號、94年度促字 第20809號支付命令卷核閱無訛，且為上訴人所不爭，堪信 為真實。
二、被上訴人主張乙○、己○○間於97年4月11日之系爭建物買 賣契約因意思表示為通謀虛偽之意思表示，其買賣契約無效 等語；惟為乙○、己○○所否認，並於原審辯稱：「因乙○ 之子林銘星積欠己○○8,400,000元債務，乙○乃將系爭建 物以買賣方式作價抵償債務，有建物買賣所有權移轉契約書 及97年契稅繳款書等可憑」云云。再於本院辯稱：「乙○為 林銘星之母，林銘星先後持11張支票，自93年8月至94年7月 先後向己○○借款，並以自己及順德寶星公司、豐雄公司名 義開立11張支票予己○○，金額合計9,867,062元（見本院 卷162、164、165、166頁之支票）。惟到期後系爭11張支票 均已拒絕往來未能兌現。後林銘星邀乙○與己○○協商，乙 ○於94年12月28日承諾如林銘星未於96年6月30日前清償債 務，同意與林銘星負連帶保證責任（見本院卷161頁之承諾
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