臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第378、380號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院98年度訴字第2534、3321、4102號，中華民國98年12月28
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字
第13266、16794、16683號；追加起訴案號：98年度偵字第17686
、18244、19478、22308號，98年度毒偵字第2049號；移送併案
審理案號：98年度偵字第22308號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品部分均撤銷。乙○○犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表三所示之轉讓第一級毒品罪，均累犯，各處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘合計淨重壹點壹玖柒壹公克，含外包裝袋共叁個），均沒收銷燬之；葡萄糖捌包、分裝鏟子貳支、空夾鍊袋貳拾個，均沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹捌叁捌公克，含外包裝袋壹個），沒收銷燬之；上開分裝鏟子貳支、空夾鍊袋貳拾個及玻璃球吸食器壹個，均沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處如附表一、二、三所示及上開第二項施用第一級毒品、施用第二級毒品之主刑，與上訴駁回部分所處如附表四所示之主刑，應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國85年間因盜匪、妨害自由等案件，經本院各 判處有期徒刑8年、1年2月，並定應執行刑為有期徒刑8年8 月確定，經入監執行後，於91年10月1日假釋交付保護管束 出監。嗣於92年間又因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺 中地方法院各判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有 期徒刑1年2月確定，其前開假釋因而遭撤銷，應執行殘刑有 期徒刑4年4月28日，經接續執行並減刑後，於97年7月12日 縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復各為下列販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥（即甲
基安非他命毒品）、施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯 行：
㈠、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，各以其所有如附表一 所示行動電話作為聯絡工具，⑴於附表一編號1、2、3、4 所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各1次予李家明 （各次販賣交易詳情見附表一編號1、2、3、4所載）。⑵ 於附表一編號5、6所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因各1次予黃素月（各次販賣交易詳情見附表一編號5、6 所載）。⑶於附表一編號7、8、9、10所示時間、地點， 販賣第一級毒品海洛因各1次予詹家霖（各次販賣交易詳 情見附表一編號7、8、9、10所載）。⑷於附表一編號11 、12、13所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各1次 予林偉中（各次販賣交易詳情見附表一編號11、12、13所 載）。⑸於附表一編號14、15所示時間、地點，販賣第一 級毒品海洛因各1次予林勝忠（各次販賣交易詳情見附表 一編號14、15所載）。⑹於附表一編號16所示時間、地點 ，販賣第一級毒品海洛因1次予廖政豪（販賣交易詳情見 附表一編號16所載）。⑺於附表一編號17、18、19、20所 示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各1次予劉興品（ 各次販賣交易詳情見附表一編號17、18、19、20所載）。 ⑻於附表一編號21、22、23所示時間、地點，販賣第一級 毒品海洛因各1次予章志順（各次販賣交易詳情見附表一 編號21、22、23所載）。⑼於附表一編號24、25所示時間 、地點，販賣第一級毒品海洛因各1次予林如山（各次販 賣交易詳情見附表一編號24、25所載）。⑽於附表一編號 26、27所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各1次予 陳慶偉（各次販賣交易詳情見附表一編號26、27所載）。 ⑾於附表一編號28所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因1次予陳申洲（販賣交易詳情見附表一編號28所載）。 ㈡、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基 於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 有如附表二所示行動電話作為聯絡工具，⑴於附表二編號 1所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1次予陳 申洲（販賣交易詳情見附表二編號1所載）。⑵於附表二 編號2所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1次 予林勝忠（販賣交易詳情見附表二編號2所載）。⑶於附 表二編號3所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他
命1次予許晉榮（販賣交易詳情見附表二編號3所載）。 ㈢、乙○○明知海洛因係列管之第一級毒品，不得持有、轉讓 ，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，⑴於附表三 編號1所示時間、地點，以如附表三編號1所示之行為方式 ，轉讓第一級毒品海洛因予章志順施用（轉讓詳情見附表 三編號1所載）。⑵於附表三編號2、3所示時間、地點， 以如附表三編號2、3所示之行為方式，轉讓第一級毒品海 洛因各1次予陳慶偉施用（各次轉讓詳情見附表三編號2、 3所載）。
㈣、乙○○明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，並經行政 院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得持有、轉讓，竟基 於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，⑴於附表 四編號1所示時間、地點，以如附表四編號1所示之行為方 式，轉讓甲基安非他命予陳雅珮施用（轉讓詳情見附表四 編號1所載）。⑵於附表四編號2、3所示時間、地點，以 如附表四編號2、3所示之行為方式，轉讓甲基安非他命各 1次予莊瑞芳施用（各次轉讓詳情見附表四編號2、3所載 ）。
㈤、乙○○前於87年間、92年間因施用毒品案件，先後經依臺 灣臺中地方法院87年度毒聲字第3207號、92年度毒聲字第 1282號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向 ，各由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年12月7日、9 2年6月6日，分別以87年度偵字第24218號及92年度毒偵字 第1478號為不起訴處分確定。復於92年間因犯施用第一、 二級毒品罪，經同法院各判處有期徒刑10月、5月，並定 應執行刑為有期徒刑1年2月確定。竟又基於施用第一級毒 品之犯意，於98年5月25日下午4時許，在其友人康伯洲位 於臺中縣大雅鄉○○路○段34巷23號住處，以將第一級毒 品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時間、地點 ，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以 火燒烤，吸食白色煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。
嗣於98年5月25日下午6時30分，為警持搜索票，至其位於臺 中縣豐原市○○路283巷117弄1號住處執行搜索而查獲上情 ，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因3包（驗餘合 計淨重1.1971公克，含外包裝袋共3個）、第二級毒品甲基 安非他命1包（驗餘淨重0.1838公克，含外包裝袋1個）、供 施用海洛因毒品所用之葡萄糖8包、供施用海洛因、甲基安 非他命毒品所用之分裝鏟子2支、空夾鍊袋20個、供施用甲
基安非他命毒品所用之玻璃球吸食器1個，供販賣、轉讓毒 品所用之SAMSUNG廠牌行動電話2支（含門號0000000000號、 0000000000號SIM卡各1枚）及與本案犯行無關之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中縣警察 局及和平分局、霧峰分局、臺中市警察局報告臺灣臺中地方 法院檢察署偵查起訴、追加起訴暨移送併案審理。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外 ，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據採為證據 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項定有 明文。查被告乙○○及指定辯護人對於下列本院所引用各項 證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審 酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據， 應無不當，依前開說明，該等人證、書證，均有其證據能力 ，自得為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警訊、偵查、原 審及本院審理中自白不諱，其中販賣第一級毒品海洛因之犯 罪事實，核與證人即如附表一所示交易對象李家明、黃素月 、詹家霖、林偉中、廖政豪、林勝忠、劉興品、章志順、林 如山、陳慶偉、陳申洲於警詢、偵查中之證述相符，並有00 00000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯 文報告表等件在卷，及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號00 00000000、0000000000號SIM卡各1枚）扣案可資佐證；而販 賣第二級毒品甲基安非他命部分，則與證人即如附表二所示 交易對象陳申洲、林勝忠、許晉榮警詢、偵查中之證述相符 ，並有0000000000號行動電話通訊監察譯文報告表在卷，及 上開SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000、000000 0000號SIM卡各1枚）扣案可資佐證；至轉讓第一級毒品部分 ，則與證人即如附表三所示轉讓對象章志順、陳慶偉於警詢 或偵查中之證述相符，並有0000000000號行動電話通訊監察 譯文報告表在卷可資佐證；轉讓禁藥（即第二級毒品甲基安 非他命）部分，與證人即如附表三所示轉讓對象陳雅佩、莊 瑞芳於警詢或偵查中之證述相符；而其施用第一級、第二級 毒品部分，經警採取被告尿液送請詮昕科技股份有限公司鑑 定結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司98年 6月8日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在 卷可憑，另扣案之白色粉末3包、透明結晶1包，經送請行政
院衛生署草屯療養院鑑定結果，白色粉末3包均檢出第一級 毒品海洛因，驗餘淨重各為0.1285公克、0.1355公克、0.93 31公克（驗餘合計淨重1.1971公克，含外包裝袋共3個）； 透明結晶1包則檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0. 1838公克(含外包裝袋1個），有該院98年6月2日草療鑑字第 0980500226號鑑定書1份在卷可按，並有上開海洛因毒品3包 、甲基安非他命毒品1包、葡萄糖8包、分裝鏟子2支、空夾 鍊袋20個及玻璃球吸食器1個扣案可資佐證，均足證被告自 白確與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予 認定。而被告前於87年間、92年間因施用毒品案件，先後經 依臺灣臺中地方法院87年度毒聲字第3207號、92年度毒聲字 第1282號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向 ，各由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年12月7日、92 年6月6日，分別以87年度偵字第24218號及92年度毒偵字第1 478號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按，其又施用第一、二級毒品，亦應予論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條業於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日 期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布 後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修 正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文 。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效 日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規 範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。復按最高 法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比 較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較。
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；同條第2項規定為： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後同條 例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金。」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之規定已提高併科罰金之 法定刑，此部分固以修正前之規定較有利於被告。 ⒉惟被告就本案所犯之販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒 品罪，於偵查中及法院審理時均已自白認罪在卷，觀之修正 前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第 4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條 第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項 、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 」，修正後同條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」，是修正後同條例第17條，除保留 修正前「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之 規定外，另增訂第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」之規定，亦即修正前同條例第17 條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅 得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後同條例第17條第 1項規定適用之條件較寬，且係必減或得免除其刑，復增列 第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此部 分自以修正後同條例第17條規定，較有利於被告。 ⒊綜合上開全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一、二級毒 品及轉讓第一級毒品之行為，依刑法第2條第1項但書規定， 均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規 定予以論罪科刑。
⒋按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁 藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」），均不得非法施用、持有、販賣及轉讓，而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第 83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金；另藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得 併科新台幣5百萬元以下罰金；且被告於本案所涉轉讓甲基
安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8 條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1情形；則藥事法第 83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理 ，就被告如附表四轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用 藥事法第83條第1項之規定論處，此部分因無毒品危害防制 條例第17條第1、2項規定適用，自無比較新舊法之必要。㈡、核被告上開犯罪事實一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。上開犯罪事實一、㈡所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。上開犯罪事實一、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。上開犯罪事實一、㈣所為， 均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。上開犯罪事實一 、㈤所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次持 有海洛因、甲基安非他命毒品後，進而販賣、轉讓、施用， 其持有之低度行為，分別為各次販賣、轉讓、施用之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所為各次販賣第一級毒品、各 次販賣第二級毒品、各次轉讓第一級毒品、各次轉讓禁藥及 施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，均犯意各別，應 予分論併罰。檢察官移送併案審理部分，與已起訴之如附表 一編號5、6所示販賣第一級毒品予證人黃素月部分，為相同 事實之同一案件，具有單純一罪關係，應為起訴效力所及， 自應併予審理。
㈢、查被告曾於85年間因懲治盜匪條例、妨害自由等案件，經本 院各判處有期徒刑8年、1年2月，並定應執行刑為有期徒刑8 年8月確定，經入監執行後，於91年10月1日假釋交付保護管 束出監。嗣於92年間又因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣 臺中地方法院各判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為 有期徒刑1年2月確定，其前開假釋因而遭撤銷，應執行殘刑 有期徒刑4年4月28日，經接續執行並減刑後，甫於97年7月1 2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意分別 再犯上開有期徒刑以上各罪，均應依刑法第47條第1項累犯 之規定加重其刑，惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為 死刑或無期徒刑部分，及所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑 無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得 加重，僅分別就罰金刑、有期徒刑部分加重。
㈣、復查，證人即內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊隊員 黃瑞慶於原審98年9月24日審理時已結證稱：「（審判長問
：本件是否由你承辦？）答：是的。（審判長問：本件被告 是否有供出上手？）答:有。有查獲一位上手叫王孔利。（ 審判長問：王孔利是否因為被告供出而查獲？）答：是的。 ……（檢察官問：王孔利的毒品案件的偵辦進度為何?）答: 地檢署已經起訴了」等語，並有該署保安警察第三總隊第一 大隊（王孔利）刑事案件報告書1份附卷可稽，是被告所犯 販賣第一、二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及施用第一、二 級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 各減輕其刑。又被告對於所犯販賣第一、二級毒品罪、轉讓 第一級毒品罪部分，於偵查及審理中均已自白，則應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定各再減輕其刑（刑法第70條 ）。並先依上述累犯規定加重後遞減輕之（刑法第71條第1 項）；又被告所犯販賣第一、二級毒品罪、轉讓第一級毒品 罪部分，因有二種以上之減輕，且減輕方法不同（依毒品危 害防制條例第17條第1項同時有得免除其刑之規定，其減輕 得減至三分之二，同條第2項無免除其刑之規定，僅得減輕 其刑至二分之一），依刑法第71條第2項規定，應先依較少 之數減輕之，即先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，再依同條第1項遞減輕其刑。至被告之指定辯護人 雖於原審請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云，惟衡之 被告本案犯罪情節，其上開販賣第一級毒品之次數已高達28 次，實難認其犯罪情節堪予憫恕，自與刑法第59條規定要件 不符，本院尚難依該規定酌減其刑，附此敘明。四、原審法院因認被告就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉 讓第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品部分犯行 ，罪證明確，而各予論科，固屬有據。惟按刑法第71條第2 項既規定有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，而毒 品危害防制條例第17條第1項，因有得免除其刑之規定，其 減輕得減至三分之二，較之同條第2項因無得免除其刑之規 定，僅得減至二分之一，顯然得減之數較多，自應先依同條 第2項減輕之，再依同條第1項遞減輕之；乃原審法院就被告 所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部 分，並未說明先後減輕之順序，至被告可能因而蒙受不利（ 以販賣第一級毒品為例，其本刑為死刑或無期徒刑部分，若 先減至二分之一，最輕本刑為十五年以上有期徒刑，再遞減 至三分之二，最輕本刑為五年以上有期徒刑；但若先減至三 分之二，其最輕本刑仍為十五年以上有期徒刑，再遞減至二 分之一時，最輕本刑則為七年六月以上有期徒刑），已有未 當。另毒品危害防制條例第17條第2項規定，得減輕之罪名 ，並不包含同條例第10條之施用毒品罪，乃原審法院仍就被
告施用第一、二級毒品罪部分，依該條項遞減輕其刑，亦有 未合。被告上訴意旨就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、 轉讓第一級毒品部分，認原審法院量刑過重，揆諸前揭說明 ，並非無據；其就施用第一級、第二級毒品部分認原審法院 量刑過重，雖無理由，然原判決關於此部分，既有上揭可議 之處，均應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有上開前科， 素行不佳，明知海洛因、甲基安非他命等毒品均屬違禁物( 藥)品，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例 ，杜絕毒品犯罪之禁令，分別加以販賣、轉讓、施用之犯罪 動機、分別販賣、轉讓毒品之次數、犯罪所得、所生危害等 一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。另扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1枚）及未扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、 0000000000SIM卡各1枚），分係被告所有供販賣、轉讓第一 、二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，併於其所犯販賣、轉讓各罪項下諭知宣告沒收 。上開未扣案部分，均應併予諭知如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。又被告已收取如附表一及附表二所示交易對 象之購毒價金合計2萬4千元(按：販賣第一級毒品所得合計2 萬5百元、販賣第二級毒品所得合計3千5百元)及NOKIA廠牌 2680型行動電話1支，已如前述，即屬被告因犯販賣第一、 二級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，仍應各依毒品危害防 制條例第19條第1項前段規定，併於其所犯販賣第一、二級 毒品各罪項下諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘合計淨 重1.1971公克，含外包裝袋共3個）、第二級毒品甲基安非 他命1包（驗餘淨重0.1838公克，含外包裝袋1個），分係供 被告施用而查獲之第一、二級毒品，其外包裝袋與其上毒品 殘渣已無從析離，均應視同毒品整體，各依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，併於施用第一、二級毒品罪項下 宣告沒收銷燬之。至驗鑑耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知 沒收銷燬。另扣案之葡萄糖8包係被告所有供已施用海洛因 毒品所用之物；玻璃球吸食器1個為被告所有供已施用甲基 安非他命毒品所用之物；分裝鏟子2支、空夾鍊袋20個則為 其所有供施用海洛因、甲基安非他命毒品所用之物，業據被 告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併於其施用 第一、二級毒品罪項下分別宣告沒收。至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚），與被告本案犯行均無 關連，不得併同本案諭知宣告沒收，附此敘明。至檢察官雖 請求對被告併依刑法第90條第1項規定，宣告刑前強制工作
等語。惟保安處分係針對受處分人將來之危險性所為處置， 以達教化、治療之目的，而係刑罰之補充制度。且現行刑法 採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則 下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人 潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別 目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質 ，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權 之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原 則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性 、行為人所表現之危險性，乃至於行為人未來行為之期待性 相當。查被告固有上開前科，且於出監後復犯本案犯行遭追 訴處罰，素行固有不佳，然其前未有販賣毒品、轉讓毒品或 禁藥之前科，復審酌被告對上開犯行均已自白認罪，頗具悔 意，綜核被告所表現之危險性、對其未來之期待性及比例原 則等情以觀，足認宣告如主文所示之刑及所定應執行之刑（ 屬長期自由期），與其犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之 效，尚無併予諭知強制工作之必要，附此敘明。五、而原審法院就被告轉讓禁藥部分，認其罪證明確，適用藥事 法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告 素行、轉讓禁物之次數，所生危害，及其事後坦承犯罪態度 等一切情狀，各量處如附表四所示之刑，核其認事用法均無 違誤，量刑亦屬寬容，應予維持。被告上訴意旨認原審法院 量刑過重，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。 並與前項撤銷改判部分所處主刑，依法定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘部分均得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（販賣第一級毒品海洛因部分）：
┌──┬────┬──────┬──────┬───────────┬───────────┐
│編號│交易對象│交 易 時 間 │交 易 地 點 │ 交 易 方 式 │ 主 文 宣 告 罪 刑 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 1 │李家明 │98年3月10日 │臺中縣潭子鄉│乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │上午9時11分 │祥和路上某「│動電話（未扣案，下同）│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │23秒之後某時│7-11」便利商│與李家明使用之00000000│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │店前 │42號行動電話聯絡後，於│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │左列時、地，以新臺幣( │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │下同)500元之價格，販賣│沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因1包（ │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │數量不詳）予李家明1次 │（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │，並收取販賣第一級毒品│M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │所得500元（未扣案）。 │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 2 │李家明 │98年3月11日 │ 同上 │乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │晚上8時15分 │ │動電話與李家明使用之09│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │11秒之後某時│ │00000000號行動電話聯絡│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │後，於左列時、地，以80│毒品所得新臺幣捌佰元，│
│ │ │ │ │0元之價格，販賣第一級 │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包（數量不 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │詳）予李家明1次，並收 │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │取販賣第一級毒品所得80│（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │0元（未扣案）。 │M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 3 │李家明 │98年3月12日 │ 同上 │乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │晚上8時39分 │ │動電話與李家明使用之09│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │46秒之後某時│ │00000000號行動電話聯絡│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │後，於左列時、地，以80│毒品所得新臺幣捌佰元，│
│ │ │ │ │0元之價格，販賣第一級 │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包（數量不 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │詳）予李家明1次，並收 │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │取販賣第一級毒品所得80│（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │0元（未扣案）。 │M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 4 │李家明 │98年3月14日 │同上 │乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │上午11時35分│ │動電話與李家明使用之09│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │24秒之後某時│ │00000000號行動電話聯絡│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │後，於左列時、地，以10│毒品所得新臺幣壹仟元，│
│ │ │ │ │00元之價格，販賣第一級│沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包（數量不 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │詳）予李家明1次，並收 │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │取販賣第一級毒品所得10│（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │00元（未扣案）。 │M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 5 │黃素月 │98年2月24日 │臺中縣豐原市│乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │下午5時23分 │合作國小前 │動電話與黃素月使用之09│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │52秒之後某時│ │00000000號行動電話聯絡│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │後，於左列時、地，以10│毒品所得新臺幣壹仟元，│
│ │ │ │ │00元之價格，販賣第一級│沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包（數量不 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │詳）予黃素月1次，並收 │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │取販賣第一級毒品所得10│（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │00元（未扣案）。 │M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 6 │黃素月 │98年2月25日 │ 同上 │乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │凌晨0時4分50│ │動電話與黃素月使用之09│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │秒之後某時 │ │00000000號行動電話聯絡│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │後，於左列時、地，以10│毒品所得新臺幣壹仟元，│
│ │ │ │ │00元之價格，販賣第一級│沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包（數量不 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │詳）予黃素月1次，並收 │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │取販賣第一級毒品所得10│（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │00元（未扣案）。 │M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│ 7 │詹家霖 │98年2月20日 │臺中市○○路│乙○○以0000000000號行│乙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │晚上9時49分 │、崇德路口全│動電話與詹家霖使用之09│累犯，處有期徒刑伍年捌│
│ │ │46秒之後某時│家便利商店 │00000000號行動電話聯絡│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │後，於左列時、地，以10│毒品所得新臺幣壹仟元，│
│ │ │ │ │00元之價格，販賣第一級│沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包（數量不 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │詳）予詹家霖1次，並收 │。未扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │取販賣第一級毒品所得10│（含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │00元（未扣案）。 │M卡壹枚），沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │