臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第89號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○
共 同
選任辯護人 陳銘傑律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院
98年度訴字第1488號，中華民國98年10月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第6531號、第7361號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○犯如附表壹及共同犯附表貳、參所示之罪，均累犯，各處如附表壹、貳、參所示之刑，應執行有期徒刑拾年。扣案如附表肆編號一所示之甲基安非他命共參拾陸包（毛重共壹貳玖點貳伍公克）及附表伍編號一所示之甲基安非他命共拾肆包（毛重共陸點玖公克）均沒收銷燬之。又扣案如附表肆編號二十所示之行動電話壹支及附表肆編號二三所示之其中新臺幣肆仟元沒收。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣貳萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣參萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○之財產連帶抵償之；又未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與丁○○之財產連帶抵償之。丁○○共同犯如附表參所示之罪，各處如附表參所示之刑，應執行有期徒刑陸年。扣案如附表肆編號壹所示之甲基安非他命共參拾陸包（毛重共壹貳玖點貳伍公克）沒收銷燬之。又扣案如附表肆編號二十所示之行動電話壹支及附表肆編號二三所示之其中新臺幣參仟元沒收。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1070號判決判處 有期徒刑一年，嗣因撤回上訴而告確定，入監執行後，甫於
93年9月2日假釋出監，迄93年12月5日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢。詎其仍不知悔改，與其友人丁○○、乙○均明 知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制 ，不得非法販賣及持有，竟均基於圖謀利益俾供己取得毒品 施用之營利意圖，或獨自一人，或與乙○，或與丁○○共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○ 於不詳時、地，向綽號「妹仔」之吳吟畇（另案審理）購入 甲基安非他命後，自98年3月22日起至同年7月21日止，將上 開甲基安非他命分裝販賣，其販賣之方式為：甲○○利用門 號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話作為聯絡販賣第二級毒品 之工具，俟如附表壹、貳、參所示之購毒者撥打上開行動電 話後，即由甲○○接聽聯繫買賣交易之毒品數量、金額，再 由甲○○獨自一人（附表壹），或由甲○○將毒品交由乙○ （附表貳），或由甲○○將毒品交由丁○○（附表參），以 一手交錢、一手交貨之方式，至約定地點完成甲基安非他命 交易之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表壹、貳 、參所示之鄭小萍、鍾潘佑勤、蔡翔宇、林明俊、馬佩君、 吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙信昌、王大吉等人。二、嗣於98年7 月28日晚間11時15分許，為警持搜索票至甲○○ 位於彰化縣彰化市○○路○段790巷3號之居所搜索，扣得如 附表肆編號一至四二所示之物；於98年7月29日上午7時21分 許，為警持搜索票至乙○位於彰化縣彰化市○○路○段920 巷140弄33號之住所搜索，扣得如附表伍編號一至三所示之 物；又於98年7月29日凌晨1時許，為警持搜索票至丁○○位 於彰化縣彰化市○○路195巷45號之住所搜索，扣得如附表 陸編號一所示之物，因而查悉上情。甲○○嗣於偵查中供出 毒品甲基安非他命之來源，經檢察官追查因而查獲販賣毒品 之上手吳吟畇其人。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局、海巡署岸巡三總隊報請臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵
查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨 參照）。揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其 內容係有關被告甲○○使用門號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話與證人鄭小萍、鍾潘佑勤、蔡翔宇、林明俊、馬佩君、 吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙信昌、王大吉討論購買毒品之 事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所 謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。次按，有事實 足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪 嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調 查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官 依司法警察機關聲請或依職權聲請法院核發，審判中由法官 依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定 有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號 、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查依卷附通訊監 察書（98年度聲監字第151、335、359、389號、98年度聲監 續字第276號）及其附表之記載，法官依行為時之通訊保障 及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警
察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，而上開監 聽譯文之內容，被告甲○○、乙○、丁○○及其等之辯護人 、公訴人於審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本 院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監 聽譯文自有證據能力。
二、本件扣案如附表肆編號一、二十、二三、二五、三八、三九 至四一及附表伍編號一所示之物，均為員警持法院核發之搜 索票（98年度聲搜字第1477號，見警卷第40、59、99頁）搜 索而扣得，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件扣 案之上開物品，均係依法定程序合法所扣得，當有證據能力 。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之證人鄭小萍、鍾潘佑勤、蔡翔宇、 林明俊、馬佩君、吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙信昌、王大 吉於警詢、偵訊時之證述，公訴人及被告甲○○、乙○、丁 ○○暨其等之辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○、丁○○於偵訊及審 理時均坦承不諱，並經證人鄭小萍、鍾潘佑勤、林明俊、馬 佩君、吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙信昌、王大吉於警詢、 偵訊中及證人蔡翔宇於警詢、偵訊及原審審理時均證述綦詳 ，且有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份、證人鍾潘佑勤、蔡翔宇、林明俊、馬佩君、吳豐旭、詹 木生、黃漢堂、趙信昌、王大吉之指認犯罪嫌疑人指認表共 9紙，及馬佩君駕駛車牌號碼5287—NE號自小客車與被告乙 ○交易之監視翻拍照片5張、被告乙○住處照片1張、吳豐旭 與被告乙○交易監視翻拍照片3張、鄭小萍毒品交易地點現 場照片12張、黃漢堂與被告甲○○交易之監視翻拍照片3張
在卷可稽，復有扣案如附表肆編號一、二十、二三、二五、 三八、三九至四一所示之甲基安非他命共36包、手機1支、 新臺幣一萬六千七百元、磅秤1個、分裝袋1個及SIM卡共3張 及附表伍編號一所示之甲基安非他命共14包可資佐證，又扣 案之白色結晶體共50包，經彰化縣警察局鹿港分局以煙毒檢 驗包測試之結果，均呈安非他命反應（其中36包毛重為129. 25公克，另14包毛重為6.9公克），有毒品初步檢驗報告單2 紙附卷可參，被告甲○○、乙○、丁○○之自白，堪與事實 相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告甲○○、丁○○、乙○於有償交付甲基安非他命之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判 處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其 販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣甲基安非他命係 違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格， 係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量 俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本件如附表壹、貳、參所示之購毒者與被告甲○○、乙○、 丁○○僅係因購買毒品而認識，均非至親，且如附表壹、貳 、參所示之甲基安非他命交易均屬有償行為，被告甲○○、
乙○、丁○○係前往特定約定地點交付毒品並收取價款，倘 非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付 第二級毒品之理，足認被告甲○○、乙○及丁○○主觀上均 確有營利之意圖甚明。
三、綜上，本件被告甲○○、乙○、丁○○販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，均事證明確，足以認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、被告甲○○於單獨為如附表壹編號一所示、於與被告乙○共 同為如附表貳編號一、二所示之販賣第二級毒品行為後，毒 品危害防制條例部分條文業經修正，並於98年5月22日生效 施行，是被告犯罪後法律已有變更，茲依刑法第2條第1項之 規定，就法定刑罰本身暨與罪刑有關其他法定加減原因等一 切情形，綜其全部罪刑之結果比較適用如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」修正後之條文，併科罰金之數額較修正前為高， 對被告並非有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條第一 項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至 第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、 第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條 則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」修正後之毒品危害防制條例第17條增列被告於偵查及 審判中均自白，得減輕其刑之規定，顯然修正後之新法對被 告較有利。
㈢綜合比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，基 於一體適用原則，就如附表壹編號一所示被告甲○○單獨、 如附表貳編號一、二所示被告甲○○與被告乙○共同販賣第 二級毒品之犯行，均以修正後之毒品危害防制條例之規定較 有利於被告，自應適用修正後之規定論處。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法製造、運輸或販賣。故核被告甲○ ○如附表壹編號一至十一、附表貳編號一至十一及附表參編 號一至七之所為、被告乙○如附表貳編號一至十一之所為、
被告丁○○如附表參編號一至七之所為，均係犯修正後毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○ 與被告乙○就附表貳編號一至十一所示之犯行，及被告甲○ ○與被告丁○○就附表參編號一至七所示之犯行，互有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○、丁○ ○各次販賣第二級毒品甲基安非他命前後，持有該毒品之低 度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告甲○○所犯如附表壹編號一至十一、附表貳編號一至十一 及附表參編號一至七所示各罪間，被告乙○所犯如附表貳編 號一至十一所示各罪間，被告丁○○所犯如附表參編號一至 七犯行之各罪間，均犯意各別，行為不同，應分論併罰。公 訴人另以補充理由書及於原審審理時將起訴之犯罪事實更正 為如附表壹、貳、參所示之犯罪事實，附此敘明。查被告甲 ○○前於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣彰 化地方法院以91年度訴字第1070號判決判處有期徒刑一年， 嗣經撤回上訴而告確定，入監執行後，甫於93年9月2日假釋 出監，並於93年12月5日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑 之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係 屬累犯，依刑法第47條第1項及第65條第1項之規定，除法定 刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。按犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後 毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告甲○○就如 附表壹編號一至十一、附表貳編號一至十一及附表參編號一 至七所示犯行，被告乙○就附表貳編號一至十一所示犯行， 被告丁○○就附表參編號一至七所示犯行，業據渠等於偵訊 、原審準備程序及審理時均自白在卷（偵字第6531號卷第23 1頁、偵字第6531號卷所附98年8月20日之偵訊光碟、原審卷 第56、123頁），合於前開修正後毒品危害防制條例第17 條 第2項所定減刑條件，爰均依法減輕其刑。查被告丁○○於 原審準備程序及審理中均坦認犯罪，惟關於其於偵查中是否 業已自白、坦認犯罪乙節，觀其於98年8月20日之偵訊筆錄 中雖有「請在場律師幫忙回答」、「同律師所言」之記載， 然其於偵查中並未選任辯護人，經本院勘驗附卷之該日偵訊 光碟結果，被告丁○○於偵查過程中雖未置一語，惟於檢察 官向其徵詢其意見是否同其他在場律師所言時，被告丁○○ 均點頭同意，於被告甲○○、乙○之選任辯護人為渠等為認 罪之答辯時，被告丁○○亦同意以在場律師所言充作其所為 之意思表示，本院因認被告丁○○於偵查中同亦有自白坦認 犯罪，併此敘明。次按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查臺灣彰化地方法院檢察署因被告甲○○於警 詢及偵查中之供述而查獲另案被告吳吟畇販賣毒品案，並經 臺灣彰化地方法院以98年度訴字第2036號判決有罪在案，有 臺灣彰化地方法院檢察署99年3月1日彰檢文孝98偵9903字第 8149號函暨所附臺灣彰化地方法院98年度訴字第2036號判決 書影本在卷可稽（本院卷第148至159頁），被告甲○○既供 出毒品來源使檢警機關因而查獲其毒品上源，自應再依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。被告甲○ ○所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之罪，同具有加重及減 輕事由，爰依法先加後減並遞減之。原審認被告乙○犯罪事 證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1 項、第28條、第51條第5款之規定（沒收部分詳後敘），審 酌被告乙○無犯罪前科，其為被告甲○○之友人，竟因貪圖 免費毒品之施用或基於朋友情誼，為被告甲○○交付毒品， 惟其於偵審時均坦承犯行，已見悔意等一切情狀，就其所犯 量處如附表貳主文欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑六年 二月，扣案如附表肆編號一所示之甲基安非他命共三十六包 （毛重共129.25公克）及附表伍編號一所示之甲基安非他命 共十四包（毛重共6.9公克）均沒收銷燬之。又扣案如附表 肆編號二十所示之行動電話一支沒收。未扣案之販賣第二級 毒品甲基安非他命所得新臺幣三萬一千五百元沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償之。 原審之認事用法及量刑，要無不合，被告乙○上訴未具事證 ，恣意指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。另原審對 被告甲○○、丁○○論科，固非無見，惟原審未詳查被告甲 ○○、丁○○分別合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項減輕刑罰之要件而未予減輕，已有可議；又被告丁○○本 件犯罪時間俱在98年5月22日之後，原判決既認定新修正毒 品危害防制條例業於98年5月22日公佈施行，卻又就被告丁 ○○所犯之罪贅為新舊法之比較，並適用修正前毒品危害防 制條例之規定予以論科，亦有未合；被告甲○○以其業供出 毒品上源供查緝，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，及被告丁○○以其業於偵查及審理中自 白坦認犯罪，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑云云，上訴指摘原判決不當，均有理由，原判 決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被 告甲○○、丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○有
多次毒品前科，被告丁○○於84年間有麻醉藥品管制條例之 前科，被告甲○○因缺錢施用毒品，明知甲基安非他命為第 二級毒品，具成癮性，濫行施用，非但對施用者身心造成傷 害，亦常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧 其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，致 生危害於社會甚鉅，而被告丁○○為被告甲○○之友人，竟 因貪圖免費毒品之施用或基於朋友情誼，為被告甲○○交付 毒品，惟被告等於審理時均坦承犯行，已見悔意，並考量其 犯罪目的、動機及犯罪參與之程度等一切情狀，就被告甲○ ○、丁○○所犯分別量處如附表壹、參主文欄所示之刑，就 主刑部分並分別定應執行之刑為有期徒刑十年、六年，以昭 炯戒。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器 具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意 旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第 四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人 與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應 沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。 如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」 （最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又所謂 「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合 ；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所 得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會 議決議意旨參照）。查：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之
販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決參照）。扣案 如附表肆編號一之甲基安非他命36包毛重共129.25公克，係 於被告甲○○之住處所查獲，且為被告甲○○所有供其販賣 之用，另附表伍編號一之甲基安非他命14包毛重6.9公克， 係於被告乙○所使用之機車內查獲，亦為被告甲○○所有供 其等販賣所用，均為查獲之毒品，揆諸前揭說明，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，均於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表肆編號二十之WIN II V520行動電話一支，為被 告甲○○所有供其販賣甲基安非他命之用，而扣案如附表肆 編號二三之新臺幣一萬六千七百元，其中之四千元（其金額 之認定以最有利於被告甲○○之認定），為被告甲○○最後 二次（如附表壹編號三及附表參編號七）販賣甲基安非他命 毒品所得，業據被告甲○○於原審審理時供述在卷，應均依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。 ㈢又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生 重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所 得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭 知、分別執行者不同（最高法院70年度臺上字第1186號判例 、最高法院95年度臺上字第6482、6051號判決可參）。被告 甲○○所為如附表壹編號一至十一單獨販賣第二級毒品甲基 安非他命所得為貳萬七千五百元，其中附表壹編號三之所得 一千元業已扣案，已如前述，故其餘之二萬六千五百元雖未 扣案，然應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。而被告甲○○、乙○如附表貳編號一至十一共同販 賣第二級毒品甲基安非他命之所得三萬一千五百元，雖未扣 案，然應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○及 乙○之財產連帶抵償之。又被告甲○○、丁○○如附表參編 號一至七共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得一萬三千 元，其中附表參編號七之所得三千元業已扣案，已如前述， 故其餘之一萬元雖未扣案，然應宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以甲○○及丁○○之財產連帶抵償之。 ㈣另被告甲○○供其聯絡販賣甲基安非他命所使用之00000000 00、0000000000、0000000000號門號，雖已扣案，但均非為 被告甲○○等三人所有，亦非登記於被告等三人之名下，而 其餘販賣甲基安非他命所使用之0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號門號，並未扣案，且均非為被告
甲○○等三人所有，亦非登記於被告等三人之名下，有卷附 之使用人申設資料在卷可稽；而扣案如附表肆編號二五、三 八之磅秤、分裝袋，亦非被告甲○○等三人所有，亦據被告 等三人供述在卷，均不另宣告沒收。至其餘扣案如附表肆、 伍、陸所示之物，均與本件販賣第二級毒品之犯行無關，亦 不另宣告沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條 第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第28條、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 陳 欣 安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附表壹：被告甲○○獨自一人犯販賣甲基安非他命罪部分┌──┬────┬───────┬────┬────┬───┬────────┐
│編號│販毒對象│聯絡及交易方式│交易時間│交易地點│金 額│ 主 文 │
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│ 一 │ 鄭小萍 │鄭小萍於98年3 │98年3 月│彰化縣彰│12000 │甲○○販賣第二級│
│ │ │月22日凌晨0 時│22日凌晨│化市南平│元 │毒品，累犯，處有│
│ │ │39分、同時41分│0 時49分│街秀傳醫│ │期徒刑貳年伍月。│
│ │ │、同時49分，以│許 │院前 │ │扣案如附表肆編號│
│ │ │其所持用之0987│ │ │ │二十所示之行動電│
│ │ │793910號行動電│ │ │ │話壹支沒收。未扣│
│ │ │話撥打被告何桂│ │ │ │案販賣第二級毒品│
│ │ │英所持用之0953│ │ │ │所得新臺幣壹萬貳│
│ │ │541873行動電話│ │ │ │仟元沒收，如全部│
│ │ │，雙方約定交易│ │ │ │或一部不能沒收時│
│ │ │之時間、地點後│ │ │ │，以其財產抵償之│
│ │ │，由被告甲○○│ │ │ │。 │
│ │ │獨自一人前往上│ │ │ │ │
│ │ │開交易地點交付│ │ │ │ │
│ │ │毒品，並收取價│ │ │ │ │
│ │ │金。 │ │ │ │ │
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│ 二 │鍾潘佑勤│鍾潘佑勤於98年│98年6 月│彰化縣彰│500元 │甲○○販賣第二級│
│ │ │6 月15日下午3 │15日下午│化市中山│ │毒品，累犯，處有│
│ │ │時28分許，以其│3 時40分│路之小時│ │期徒刑貳年伍月。│
│ │ │所持用之097229│許 │候大餅店│ │扣案如附表肆編號│
│ │ │9439撥打被告何│ │前 │ │二十所示之行動電│
│ │ │桂英所持用之09│ │ │ │話壹支沒收。未扣│
│ │ │00000000號行動│ │ │ │案販賣第二級毒品│
│ │ │電話，雙方約定│ │ │ │所得新臺幣伍佰元│
│ │ │交易之時間、地│ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │點後，由被告何│ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │桂英獨自一人前│ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │往上開交易地點│ │ │ │ │
│ │ │交付毒品，並收│ │ │ │ │
│ │ │取價金。 │ │ │ │ │
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│ 三 │ │鍾潘佑勤於98年│98年7 月│彰化縣彰│1000元│甲○○販賣第二級│
│ │ │7 月17日上午9 │17日上午│化三民市│ │毒品，累犯，處有│
│ │ │時36分、同時47│9時50分 │場附近之│ │期徒刑貳年伍月。│
│ │ │分，以其所持用│ │某牛肉麵│ │扣案如附表肆編號│
│ │ │之0000000000號│ │攤前 │ │二十所示之行動電│
│ │ │行動電話，撥打│ │ │ │話壹支及附表肆編│
│ │ │被告甲○○所持│ │ │ │號二三其中之新臺│
│ │ │用之0000000000│ │ │ │幣壹仟元均沒收。│
│ │ │號行動電話，雙│ │ │ │ │
│ │ │方約定交易時間│ │ │ │ │
│ │ │、地點後，由被│ │ │ │ │
│ │ │告甲○○獨自一│ │ │ │ │
│ │ │人前往上開交易│ │ │ │ │
│ │ │地點交付毒品，│ │ │ │ │
│ │ │並收取價金。 │ │ │ │ │
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│ 四 │蔡翔宇 │蔡翔宇於98年6 │98年6 月│彰化縣彰│1000元│甲○○販賣第二級│
│ │ │月17日下午6 時│17日晚上│化市中山│ │毒品，累犯，處有│
│ │ │26分、同日晚間│7 時 │國小旁 │ │期徒刑貳年伍月。│
│ │ │7 時10分許，以│ │ │ │扣案如附表肆編號│
│ │ │其所持用之0983│ │ │ │二十所示之行動電│
│ │ │121558號行動電│ │ │ │話壹支沒收。未扣│
│ │ │話，撥打被告何│ │ │ │案販賣第二級毒品│
│ │ │桂英所持用之09│ │ │ │所得新臺幣壹仟元│
│ │ │00000000號行動│ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │電話，雙方約定│ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │交易時間、地點│ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │後，由被告何桂│ │ │ │ │
│ │ │英獨自一人前往│ │ │ │ │
│ │ │上開交易地點交│ │ │ │ │
│ │ │付毒品，並收取│ │ │ │ │
│ │ │價金。 │ │ │ │ │
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│ 五 │ │蔡翔宇於98年7 │98年7 月│彰化縣彰│1000元│甲○○販賣第二級│
│ │ │月14日下午3時 │14日下午│化市中山│ │毒品，累犯，處有│
│ │ │59分許，以其所│4時許 │國小旁之│ │期徒刑貳年伍月。│
│ │ │持用之00000000│ │龍山寺 │ │扣案如附表肆編號│
│ │ │58號行動電話，│ │ │ │二十所示之行動電│
│ │ │撥打被告甲○○│ │ │ │話壹支沒收。未扣│
│ │ │所持用之098346│ │ │ │案販賣第二級毒品│
│ │ │7510號行動電話│ │ │ │所得新臺幣壹仟元│
│ │ │聯絡，雙方約定│ │ │ │沒收，如全部或一│