臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第72號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
訴字第3260號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18144號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國95年間（起訴書誤載為97年1、2月間），經由 網路遊戲認識甲○（姓名年籍詳卷，代號0000-0000，82年9 月22日生），甲○當時即告以真實之出生年月日，雙方並自 97年10月起開始交往。丙○○明知甲○於97年11月間，係14 歲以上未滿16歲之女子，竟基於與之性交之各別犯意，先於 ㈠97年11月初某日，於網路上邀約甲○見面並提議發生性行 為，待甲○於上午自行搭乘火車南下至丙○○位於臺中市○ 區○○路3段69號10樓之1之住處房間後，丙○○即利用上午 約11時許，其母親及幼女仍在休息睡眠時，在其房間內床上 親吻甲○，並將甲○及自己身上衣服脫掉，以手指插入甲○ 之陰道約2、3分鐘後，復以其生殖器插入A女陰道內來回抽 動1、2分鐘，而性交得逞。甲○因不堪疼痛，丙○○始將生 殖器抽出停止性交，並於下午2時許，送甲○至火車站搭車 返家。又於㈡97年11月底某日上午，丙○○再以網路約甲○ 至其上址住處，同日上午11時許，丙○○復乘其母親及幼女 均在休息睡眠時，在房間內床上親吻甲○，並將甲○及自己 身上衣服脫光，撫摸甲○胸部、下體後，以手指插入甲○陰 道約2、3分鐘，後再以其生殖器插入甲○陰道內來回抽動約 1、2分鐘，而性交得逞，因甲○疼痛而停止性交行為，丙○ ○並於該日晚上7時許，再送甲○搭火車返家。嗣於98年6月 12日甲○蹺家未歸，其母Ｂ女（姓名年籍詳卷，代號0000-0 000Ａ）於同年月15日前往丙○○住處接回甲○，並帶同甲 ○至醫院檢驗及報警處理而循線查悉上情。
二、案經甲○、Ｂ女訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決下列所引各該被告丙○○以外之人於審判外之陳述（ 含書面陳述），檢察官及被告於原審及本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承與證人甲○係 經由網路認識，其知悉證人甲○年紀，與甲○原係男女朋友 ，證人甲○確曾於上揭時地至伊住處，與伊同在房間內之事 實不諱，惟矢口否認有何對幼女猥褻、性交犯行，辯稱：伊 未曾對甲○猥褻或發生過性關係，甲○均係在早上至伊住處 ，最晚在晚上7點前，即會搭車返回臺北，伊係與母親、女 兒同住，甲○與伊同在房間時，伊女兒亦在房內，伊均未將 房門關上，並未曾對證人甲○有何猥褻、性交行為，本件應 係甲○因不滿至伊住處時，伊通知甲○之母將蹺家中之甲○ 尋回，始對伊誣陷云云。經查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人甲○於警詢及偵訊時，就其於上揭 時間曾2次至被告住處，被告在其房間內，以手指及生殖器 插入其陰道等情證訴綦詳（詳警卷第5-6頁，偵卷第9頁）， 且於原審98年11月16日審理時亦證稱：被告知悉伊年紀，偵 訊筆錄所記載均係依照伊所為記載且實在，伊至被告住處房 間時，原本確實未關房門，然被告利用伊女兒睡著欲對伊性 交時，則會將房門關上等語（詳原審卷第37-39頁）。按證 人甲○為本案之被害人，其在檢察官偵訊時，雖因尚未年滿 16歲致無從令其具結，惟其於原審審理時已年滿16歲，於具 結後證稱其於偵訊時所述均係真實；另觀諸證人甲○於警、 偵訊時，就被告對其性交行為之過程描述，尚無刻意誇大渲 染之處，且經警詢問其內心感受時，亦證稱：伊有跟被告說 會痛，且伊雖不願意與被告發生性行為，但並沒有跟被告表 示不願意，被告並無使用何暴力、脅迫或恐嚇行為等語（見 警卷第6頁）；另證人甲○於原審98年11月16日審理時另證 稱：伊於98年6月15日主動至被告住處找被告後，伊母親有 到被告住處找伊，當時伊已經有想要回家等語；另經詢以「 妳被母親找到，是否會覺得是被告在設計妳？」，證人甲○ 則證稱「還好」等語（詳原審卷第39頁背面）；另參諸證人 甲○之母Ｂ女於原審98年11月16日審理時證稱：伊於98年6
月15日找到甲○時，當時甲○沒有生氣，看起來呆呆的，伊 沒有辦法判斷甲○的反應，且經伊不斷詢問後，甲○就跟伊 說曾與被告及另1名高中生發生性行為，伊當時表示要對被 告提出告訴時，甲○有哭，並向伊表示說被告有告訴甲○不 能跟伊說這件事，否則被告會出事，甲○一直問伊如果提告 的話，被告會有什麼事等語（詳原審卷第41頁），從而，依 證人甲○及證人Ｂ女上揭證述內容可見，證人甲○並未對被 告通知證人Ｂ女將證人甲○尋回乙事，有極大之怨恨；且證 人甲○於向證人Ｂ女陳稱曾與被告發生性行為時，亦未隱瞞 曾與另1名高中生發生性行為；而證人甲○於得知證人Ｂ女 將提出告訴訴諸司法時，亦顯現對被告之擔憂之情，衡諸證 人甲○之年齡及智識程度等情以觀，證人甲○上揭反應，應 係出於真情之流露，證人甲○上開證述，並無有何挾怨而構 詞誣陷被告之情；且依卷存證據資料亦無任何積極證據足以 證明證人甲○上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人甲 ○證述為不可採之品性證據或前科證據存在，自不得僅以證 人甲○為被害人，即全盤抹煞其在訴訟上所具有之證人資格 及其證言之證明力。況被告亦自承證人甲○確曾數次前往伊 住處，並與證人甲○均待在伊房間內等事實，更足徵證人甲 ○所言並非全然憑空捏造之詞。蓋於本案及一般性侵害案件 中，因犯罪現場多屬隱密，除被告及被害人外，不易存有其 他積極證據；又被害人於經歷司法過程時，尚須承受相當之 社會、心理壓力，倘被害人之指訴無重大瑕疵，實難因僅有 被害人指陳，即認被害人陳述為虛。從而，證人甲○上開指 證，應認具有高度證明力，上情應可認為真實。此外，並有 證人甲○之驗傷診斷書1份在卷可稽（置偵卷證物袋內）， 被告曾2次對當時未滿16歲之證人甲○為性行為等情，堪認 屬實。
(二)按妨害性自主罪所侵害之法益，乃係個人性自主決定權及身 體控制權，原刑法將其列於「妨害風化罪章」，易使被害人 於身心飽受傷害之外，又無法超脫傳統「名節」桎梏，復亦 使人誤解性犯罪之行為及其所侵害之法益，故於88年4月21 日修正公佈刑法第16章為「妨害性自主罪章」，其目的即在 彰顯個人性自主決定權及身體決定權。而刑法強制猥褻罪原 條文中的「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵 害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的 傷害，故而將「至使不能抗拒」修正為「違反其意願之方法 」，用以彰顯對於個人性自主決定權及身體控制權之保障， 只要顯為被害人所難同意接受或感覺厭惡之猥褻行為，均屬 刑法第224條所規定之以「違反其意願之方法」而為猥褻之
行為。次按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人須有施以強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻 之行為者，作為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」 ，固不以與強暴等例示性之強制手段相當為必要，凡足以造 成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段方法均屬之（最 高法院95年度臺上字第908號裁判意旨參照）。然衡諸刑法 第228條，另有利用權勢性交或猥褻之處罰規定，且該罪所 欲規範者乃利用權勢、機會，而違反被害人意願為猥褻、性 交行為，是強制性交、猥褻罪，與利用權勢、機會性交、猥 褻罪，本質上均有違反被害者之意願，從而，渠等二者之區 分，即應以究竟被害人有無以客觀上任何型態、方法，對被 告所為之猥褻、性交行為，表達係違反其意願。查本案證人 甲○於警詢及偵訊時雖均證稱：因伊不敢跟被告說不要，所 以雖然心裡不願意，但未對被告表示等語（詳上開筆錄）， 從而，依照前揭說明，本案被告所為之前開2次性交行為， 雖係違反證人甲○之主觀意願，然因證人甲○並未以客觀上 任何型態、方法表達其意願，且被告亦無其他強暴、脅迫等 行為，核與強制性交罪之構成要件尚屬有間，起訴書亦同此 認定，併此敘明。
(三)被告雖辯稱證人甲○至伊住處時，伊母親及女兒均在家，且 伊不會將房門關上，甲○未曾在伊住處過夜，甲○係挾怨抱 復才會不實指證云云，且證人即被告之母魏久鳳於原審審理 時亦附和證稱：被告及證人甲○在被告房間時，被告並未將 房門關上等語（詳原審卷第34頁背面）。惟查，證人甲○指 證與被告發生性行為之時間，均係上午11時許左右，而依被 告於偵訊時自承：伊母親平時約上午6時許開始睡覺，睡至 上午10時至12時間等語（見偵卷第13頁），此情亦據證人魏 久鳳於原審審理時證稱：伊於大約凌晨3、4時許就寢，約早 上10點多、11點起床，證人甲○至伊住處時，伊不知證人甲 ○是幾點到達的，伊僅會看見證人甲○衣著整齊在被告房間 內，但係幾點看到證人甲○，伊並不清楚等語（詳原審卷第 36頁背面），蓋依證人魏久鳳之證述，其並未自證人甲○進 入被告住處時即不斷注意證人甲○與被告之互動，且證人甲 ○所指證與被告為性行為之時間，亦與證人魏久鳳之睡眠時 間大致吻合，足認被告係利用其母親即證人魏久鳳尚未醒來 之際，與證人甲○發生性行為；又被告之女兒於當時年僅1 、2歲，睡眠時間本與一般成年人有異，證人甲○陳稱被告 係利用女兒睡著時，與其發生性行為，亦與常情無悖；再證 人甲○指證與被告為性行為之時間，既均係在上午，則被告 辯稱證人甲○未曾在伊住處過夜，與本案無何關連；至被告
另辯稱證人甲○係因伊通知證人甲○之母將證人甲○帶回， 證人甲○始挾怨報復乙情，本院認證人甲○並無此情，業如 上述，從而，被告前開辯解，應係事後卸責之詞，不足採信 。又被告於偵訊、原審審理時均未曾辯及當時其兄崔振豪在 場，其上訴本院後始聲請傳訊其兄崔振豪作證，是否屬實已 非無疑，且此部分復據證人甲○陳稱：「（你去被告家時， 被告的哥哥是否均有在家？）我第1次去的時候有看到，第1 次去他家的時候沒有發生關係。（發生關係是第2次、及第3 次？）是。（第2次、第3次時，被告的哥哥有無在家？）我 沒有看到」等語明確（本院卷第30頁背面），足認被告於此 部分所辯非屬事實，其聲請傳訊其兄崔振豪部分即無必要， 併此敘明。
(四)綜上，本案被告上開所辯，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。 本案被告明知證人甲○於前揭時間係14歲以上未滿16歲之女 子，仍與之為性交行為之事證明確，其犯行已堪認定，應予 依法論科。
三、查證人甲○係82年9月22日生，於被告為上揭2次性行為時， 係14歲以上未滿16歲之女子，有其年籍資料足稽；被告明知 上情，仍與證人甲○為性交行為，核被告所為，均係犯刑法 第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又 按對未滿16歲之人為猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為 人若以性交之犯意，與未滿16歲之人性交，先為猥褻，繼而 為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為2罪 之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收，最高法 院95年度上訴字第1240號判決可資參照。從而，被告於第2 次對證人甲○為性行為時，係出於性交之犯意，雖過程中曾 先有對證人甲○觸碰胸部及下體之猥褻行為，然此部分之猥 褻行為應係性交行為之階段行為，應為性交行為所吸收；再 被告2次對證人甲○為性交行為時，均分以手指及生殖器插 入證人甲○之陰道，均係基於同一性交犯意下之接續行為， 各僅侵害一法益，皆應僅論以一罪。又被告固為已滿20歲之 成年人而對未滿18歲之少年犯罪，惟兒童及少年福利法第70 條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 不在此限」，而刑法第227條第1項之罪，係特別規定以被害 人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故本案即無再適 用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地 （最高法院94年度臺上字第7425號裁判意旨參照）。原審以 被告犯行事證明確，引據刑法第227條第3項、第51條第5款
規定，並審酌被告前有違反兒童及少年性交易防制條例案件 ，經檢察官為緩起訴處分確定期滿（有其前案紀錄表存卷可 參）之素行，其明知證人甲○未滿16歲，仍利用與證人甲○ 係男女朋友關係之機會，為滿足自身慾望，而對證人甲○為 性交行為，犯後復未能就其犯行，向證人甲○及證人甲○之 母道歉或達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，分別就其所 犯二罪量處有期徒刑伍月，並定應執行刑為有期徒刑捌月。 核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告徒執陳詞否認 犯行提起上訴，殊屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。