臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2543號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第2084號中華民國98年10月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22840號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分撤銷。
乙○○犯如附表所示各罪，均累犯，分別判處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案之甲基安非他命拾貳包（合計驗餘淨重陸拾參點肆伍伍伍公克）沒收銷燬之；扣案之0000000000號SIM卡壹張、夾鏈袋伍包、電子秤壹台，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴（即檢察官就無罪部分之上訴）駁回。 事 實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品及贓物案件，經臺灣苗栗地 方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定其應執行刑 為有期徒刑1年2月確定，於民國94年10月31日易科罰金執行 完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，利用他 人贈與而為其所有之0000000000號SIM卡插入不詳之行動電 話後，與欲購買甲基安非他命之人聯繫交易事宜，由乙○○ 將欲交易之甲基安非他命攜至約定之交易地點，以一手交錢 ，一手交貨之方式，為下列販賣甲基安非他命之行為：㈠、高憲棋於95年12月11日上午9時許，以其使用0000000000號 行動電話撥打乙○○之上開0000000000號行動電話，與乙○ ○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1100元 。高憲棋隨即於同日上午9時57分許，至約定之地點國道一 號豐原交流道附近（原判決誤為大雅〈即中清〉交流道）等 候，殆乙○○前來後，即以一手交錢、一手交貨之方式，販 賣價值1100元之甲基安非他命予高憲棋。
㈡、李政育（綽號眼鏡仔）與真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之 成年人欲合資購買甲基安非他命施用，2人於95年12月23日 下午2時34分許，由綽號「阿坤」者以李政育持用之0000000 000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話
，表明其與李政育在一起，欲向乙○○購買甲基安非他命。 旋於同日下午3時07分許，由李政育騎機車搭載綽號「阿坤 」者至約定之地點即臺中縣大雅鄉某加油站，李政育在旁等 候，綽號「阿坤」者上前與駕駛自用小客車前來之乙○○接 洽，乙○○即因此販賣2000元之甲基安非他命予綽號「阿坤 」者及李政育。
㈢、李政育與上開綽號「阿坤」之成年男子欲合資購買甲基安非 他命施用，於95年12月29日下午5時33分許，由綽號「阿坤 」者以李政育持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持 用之0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買甲基安非他 命之事宜。旋於同日下午5時56分許，由李政育騎機車搭載 綽號「阿坤」者至約定之地點即臺中縣大雅鄉某加油站等侯 ，俟乙○○前來時，由李政育在旁等候，綽號「阿坤」者上 前與駕駛自用小客車前來之乙○○接洽，乙○○即因此販賣 價值2000元之甲基安非他命予綽號「阿坤」者及李政育。二、嗣經警聲請對乙○○使用之0000000000號行動電話實施通訊 監察而發現上情，並於96年1月18日上午10時許，在臺中縣 大雅鄉○○路125巷與大勇巷口拘提乙○○到案，並在乙○ ○所乘坐之車號7301-KX號自小客車底盤下方，查獲乙○○ 甫丟置之甲基安非他命1包（另查獲與本案無關之海洛因4包 、玻璃球吸食器1組、內含0000000000號及0000000000號SIM 卡之手機各1支）、隨身攜帶供販賣甲基安非他命聯絡用之 門號0000000000號SIM卡1張；旋又在乙○○之臺中縣大雅鄉 ○○路125巷26號1樓住處扣得乙○○所有之甲基安非他命11 包（與前開扣得之甲基安非他命1包共12包，合計淨重63.47 47公克、合計驗餘淨重63.4555公克）、乙○○所有供秤量 甲基安非他命以販賣之電子秤1台、及其所有預備供分裝甲 基安非他命以販賣之夾鏈袋5包（另扣得與本案無關之海洛 因10包、吸食器3組、現金6萬7900元）。三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式 之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外， 則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上 字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價
上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立 ，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同 種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立 性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符 合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的 相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之 犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般 社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制 定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意 藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實 施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。 然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷 的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是 自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必 屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為 要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為（最高法 院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度 台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨參照） 。本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關 連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除 ，則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當 。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「連續犯」或 「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數 之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件被告前案被訴販賣 第一、二級毒品，法院審理範圍乃販賣對象為黃有火、羅金 浪、林志威、黃郡晟、張誌強、林保元、及於95年11月間某 日及同年12月9日晚上9時許，在東勢鎮○○路麥當勞之停車 場，販賣予綽號「阿坤」者之罪行，有臺灣臺中地方法院96 年度訴字第1096號（97年度訴字第3348號）、本院97年度上 訴字第2710號判決、98年度上更㈠字第98號判決書查詢資料 在卷可稽，是與本案起訴被告販賣甲基安非他命之時間、地 點、對象並非同一，且被告販賣毒品之犯行，均係接獲購毒 者各次來電後，始進而為各該次毒品交易行為，主觀上難認 係出於一次決意，其多次販賣二級毒品甲基安非他命之行為 ，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則， 與前案顯無實質上或裁判上一罪之關係，自非前案判決效力 所及，本院自應為實體判決，合先敘明。
二、關於證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證 據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察 官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信 之情況」，始不具證據能力。本案證人李政育於檢察官偵查 時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰 ，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理 狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人李 政育於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。㈡、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人高憲棋於警詢 之陳述與審判中所為陳述不符，惟本院審酌證人高憲棋於警 詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情，又無來自被告同庭在場之 壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之 機會。且證人高憲棋於原審審理時證稱：「（97年9月4日製 作筆錄當時是否意識清楚？）意識清楚，但是很緊張。」等 語，復未提及其於警詢時有遭受不法取供之情形，而其在警 詢所為之陳述亦有通訊監察譯文可擔保其真實性，是證人高 憲棋於警詢所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況， 且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應有證據能 力。
㈢、又按刑事訴訟法第258條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」其立法 理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之 可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證 據能力。證人高憲棋於偵查中經檢察官訊問時，原由檢察官 以「關係人」身分傳喚到庭，經檢察官當庭告以得依刑事訴 訟法第181條規定拒絕證言後，證人高憲棋當場表示不願意
作證（未釋明原因），檢察官即未命其以證人身分具結。惟 按證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證 言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題， 逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為 理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證 人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或 駁回，依刑事訴訟法第183條第2項規定，偵查中由檢察官決 定之，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證 己罪，法院或檢察官即應准許之。而本案檢察官嗣就證人高 憲棋是否有向被告乙○○購買毒品等本案核心犯罪事實予以 訊問，似認證人高憲棋之拒絕證言不應准許，則依法即應命 其具結，惟該次陳述既未經具結以擔保其陳述之可信性，自 無證據能力。
㈣、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。復按有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權核發，修正前通訊保障及監察法第 5條第1項第1款、第2項定有明文。依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案警方對被告所 實施之通訊監察，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法所 核准，在通訊監察期間內（95年12月4日至95年12月31日）
對被告使用之門號0000000000號行動電話合法監聽所得，此 有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等資料之 臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參 ，上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察 所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，經提示予公訴 人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論， 迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查 無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自 具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦承其有使用0000000000號行動電話門號 ，扣案之甲基安非他命共12包、分裝夾鏈袋5包、電子秤1台 均為其所有等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行 ，辯稱：其不認識高憲棋、李政育或「阿坤」，從未販賣甲 基安非他命予該3人，因其有施用毒品之惡習，有可能是與 其他人聯絡一起施用毒品，扣案之電子秤、夾鏈袋、甲基安 非他命都是供其自己施用毒品所用之物云云。然查：㈠、就事實欄一、㈠部分：
⒈0000000000號行動電話門號係證人高憲棋所申請使用，業據 證人高憲棋於警詢時證述明確，並有上開行動電話門號之用 戶基本資料1份附於警卷可稽。另0000000000號行動電話門 號為被告所使用，亦據被告於警詢、偵查中及原審審理時自 白屬實，且卷附通訊監察譯文內容亦為被告與他人之通話內 容等情，復據被告於原審準備程序時確認無誤。而依卷附通 訊監察譯文所示，證人高憲棋於95年12月11日上午9時許及9 時57分許，曾以其上開0000000000號行動電話撥打被告使用 之0000000000號行動電話，雙方有以下之對話內容（此有通 訊監察書及通訊監察譯文可參）：
「⑴95年12月11日上午9時許
Ｂ（高）：粗的有沒有
Ａ（被告）：我現在過去拿，這一次東西很漂亮，但要晚 一點
Ｂ（高）：要多少錢
Ａ（被告）：大概11吧
⑵95年12月11日上午9時57分許
Ｂ（高）：大阿我到了
Ａ（被告）：在等一下子」
而證人高憲棋業於97年9月4日警詢時供稱：「（你是否曾向 『乙○○』《綽號洪董仔》購買毒品？）我約在95年底，在 豐原市○○道曾經向他購買過1次，價格約2仟元之安非他命
毒品。」、「（警方提示監聽之釋文中，你所持用行動電話 門號0000000000於95年12月11日09時00分，撥打乙○○持有 電話門號0000000000稱『Ｂ粗仔有無.Ａ我現在過去拿但要 晚一點.Ｂ多少錢.Ａ大概1.1』，又於95年12月11日09時57 分，撥打乙○○持有電話0000000000稱『Ｂ大仔我到了Ａ再 等一下』，該次交易是否成功？『粗仔』、『拿1.1』是代 表何意？）該次交易我有買到安非他命毒品0.2公克。『粗 仔』代表安非他命、『1.1』代表金額，1100元」等語明確 （見警卷第48、49頁）。復於原審審理時證稱：「粗的」是 指安非他命，1.1是1100元等語屬實。且證人高憲棋於95 年 以前，確有於86年間、93年間及94年間因施用甲基安非他命 而遭法院判處罪刑確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院全國 前案簡列表1份附於原審卷可稽，足見證人高憲棋原有施用 第二級毒品甲基安非他命之惡習，是其上揭於警詢所證稱： 其購買甲基安非他命施用等情，尚非無稽。
⒉雖證人高憲棋於原審審理時翻異前詞，而證稱：其並未於95 年底向被告購買甲基安非他命，其所施用之毒品，是向豐原 綽號「阿水」之人購得，警詢中是因為很緊張，所以才供稱 有向被告購買甲基安非他命，通訊監察譯文之內容，是其問 被告有沒有甲基安非他命，其要請被告幫其調1100元之甲基 安非他命等語。然查：證人高憲棋係因施用毒品案件，於97 年2月22日入監服刑，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表1份在卷可稽，是其於97年9月4日在臺中看守所接受警方 詢問時，係以證人之身分協助調查，並非以被告或犯罪嫌疑 人身分遭拘提或逮捕到案，衡情應無所謂緊張或害怕而影響 其自由陳述之可能，此觀其於警詢中明白供陳：「（上述所 說是否在你自由意思下所陳述？警方有無威脅或利誘你而製 作筆錄？）是我自由意思下所陳述，均沒有」等語甚明（見 警卷第50頁）。況證人高憲棋有多次施用毒品前科紀錄，則 其對於警方詢問及偵審程序亦非陌生，而其於原審審理時復 證稱：其與被告之間並無仇恨等語，則其殊無僅因緊張而故 為或錯為誣陷無仇恨之被告之可能。又證人高憲棋於原審審 理時對於卷附95年12月11日通訊監察譯文之內容，先則證稱 ：是要被告幫其調1100元之甲基安非他命，想不起來該次有 無拿到甲基安非他命等語，嗣於原審審判長詢問該次有無拿 到甲基安非他命時，又稱：因其沒有錢，故未向被告拿到11 00元之甲基安非他命等語，其前後之證詞已有矛盾（如無錢 ，又何從請被告幫其調甲基安非他命？），且觀諸前開通訊 監察譯文之內容，並無證人高憲棋請被告幫其「調」甲基安 非他命或因沒錢而欲賒欠價金之對話，反而在證人高憲棋向
被告詢問有無「粗的」（即甲基安非他命）及需要多少錢時 ，被告當下即表示「這次東西很漂亮」、「大概11吧」等語 ，意謂被告當時已有甲基安非他命可提供給證人高憲棋，雙 方復已約定所需之價金，全然無所謂「調購」甲基安非他命 之情形。復以，證人高憲棋於同日上午9時57分許撥打電話 給被告時，已表明其人已到達交易之地點，則其當已備妥交 易之價金，否則豈有在未約定賒欠價金之情形下，即逕自前 往交易？故證人高憲棋於原審審理時所為之證詞，與客觀事 證及經驗法則不符，應係刻意迴護被告之詞，自為本院所不 採信。
⒊另觀諸卷附之通訊監察釋文所示，證人高憲棋於98年12月11 日上午9時57分與被告通訊時之相關位置，雖無從考，然被 告嗣於同日上午10時10分與他人通話時，基地台位置係位於 臺中縣大雅鄉○○路○段645巷4弄1號3樓頂（見97年度核退 字第2532號卷第37頁），參諸證人高憲棋當時之住所係在臺 中縣神岡鄉○○路980巷55號，依地緣關係較接近國道一號 豐原交流道，且國道一號豐原交流道距離上開基地台位置亦 非甚遠，故證人高憲棋於警詢時證稱：其係在豐原交流道與 被告交易等語，應屬可採。原審就此交易地點部分認係國道 一號大雅（即中清）交流道，尚有誤解。
㈡、就事實欄一、㈡㈢部分：
⒈0000000000號行動電話門號係證人李政育所申請使用，卷附 0000000000門號與被告使用之0000000000號門號間之通話內 容，係其朋友「阿坤」向其借用行動電話後，與對方之通話 等情，業據證人李政育於警詢、原審審理時證述明確，並有 上開行動電話門號之用戶基本資料1份附於警卷可稽。而依 卷附通訊監察譯文所示，證人李政育上開行動電話門號曾於 95年12月23日14時34分許、同日15時07分許及95年12月29日 17時33分許、同日17時50分許、同日17時56分許，與被告使 用之0000000000號行動電話有以下之通話內容（此有通訊監 察書及通訊監察譯文可參）：
「⑴95年12月23日14時34分許
Ｂ（阿坤）：能給你借一些
Ａ（被告）：沒有辦法
Ｂ（阿坤）：我跟眼鏡在一起
Ａ（被告）：．．什麼時候要給
Ｂ（阿坤）：我.星期一下午5點
Ａ（被告）：我再相信你一次
Ｂ（阿坤）：好.我到大雅再給你
⑵95年12月23日15時07分許
Ｂ（阿坤）：大仔我到加油站了
⑶95年12月29日17時33分許
Ｂ（阿坤）：大仔我到大雅找你
Ａ（被告）：好
Ｂ（阿坤）：還你3張再買2張
Ａ（被告）：好
Ｂ（阿坤）：我到大雅再打給你
⑷95年12月29日17時50分許
Ｂ（阿坤）：你要進來東勢嗎
Ａ（被告）：剛要進來
Ｂ（阿坤）：沿路都塞車
Ａ（被告）：怎樣
Ｂ（阿坤）：施工
⑸95年12月29日17時56分許
Ｂ（阿坤）：我在加油站這等
Ａ（被告）：好馬上過去」
而證人李政育業於97年9月4日警詢時證稱：「（你是否曾向 『乙○○』【綽號董仔】購買毒品？）我約在1、2年前，與 綽號『阿坤』之友人，一起向乙○○之男子購買2次安非他 命。」、「（警方提示監聽之譯文中，你所持行動電話門號 0000000000於95年12月23日14時34分，撥打乙○○持有電話 門號0000000000稱『Ｂ能向你借一些嗎.Ａ沒有辦法.Ｂ我與 眼鏡在一起Ａ．．．什麼時侯要給我Ｂ我星期一下午五點Ａ 我再相信你一次Ｂ我到大雅打給你，又於95年12月23日15時 07分，撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『大仔我到加 油站了．．．」，這通電話是何人撥打？你是否在現場，『 借一些．．』意思為何？該次交易是否成功？）是阿坤所撥 打，電話內容我不清楚，當時我有與阿坤一起去大雅之加油 站，並言明一人出一仟元但先賒欠，事後有向『董仔』之男 子拿到一小包之安非他命，我與『阿坤』共同吸食。有交易 成功。」、「（警方提示監聽之譯文中，你所持行動電話門 號0000000000於95年12月29日17時33分，撥打乙○○持有電 話門號0000000000稱『Ｂ大仔我到大雅找你.Ａ好.Ｂ還你3 張再買2張.Ａ好.Ｂ我到大雅再打給你」，又於95年12月29 日17時56分，撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『Ｂ我 在加油站這裡等你.Ａ好我馬上過去』，這通電話是何人撥 打？該次交易是否成功？）電話是阿坤打的，但我有在場。 交易有成功我與阿坤每人出1千元」等語（警卷第55-57頁） 。
⒉證人李政育於偵查中具結證稱：「（提示95年12月23日0000
000000撥打0000000000之通訊譯文，這是何人講的？）是以 前同事阿坤打給乙○○的，．．我們兩個一人出1千，買了1 小包安非他命一起用，我們在大雅交流道附近交易。」等語 （見97年度偵字第22840號卷第28頁）。 ⒊證人李政育復於原審審理時證稱：97年9月4日警詢所述均實 在，95年12月23日及29日該二通電話都是「阿坤」撥打的， 有跟乙○○交易毒品，2次都是我跟「阿坤」一人出1千元， 第一次的交易金額我在警局中說先賒欠，是我賒欠「阿坤」 ，由「阿坤」代墊，後來我有將1千元還給「阿坤」，但我 不知道「阿坤」是否有給乙○○錢，12月23日及29日該2日 均有成交也有拿到毒品等語明確。
⒋經核上開證人李政育於警詢、偵查中及原審審理時之證述， 前後一致，復有前開通訊監察譯文可資佐證。又證人李政育 之綽號為「眼鏡仔」，亦據其於原審審理時證述屬實（見原 審卷第131頁背面、第132頁），而觀諸卷附之通訊監察釋文 所示，該0000000000號行動電話於95年12月9日下午3時17分 許及12月30日晚上9時42分許有撥打被告持用之0000000000 號行動電話，撥打電話之人自稱「眼鏡」，有通訊監察釋文 在卷可稽（見97年度核退字第2532號卷第31頁、65頁），且 證人李政育於原審審理時亦證稱上開2通電話為其親自撥打 無訛（見原審卷第132頁），足見證人李政育前即與被告相 識，是其於偵查中證稱並不認識被告等語，自非實情。另觀 綽號「阿坤」者於12月29日下午5時33分許與被告間之對話 內容，可知被告應係於前債清償完畢之情形下，始有再次交 易之舉，故被告應已取得95年12月23日交易之對價即2千元 無疑。
㈢、又本案除前開事證外，並有0000000000號行動電話門號個人 資料1份（登記人為林文通）、查獲照片23張附於警卷可稽 （第71頁至83頁），復有扣案之甲基安非他命12包（合計淨 重63.4747公克、合計驗餘淨重63.4555公克）、夾鏈袋5包 、電子秤1台及0000000000號SIM卡1張可資佐證。且上開扣 案之甲基安非他命12包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定 結果，確係第二級毒品甲基安非他命無誤（合計淨重63.474 7公克、合計驗餘淨重63.4555公克），亦有該院96年12月31 日草療鑑字第0960009905號鑑定書影本1份附於原審卷可參 。
㈣、按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，而甲基安非他命容易分裝並增減份量，每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供
述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而 論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述 外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。復衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告在與高憲棋、綽號「阿坤」者、李政 育交易甲基安非他命之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘 冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非 他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可合理認定。㈤、另被告辯稱並未傳訊綽號「阿坤」者到庭作證，調查並未完 備云云。惟該綽號「阿坤」者之真實姓名及年籍資料均不確 定，是否確如證人李政育於警詢證稱：「阿坤」係「張賢坤 」（約67年次，住東勢鎮）之人？尚屬有疑。而原審雖依戶 政資料搜尋年籍姓名相近之張賢坤（65年次），惟經原審傳 拘無著，亦無從加以確認。況本院綜合上開事證，已足以認 定被告之犯行，故此部分並無再予調查之必要，附此敘明。㈥、綜上所述，被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確 ，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較：
⒈被告於行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98 年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之 修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14 條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日 期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期， 並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修 正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何 時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般 原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修 正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後 六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期 檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需 要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要 再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故 亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之 配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留
適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定 ，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7 月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施 行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643 號函參照）。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之規定則為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法之 結果，以修正前之規定較有利於被告。
㈡、故核被告所為如附表所示之3次犯行，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣 甲基安非他命前，為供販賣而分別持有甲基安非他命之低度 行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢、如附表編號二、三之犯行，被告係販賣甲基安非他命給合資 購買之李政育及綽號「阿坤」者，分別係一行為同時觸犯二 罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一 重處斷。
㈣、查被告前因施用第一、二級毒品及贓物案件，經臺灣苗栗地 方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定應執行有期 徒刑1年2月確定，於94年10月31日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於受有期徒刑執行 完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑 、得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
㈤、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥、又被告於原審辯稱：其有向警方供出毒品來源為綽號「謝進 」之蘇文進，應得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑云云。惟本案並未因被告之供述而查獲蘇文進到案 等情，有警員之職務報告1份附於原審卷可按，故被告尚不 得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑 ，併此敘明。
三、原審就被告上開有罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查原 判決有下列可議之處：
㈠、被告於行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於98年5月2 0日公布，同年月22日施行；又法律之制定或修正，若未明 定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然
法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公 布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒 品危害防制條例第36條規定，顯係因應該次修正之需，始預 留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規 定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正不同，自不能適用 92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定，故新修正毒品危害防制條例於98年5月22 日即已生效，自應依法為新舊法之比較。原審依其確信之法 律見解，認新修正毒品危害防制條例尚未施行，而未為新舊 法比較，尚有未洽。
㈡、被告前開販賣甲基安非他命給高憲棋之交易地點，應係在國 道一號豐原交流道，而非原判決所認定之大雅（中清）交流 道，已如前述。且原判決既認證人高憲棋於偵查中之陳述並 未經具結而無證據能力，卻仍憑以認定上開販賣甲基安非他 命之交易地點係在大雅（中清）交流道，亦有未合。㈢、原判決既認定被告就附表編號二、三之犯行，係分別同時販 賣甲基安非他命給綽號「阿坤」者及李政育，卻未依刑法第 55條前段規定論以想像競合犯，自有違誤。
㈣、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘