臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第224號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人己○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
訴字第156號中華民國98年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署97年度偵字第18564號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非 經主管機關許可，不得持有，竟仍於民國92年底某日，在臺 中市○○路之「麗都KTV 」外面，以新臺幣26萬元價格，向 吳東皇（已於93年11月15日死亡）購買具殺傷力之黑色義大 利BERETTA 廠92DS型之制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號 0000000000號，即附表編號01號所示手槍）及制式子彈50顆 （乙○○於不詳時間，在臺中市大坑地區試射22顆，僅餘28 顆），而非法持有之。乙○○於97年5 月15或16日21時許， 在臺中市○○區○○路口旁之泡沫紅茶店，與戊○○發生口 角爭執後，旋返回其位於臺中市○區○○街16號1 樓住處。 惟戊○○仍心生不滿，帶同其他姓名、年籍不詳之男子共6 、7 人至乙○○上開住處，將乙○○強行帶至臺中市○區○ ○路226 巷33號屋內，以鐵棒及球棒毆打乙○○之頭、手、 腳及身體等後（戊○○涉嫌傷害部分未經告訴，妨害自由部 分未經偵辦），撥打電話通知乙○○之女性友人「詩曼」帶 離現場。乙○○心有不甘，明知戊○○並未居住在臺中市○ 區○○路226 巷33號屋內，僅偶爾至該處泡茶，為洩憤及逼 使戊○○出面談判，竟於同年5 月18日13時30分許，另行基 於恐嚇危害安全之犯意，以加害生命及身體之事，持附表編 號01號所示手槍，裝填至少7 顆制式子彈，搭乘車號不詳之 計程車抵達臺中市○區○○路與中華西路路口，下車步行進 入該巷，惟因乙○○不知其在何屋內遭毆打，誤認該巷29號 1 樓丁○○住處為戊○○之前開處所，竟手持附表編號01號 所示手槍，朝該處鐵門擊發7 槍，留有7 處彈孔（自地面起 算高度各為78、56、88、107 、97、71、85公分），彈頭貫 穿鐵門，並在屋內留下多處彈著痕跡，彈殼7 顆則散落屋外 ，致生危害於他人之安全（毀損部分未據告訴）。二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護 人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就 其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況， 並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足 認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有 證據能力，合先說明。
二、訊據被告乙○○於本院坦承上揭事實不諱，經核與證人丁○ ○於警詢、偵訊及原審審理時證述，及證人丙○○、臺中市 警察局第一分局採證人員黃豊亨於原審審理時證述情節相符 （見警卷第6至8頁，偵卷㈠第100至101頁，原審卷第96至98 、163、167、168頁），並有臺中市警察局第一分局槍枝初 步檢視報告表、通訊監察譯文及內政部警政署刑事警察局97 年7月1日刑鑑字第0970077019號槍彈鑑定書、98年1月19 日 刑鑑字第0980008829號函及採證照片14張在卷可稽（見警卷 第24至29頁，原審卷第29至33、44至55、62、75至81頁）， 復有附表編號01、03號所示等物扣案可證，足認被告自白與 事實相符，堪以採信。而扣案如附表編號01、03號所示槍、 彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果詳如附表編號01 、03號備註欄所示，有內政部警政署97年9月17日刑鑑字第 0970122169號鑑定書在卷可稽，堪認上開槍、彈均具有殺傷 力無訛。綜上，本件事證明確，被告乙○○犯行，堪予認定 。
三、核被告未經許可，持有附表編號01號所示手槍之行為，係違 反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有手 槍罪；其持有如附表編號03號所示子彈之行為，係違反槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪； 其持槍對被害人丁○○住處開槍行為，係犯刑法第305 條之 恐嚇危安罪。公訴意旨認被告乙○○開槍恐嚇丁○○犯行部 分，應依刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌處斷 ，容有誤會（詳如後述），然本院認定之犯罪事實與起訴之 犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，爰依據刑事 訴訟法第300條之規定，就起訴之犯罪事實，變更法條為刑 法第305條之恐嚇危害安全罪（最高法院95年度台上字第
5208號、96年度台上字第2439號判決意旨參照）。被告以一 持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪 名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有手槍罪論處 。被告對被害人丁○○住處鐵門開7槍，係基於同一恐嚇危 安犯意下之接續多次行為，僅侵害一個法益，應為接續犯， 屬單純一罪。次按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續， 為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂 。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原 因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯 甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處； 如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始 有牽連犯之適用（最高法院93年度2810、2852、3038號判決 可資參照）。被告於92年年底某日起，即持有槍彈，因遭案 外人戊○○不法侵害，為洩憤及逼使戊○○出面談判，始另 行起意開槍示威。是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項未經許可持有手槍罪與恐嚇危安罪間，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第 303條第7款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第 4項，刑法第11條前段、第305條、第164條第1項、第55條、 第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1 項第1款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告乙○○ 持有附表編號01、03號所示槍彈，屬於高度危險物品，非經 主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，無故持有 上開槍彈，時間長達5年餘，未繳交治安機關，嚴重危害社 會安全，及持槍作為恐嚇危害他人身體、生命之工具，侵害 個人法益情形嚴重，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處 如原審判決主文所示之刑，並諭知所處併科罰金，如易服勞 役之折算標準，併定其應執行刑及就扣案如附表編號01、03 號所示之制式手槍1枝及制式子彈15顆，依法宣告沒收，其 認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。
五、公訴意旨雖以被告乙○○前揭持槍至被害人丁○○住處開槍 之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云 云。上訴意旨併以：Ⅰ被告如僅係恐嚇云云，應無先敲擊鐵 捲門要門後之人前來開門之舉；Ⅱ被告與其所欲槍擊處之居 住者戊○○（綽號「愛哭仔」）前於97年5月間發生仇隙， 是被告於日間13時30分許，可預見該處鐵門後為住居人日間 起居活動之客廳，有人員作起居泡茶、看電視、午睡等活動 在其間，竟以威力強大之制式手槍及子彈，足以貫穿鐵捲門 後仍具殺傷力之射擊威力，以上下水平2層朝門中間水平7發
連續橫面射擊，而非刻意朝天花板或門角落射擊，亦非單發 射擊或單點射擊，則彈著點將遍佈門後客廳，且可擊中住居 人之人體行、坐、臥時之要害，對於門後之人遭射中要害諸 如頭部、胸部、腹部均有所預見，仍不違反其本意之殺人未 必故意，顯而可見。Ⅲ被告於審理中自承：其槍擊時不能確 認門後有無人前來應門，亦不能確認門後有無躲人等語。又 被告於原審自承：「（問：你搭計程車進入案發之巷子裡面 之後，發生何事？）我從民權路與向上路口攔計程車，進入 民族路巷子口之前，我叫計程車司機先在巷子口等我，我說 我去拿一下東西就回來，我在門口外面叫了幾聲『愛哭』『 愛哭』，沒有人回應，我就開了7、8槍之後，時間不到幾秒 鐘的時間，就離開。」等語，顯然被告並無給予屋內人員反 應、應門之時間。而來應門者緊身於門後，彈著點必為緊貼 鐵捲門之後，以該制式手槍及制式子彈之威力，射擊人體之 高度如屋外鐵捲門之彈著點位置方面，第一顆至第七顆子彈 彈著點位置離地高度，分別為78、56、88、107、97、71、8 5公分（約分為上下水平2層），如中彈之位置應為人體之胸 腹部，而中彈後人體之高度必為彎腰抱腹等，被告之連續射 擊7發，如本案被害人丁○○實際上當時真係立於鐵捲門後 正透過鐵門之訪客探視孔察看來敲鐵捲門者為何人時，已足 致命無疑。Ⅳ該鐵捲門後為客廳，平時起居泡茶或看電視必 為坐下之高度，被告亦自承：其主觀上欲槍擊之戊○○住居 所為客廳，之前已經去過，裡面有1組木質椅子、泡茶桌及 電視，並無裝潢等語，而實際上本案之槍擊地為被害人丁○ ○位於民族路226巷29號之1，雖有裝潢，然僅為木板隔間， 且本案槍擊時間為97年5月18日13時30分許，被害人丁○○ 係在木板隔間之客廳後房間躺下午睡，苟非客廳之冰箱擋住 子彈，實際上該制式手槍、制式子彈之威力，便會貫穿木板 隔間而射中被害人頭部等語。然查：
㈠按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不 確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。二者之 區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客 體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為 行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但 若其發生，亦與其本意不相違背（最高法院95年度台上字第 2795號、第3887號判決參照）。
㈡被告就本件開槍動機於警詢供稱：「因為被戊○○帶人毆打 成傷，所以我到他家開槍示威，要跟他洩氣。」「（問：你
為何持槍朝臺中市○○路226巷29號屋內開槍？）答：因為 我被戊○○帶人將我壓制該巷屋內毆打，我以為是被他們押 到該址屋內毆打的，所以我才對屋內開槍。．．據我所知， 那是戊○○的舊家，他沒有住那裡」等語（見警卷第2頁） ；再於檢察官偵訊時供稱：我到那邊開槍，是要逼戊○○出 面跟我談判等語（見偵卷㈠第8頁）；另於原審審理時供稱 ：我確實有到丁○○住處開槍，但我不認識丁○○，也不知 道那是丁○○住處，我是前2天被戊○○押到臺中市○○路 226巷之住處毆打，所以才到該處開槍示威，我到該處後先 敲門，認為裡面沒有人才決定開槍示威等語（見原審卷第65 頁），經核與證人丁○○分別於原審證稱：不認識被告，戊 ○○是我鄰居，臺中市○區○○路226巷33號在戊○○之父 親過世後，就沒有人住，戊○○只是平常會來這裡泡茶，沒 有住在該處等語（見原審卷第96頁）；另於警詢時所證，伊 未與人發生恩怨，住處鐵門遭槍擊原因可能是歹徒找錯報復 對象所致等語（警詢卷第8頁）相符。
㈢依前所述，案外人戊○○之父於過世前居住在臺中市○區○ ○路226巷33號房屋，證人戊○○平日僅偶爾至該處泡茶， 並未居住在該處。被告乙○○係因遭案外人戊○○帶至該屋 內毆打，為洩憤及逼使戊○○與其談判，因而欲開槍恐嚇等 情。被告與證人丁○○素不相識，其於97年5月18日13時30 分許，持附表編號01號所示制式手槍，至證人丁○○位於臺 中市○區○○路29號住處開槍，顯係誤會該巷29號房屋即屬 案外人戊○○之舊家，其無殺害丁○○之動機與犯意應無疑 義。復次，戊○○於平日既僅偶爾至該處泡茶，案發當日被 告誤認之處所復大門深瑣，被告在大叫戊○○綽號「愛哭仔 」數聲，未見回應後而開槍，就事理言之，應係認為該屋無 人在內，因而朝證人丁○○住處之鐵捲門開槍，是其是否有 殺人犯意亦有疑義。
㈣依現場照片所示，屋外鐵門之彈著點位置方面，第一顆至第 七顆子彈彈著點位置離地高度，分別為78、56、88、107、9 7、71、85公分；室內左側牆壁第一彈著點位置離地高度為8 6公分，室內左側牆壁第二彈著點位置離地高度為55公分， 室內左側牆壁第三彈著點位置離地高度為78公分，室內塑膠 椅彈著點位置離地高度為88公分，房間外木板牆彈著點位置 離地高度為44公分，室內左側木桌彈著點位置離地高度108 公分，室內冰箱彈著點位置離地高度70公分，有現場照片在 卷（見原審卷第104至120頁）。而被告乙○○身高175公分 ，肩膀高度146公分，手肘平舉高度為107公分之事實，亦據 原審法院當庭勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷（見原審卷164
頁）。是被害人丁○○住處外鐵捲門之彈著點高度為56至10 7公分不等，而屋內牆壁、塑膠椅、木板牆及冰箱之彈著點 高度為44至108公分不等，均未高於被告乙○○之肩膀高度 146公分，且約略等同於手肘高度。可見被告乙○○手持附 表編號01號所示制式手槍，係以由上往下之方式，向被害人 丁○○住處鐵捲門槍擊7槍甚明。而人體重要器官多位於腰 部以上，被告乙○○既以由上往下方式對被害人丁○○住處 鐵捲門開槍，自難以認定被告乙○○係基於殺害屋內不特定 人之直接或間接故意，而朝鐵捲門開槍。又被告乙○○隔著 鐵捲門開槍，自無法得知屋內相關人等之活動情形，亦無法 瞄準或針對人體重要部位射擊，是本院實難僅以被告乙○○ 有開槍之行為，即認其有殺人之直接或間接故意。 ㈤至於被告乙○○分別於偵訊及原審時供稱：「當時該住處鐵 門有拉下來，子彈會貫穿鐵門進入住處裡面」「（問：你持 槍朝臺中市○○路226巷29號的民宅開槍，民宅內有人，你 開槍，知否會打死住處內的人？）答：民宅裡面有人，我知 道朝民宅開槍會打死人」等語（見偵卷㈠第9頁）；「我不 能看穿鐵門裡面的擺設，不知道屋內的格局及裝潢材料，也 不能確認是否有人要出來應門及鐵門後有無躲人」等語（見 原審卷第166頁），惟此究屬被告於事後知悉誤認對象，就 一般事理所為之供述，依其所述，被告既自認案外人戊○○ 並未在該屋內，且不知該屋為證人丁○○住處，始對該屋鐵 捲門開槍射擊，可見被告乙○○應未預見其對鐵捲門開槍可 能致使屋內之人遭槍擊，是被告乙○○此部分供述，尚難採 為不利之認定，併此說明。
六、按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其 證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽 認被告犯罪。又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務 ，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他 有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因 被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由 ，通觀最高法院76年度台上字第4986號、30年上字第482號 、30年上字第1831號等判例所持一貫見解，不難明瞭。綜上 所述，本件公訴人所憑之證據，就被告是否確有殺人故意之 存在，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確 信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據 ，足以証明被告確應負殺人未遂罪責，被告之殺人未遂犯行 尚屬不能証明。原審以不能證明被告犯殺人未遂罪，而為無 罪之認定（變更起訴法條為恐嚇罪），經核認事用法，並無
不合，檢察官上訴意旨認應就被告殺人未遂罪予以論罪科刑 ，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附表：
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│編號│ 品 名 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 01 │黑色手槍│1 枝（含彈匣1 │送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制│
│ │ │個） │式半自動手槍，為義大利BERETTA 廠92DS型，槍號為G42828Z │
│ │ │ │，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑│
│ │ │ │制式子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼────┼───────┼───────────────────────────┤
│ 02 │銀色手槍│1 枝（含彈匣1 │送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認徑口徑9mm 制│
│ │ │個） │式半自動手槍，為義大利BERETTA 廠92FS型，槍號遭磨滅，經│
│ │ │ │以電解腐蝕法重現結果，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線│
│ │ │ │，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力│
│ │ │ │。 │
├──┼────┼───────┼───────────────────────────┤
│ 03 │子彈 │21顆（見警卷第│㈠送鑑子彈叁拾貳顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣壹拾壹│
│ │ │15頁下方照片，│ 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。 │
│ │ │其中6 顆已於鑑│㈡被告乙○○於本院供稱：向吳東皇購買附表編號01號所示手│
│ │ │驗時試射） │ 槍所附之50顆子彈，其中22顆已於臺中市大坑山區試射，另│
├──┼────┼───────┤ 7 顆則於97年5 月18日13時30分許，朝臺中市○區○○路22│
│ 04 │子彈 │11顆（見警卷第│ 6 巷29號1 樓之住宅鐵門擊發，所餘21顆子彈，即為警方於│
│ │ │15頁上方照片，│ 97年8 月6 日在臺中市南屯區○○○街433 號4 樓之1 查獲│
│ │ │其中5 顆已於鑑│ 之附表編號01號手槍彈匣內之11顆子彈及香菸盒內之子彈10│
│ │ │驗時試射） │ 顆。（《提示扣案之子彈21顆及彈殼11顆》，其中有哪11顆│
│ │ │ │ 是司佳韋交給你的？）未經試射的21顆子彈中，其中較新的│
│ │ │ │ 6 顆子彈是司佳韋交給我的，另外5 顆較新的子彈已經於警│
│ │ │ │ 方鑑定時試射等語甚詳（見本院卷第252 頁）。如此觀之，│
│ │ │ │ 被告乙○○向吳東皇購買附表編號01號所示制式手槍時所附│
│ │ │ │ 之50顆子彈，已於不詳時間，在臺中市大坑地區試射22顆，│
│ │ │ │ 並於97年5 月18日朝丁○○住處鐵捲門擊發7 顆，所餘21顆│
│ │ │ │ 制式子彈，其中11顆放置在附表編號01號所示制式手槍之彈│
│ │ │ │ 匣內，另10顆放在香菸盒內，其中內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ │ 於鑑驗時，已試射6 顆，尚餘15顆，共計21顆（如附表編號│
│ │ │ │ 03號所示）。另附表編號04號所示子彈11顆，則係放置在附│
│ │ │ │ 表編號02號所示制式手槍之彈匣內，其中內政部警政署刑事│
│ │ │ │ 警察局於鑑驗時，已試射5 顆，尚餘6 顆，共計11顆（如附│
│ │ │ │ 表編號11號所示），併此說明。 │
└──┴────┴───────┴───────────────────────────┘